Verfassungsblog

“President Barroso will deliver the first State of the Union Address 2010 on Tuesday 7 September 2010 at 9 o’clock”

So steht es seit gestern, Tuesday 1 September 2010, auf Barrosos Website.

President Barroso. State of the Union.

Zittere, Obama!

Was sagt uns das, wenn diese Nachricht mich, der ich doch eigentlich ein an EU-Angelegenheiten vergleichsweise intensiv interessierter Zeitgenosse bin, erst jetzt erreicht, Wednesday 2 September 2010 at 11 o’clock p. m.? Und das auch nur, weil ich über diese Meldung bei EU-Observer gestolpert bin?

Das sagt uns bestimmt nur, dass ich nicht aufgepasst habe und mich was schämen sollte.

Ich bin sehr dafür, dass Barroso uns erklärt, in welchem Zustand die EU ist und wie er ihn verbessern will, gemeinsam mit President van Rompuy und President Sarkozy und was der Presidents mehr sind, unsere eigene Chancelorette nicht zu vergessen. Ich würde mir auch sehr wünschen, dass er damit ein zweistelliges Millionenpublikum vor die Fernsehgeräte lockt. Oder dass die Rede, ich bin ja bescheiden, wenigstens überhaupt im Fernsehen übertragen wird. (Phoenix kann an dem Termin leider nicht, da läuft Tuesday 7 September at 9 o’clock die fesselnde Sendung “Bon(n) jour Berlin mit Börse”).

Mal im Ernst: Ist jetzt der richtige Zeitpunkt, sich ohne Not Vergleichen auszusetzen, bei denen man gar nicht anders kann als sich zu blamieren? Wie präsidial ist das denn?

Update: Bei Michael Scharfschwerdt lese ich, dass Felipe Gonzalez, Ex-MP Spaniens und EU-Weisenratsvorsitzender, vorgeschlagen hat, den Kommissionspräsidenten künftig direkt zu wählen. Vielleicht ist das Barroso zu Kopf gestiegen?

Warum der Vorschlag keine gute Idee ist, wird bei Scharfschwerdt treffend begründet.

(Hübsch, das nur nur nebenbei, dass Scharfschwerdt den Rat, dem Gonzalez vorsitzt, als “Rat der Weißen” bezeichnet…)

Die Meuterei der nationalen Verfassungshüter gegen die Europäisierung des Rechts und ihre damit einhergehende eigene Relativierung ist vorbei. Die Rebellen aus Karlsruhe kehren reumütig zurück unter die blaue Fahne mit dem goldenen Sternenkreis. Frieden kehrt ein in Europa.

Verzeihung, aber da darf man schon mal pathetisch werden bei so einer Nachricht. Ich kann gar nicht sagen, wie mich die heute veröffentlichte Honeywell-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts freut und erleichtert.

Mangold, Lissabon, Kücükdeveci

Zur Vorgeschichte: Der EuGH hatte 2005 das berüchtigte Mangold-Urteil gefällt und darin die Behauptung aufgestellt, Altersdiskriminierung sei in der EU schon immer verboten, als “allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts”, und nicht erst durch eine entsprechende Richtlinie (deren Umsetzungsfrist zu dem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen war). Dies werteten manche als Versuch des EuGH, die ihm zugewiesenen richterlichen Kompetenzen zu durchbrechen und sich zum Gesetzgeber aufzuschwingen – was so von den Mitgliedsstaaten nie intendiert war und daher die im Maastricht-Urteil definierten Grenzen des durch Art. 23 GG Erlaubten sprenge (“ultra vires”).

Diese Meinung bekam mächtig Auftrieb durch das Lissabon-Urteil des Zweiten Senats, das dem EuGH ziemlich unverblümt den Kampf ansagte und die Ultra-Vires-Grundsätze des Maastricht-Urteils noch ausbaute.

Der EuGH, auch nicht faul, legte daraufhin mit dem Kücükdeveci-Urteil noch einen drauf.

Im jetzt entschiedenen Fall geht es um eine Verfassungsbeschwerde des Automobilzulieferers Honeywell, der 2003 mit einem Mitarbeiter einen befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen hatte, der sich aufgrund des Diskriminierungsverbots wegen Alters als unbefristet herausstellte. Dazu gab es zwar 2003 noch überhaupt kein Gesetz, aber der 2005 im Mangold-Urteil erfundene “allgemeine Grundsatz”, dass Altersdiskriminierung verboten ist, war ja dem EuGH zufolge irgendwie schon immer da und daher auch in diesem Fall unmittelbar anwendbar. Dies focht Honeywell in Karlsruhe an – eine Konstellation, die unmittelbar zum Showdown zwischen EuGH und Bundesverfassungsgericht zu führen schien.

Erst eine Art Staatsstreich wäre ultra vires

Jetzt aber rückt der Zweite Senat ein paar Dinge gerade:

Wenn jeder Mitgliedstaat ohne weiteres für sich in Anspruch nähme, durch eigene Gerichte über die Gültigkeit von Rechtsakten der Union zu entscheiden, könnte der Anwendungsvorrang praktisch unterlaufen werden, und die einheitliche Anwendung des Unionsrechts wäre gefährdet.

Ultra-Vires-Kontrolle muss schon sein, aber nur “zurückhaltend und europarechtsfreundlich”.  Das bedeutet zweierlei:

• Erstens muss das Bundesverfassungsgericht, bevor es ein Ultra-Vires-Urteil fällt, in jedem Fall per Vorlage an den EuGH diesem Gelegenheit geben, auf die verfassungsrechtlichen Bedenken einzugehen. Das heißt: Karlsruhe legt in Luxemburg vor. So, wie zum Beispiel das Arbeitsgericht Cottbus in Karlsruhe vorlegt. No less.
• Zweitens reicht nicht jeder Kompetenzverstoß, um Karlsruhe auf den Plan rufen zu können. Es muss sich im Grunde schon um eine Art Staatsstreich handeln.

Bloße Rechtsfortbildung durch den EuGH sei auf keinen Fall berührt; die sei ihm sogar explizit erlaubt, stellt der Senat ausdrücklich klar (das las sich in Lissabon auch noch anders). Aufgabe und Eigenart des EuGH seien zu respektieren, ebenso ein großzügigerweise eingeräumter Anspruch auf “Fehlertoleranz”.

Allerdings, das betont der Senat dann schon auch, wenn die Rechtsfortbildung in die Richtung einer Kompetenz-Kompetenz gehe, dann höre der Spaß auf.

Fazit: Was Solange II für Solange I war, was das Bananenmarkt- für das Maastricht-Urteil war, das ist Honeywell für Lissabon. Wieder einmal hat der Zweite Senat gebellt, aber gottlob nicht gebissen.

Den Schaden zahlt Schäuble

Und was wird aus Mangold? Von einem Staatsstreich ist das Urteil erkennbar weit entfernt – eine Feststellung, für die der Senat dann doch wieder erstaunlich detaillierte Ausführungen für nötig hält. Aber von ultra vires könne jedenfalls keine Rede sein.

Dem Kläger, der auf das Teilzeit- und Befristungsgesetz vertraut hatte und von dem “allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts”, der das Gesetz aushebelte, nichts wissen konnte, weist der Senat auf andere Weise die Richtung, in der er sein Recht suchen soll: Er solle die Bundesrepublik auf Schadensersatz verklagen. Europarechtlich sei es

möglich, zur Sicherung des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes in Konstellationen der rückwirkenden Nichtanwendbarkeit eines Gesetzes infolge einer Entscheidung des Gerichtshofs innerstaatlich eine Entschädigung dafür zu gewähren, dass ein Betroffener auf die gesetzliche Regelung vertraut und in diesem Vertrauen Dispositionen getroffen hat. Auch das unionsrechtliche Haftungsrecht weist dem Mitgliedstaat die Verantwortung für ein unionsrechtswidriges Gesetz zu und entlastet insoweit den Bürger. Es kann offen bleiben, ob ein entsprechender Anspruch bereits im bestehenden Staatshaftungssystem angelegt ist.

Bemerkenswert ist auch, was der Senat zu der Frage schreibt, ob es das Recht auf einen gesetzlichen Richter verletzt, wenn ein Gericht in Luxemburg vorlegen müsste, es aber nicht tut. Eine Kammer des Ersten Senats hatte erst vor wenigen Monaten entschieden, dass die Instanzrichter ihre Pflicht, vorzulegen, am Maßstab der Rechtsprechung des EuGH dazu prüfen müssen – und Karlsruhe einschreiten kann, wenn sie das nicht tun.

Das sieht der Zweite Senat anders: Erst eine willkürliche, offensichtlich unhaltbare Abweichung von den Vorgaben des EuGH sei als Verstoß gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter zu werten. Denn sonst würde Karlsruhe zu einer Art “oberstes Vorlagekontrollgericht”, und das sei nicht sein Job.

Respekt für Di Fabio

Sechs der acht Richter stehen hinter dieser Urteilsbegründung. Nur Herbert Landau zeigt mit seinem Minderheitsvotum, dass er Peter Gauweiler nicht nur in der Wahl der Barttracht nahe steht. Das Votum ist vor allem deshalb lesenswert, weil es schön auflistet, in welchen Punkten das Lissabon-Urteil jetzt alles überholt ist.

Ein weiterer Richter wollte die Begründung nicht mittragen. Meine Vermutung: Broß. Das hieße, dass Di Fabio mit der Mehrheit gestimmt hat. Meinen Respekt.

Der Senatsvorsitzende Voßkuhle hat jedenfalls sein Versprechen, die Lissabon-Bombe unter Kontrolle zu bringen, eingelöst und sich seinen Präsidentenjob so im Nachhinein auf das Zufriedenstellendste verdient.

Gen-Patente sind eine unheimliche Sache: Der, dem ein Gen-Patent gehört, herrscht über ein Lebewesen, über etwas sich selbst Reproduzierendes, sich Vermehrendes. Die Felder blühen, die Bienen summen, die Pollen fliegen, und wenn hinterher beim Biobauern nebenan im Saatgut die patentierte Gen-Sequenz auftaucht, dann kann Monsanto die Hand aufhalten.

Das heutige Urteil des Europäischen Gerichtshofs scheint diesem Szenario zumindest einen Teil seines Schreckens zu nehmen: Wie nach den Schlussanträgen zu erwarten, schränkt es das Monsanto-Patent auf durch Genmanipulation herbizidfest gemachte Sojabohnen insoweit ein, als Monsanto auf dieser Grundlage nicht den Import von Sojamehl aus Argentinien verbieten kann.

Sojamehl besteht, wie der Name schon sagt, aus fein zermahlenen Sojabohnen. In dem Mehl seien die patentierten DNA-Sequenzen zwar noch nachweisbar. Aber die DNA sei patentiert, weil und soweit sie eine bestimmte Funktion erfüllt (nämlich die Sojapflanze herbizidfest macht). Das Sojamehl als “totes Material” macht aber überhaupt nichts herbizidfest.

Der Einsatz eines Herbizids gegen Sojamehl ist (…) nicht vorhersehbar und normalerweise auch nicht vorstellbar,

schreiben die Richter mit trockenem Humor.

Dem Biobauern, dessen Pflanzen vom Monsanto-Feld nebenan genetisch kontaminiert werden, hilft das alles freilich wenig. Aber immerhin zeigt das Urteil, dass Monsanto nicht mit jedem patentrechtlich abgestützten Irrsinn durchkommt.

Transparenz – das ist auch so ein Wort, zu dem man immer gut ein feierliches Gesicht machen kann. Aber gerade was die EU-Kommission betrifft, ist Transparenz mehr als ein Wort zum Sonntag. Die EU-Kommission hat immer mit dem Einwand zu kämpfen, dass die Frage, woher die eigentlich ihre Autorität beziehen, gar nicht so leicht zu beantworten ist. Das Mindeste, was der Bürger erwarten kann, ist daher Transparenz – dass die demokratisch so dünn legitimierte Kommission aus ihrem Tun und Handeln kein Staatsgeheimnis macht.

Zu einem feierlichen Gesicht besteht aber angesichts der heutigen EuGH-Urteile Bavarian Lager und Technische Glaswerke Ilmenau aber schon sowieso überhaupt kein Anlass. Eher zu einem ausgesprochen düsteren Gesicht.

Die Luxemburger Richter haben heute die Informationsfreiheit in Europa enteiert. In zwei gedanklich selten dürren Entscheidungen haben sie die Arbeit zweier Generalanwältinnen und des Gerichts erster Instanz vom Tisch gewischt und der Kommission signalisiert: Mauert nur weiter, das ist total in Ordnung so.

Das ist ein trüber Tag für alle, denen am Gelingen Europas liegt.

Datenschutz für Lobbyisten

Der erste Fall Bavarian Lager betrifft einen Importeur, der bayerisches Bier (good man!) in Großbritannien vertreiben wollte, und zwar in Flaschen. Dort gab es aber eine Regelung, die Fassbier begünstigte. Die britische Regierung traf sich mit der Kommission und dem Bierbrauerverband. Der Importeur wollte dabei sein, durfte aber nicht. Bei dem Treffen wurde das Problem aus der Welt geschafft und die Regelung zugunsten von Flaschenbier geändert. Der Importeur aber war misstrauisch geworden und verlangte ein vollständiges Protokoll des Treffens, bekam es aber nicht: Die Namen der Teilnehmer, soweit sie ihrer Preisgabe widersprochen hatten, verweigerte ihm die Kommission.

Seit 2001 gelten zwei Verordnungen, um die es hier geht: Die eine betrifft den Schutz persönlicher Daten, die andere den Zugang der Bürger zu Dokumenten der Europäischen Union. Die Kommission stand vor dem alten Erz-Dilemma zwischen Transparenz und Datenschutz, und es fiel ihr nicht schwer, sich hier für den Datenschutz zu entscheiden und den Antrag auf Zugang abzulehnen.

Das Gericht erster Instanz hatte indessen keinen rechten Grund erkennen können, warum das Interesse der Brauerei-Lobbyisten, anonym auf die Entscheidungsträger in Brüssel und London einwirken zu können, so furchtbar schutzwürdig sei und hatte den Bescheid der Kommission für nichtig erklärt. Die Kommission legte daraufhin Rechtsmittel ein.

Auch Generalanwältin Eleanor Sharpston hatte sich ungeheure Mühe gegeben. Ihre Schlussanträge eröffnete sie mit einem Zitat von Isaac Asimov, um das Dilemma greifbar zu machen:

„Was geschähe, wenn eine unwiderstehliche Kraft auf einen unbewegbaren Gegenstand träfe?“. Setzt man für „unwiderstehliche Kraft“ das Recht auf Zugang zu Dokumenten und für „unbewegbarer Gegenstand“ personenbezogene Daten ein, ergibt sich ein recht anschauliches Bild von der Komplexität, die dem beim Gerichtshof anhängigen Rechtsmittel der Kommission innewohnt.

Sie schlug eine andere Möglichkeit vor als das Gericht erster Instanz, Datenschutz und Informationsfreiheit zum Ausgleich zu bringen: Die Datenschutz-Verordnung betreffe die (elektronische) Verarbeitung von Daten und nicht den Zugang zu Dokumenten. Dokumente, in denen Namen beiläufig erwähnt sind, müssten somit zugänglich gemacht werden, ohne dass die Datenschutz-Verordnung im Wege stehe. Ob das so clever ist, darüber kann man streiten. Aber jedenfalls waren die Schlussanträge durchtränkt von dem Willen, dem freien Zugang der Bürger zu Dokumenten der EU zur Geltung zu verhelfen.

Das kann man von dem heutigen Urteil, vorsichtig gesprochen, nicht behaupten. Die Richter schreiben kühl, dass die Namen der Lobbyisten persönliche Daten und damit von der Datenschutz-Verordnung geschützt seien. Damit hätten sie der Weitergabe zustimmen müssen. Haben sie aber nicht. Also: Nix gibt’s.

Hinter den dicken Mauern des Berlaymont

Kaum weniger frustrierend ist das zweite Urteil Technische Glaswerke Ilmenau (TCI). TCI hatte vom deutschen Staat eine Beihilfe erhalten, und die Kommission war dagegen eingeschritten. TCI wollte die Akte sehen, bekam sie aber nicht, klagte und bekam beim Gericht erster Instanz ebenfalls Recht.

Auch hier hatte die Generalanwältin Juliane Kokott mühevoll die Flugbahn für den EuGH freigeräumt. Punkt für Punkt hatte sie das Gejammer der Kommission, die Offenlegung ihrer Akten mache ihnen die Arbeit unmöglich, widerlegt. Um nur einen herauszugreifen: Dass Beihilfeempfänger nicht Verfahrensbeteiligte sind und daher kein Recht auf Akteneinsicht haben, könne man nicht dem Anspruch auf Zugang zu Dokumenten entgegen halten, argumentierte Kokott, denn dieser Anspruch sei gerade nicht von besonderen Interesselagen und Gründen abhängig – jeder kann ihn stellen.

Das imponiert den Richtern überhaupt nicht. Im Beihilfeverfahren gibt es keinen Zugang zu Dokumenten für den Beihilfeempfänger, und punkt. Beim Beihilfeverfahren gelte die Ausnahme, dass der Zugang verweigert werden kann, wenn der Zweck des Verfahrens beeinträchtigt zu werden droht. Dem gegenüber hätte der Kläger ein überwiegendes öffentliches Interesse an dem Dokument geltend machen müssen. Hat er aber nicht. Also: Nix gibt’s.

Außerdem deutet der Gerichtshof an, dass der Anspruch auf Zugang zu Dokumenten sich sowieso nur auf legislative Dokumente bezieht und nicht auf solche aus Verwaltungsverfahren (RNr. 60). Da werden die Kommissionsbeamten bestimmt auch auf das Wärmste applaudieren.

Ganz egal, zu welchem Ergebnis man im konkreten Fall kommt – zu dem Anspruch auf Zugang und dem Umgang der Kommission mit demselben hätte man noch eine Menge mehr sagen können. Zum Beispiel dies hier:

Intern müssen die zuständigen Dienststellen vor allem kritisch hinterfragen, inwieweit ihre Geheimhaltungsbedürfnisse im Licht der Verordnung Nr. 1049/2001 fortbestehen können. Die Herausgabe von Dokumenten ist häufig weniger aufwendig als die Begründung einer Ablehnung in den Grenzbereichen der Ausnahmen oder jenseits davon. Anträge können aber auch mit weniger Aufwand abgelehnt werden, wenn die zuständigen Stellen die Gründe für die vertrauliche Behandlung von Dokumenten präzise identifiziert haben. Auf dieser Grundlage können die zuständigen Bediensteten geschult und die Behandlung von Dokumenten kann von vornherein im Hinblick auf etwaige Zugangsersuchen optimiert werden. Zu denken ist neben einer elektronischen Erfassung, die die Dokumentensuche und ihre Vervielfältigung erleichtert, etwa an die Kennzeichnung sensibler Dokumente oder Abschnitte und an die Strukturierung von Dokumenten oder Akten in vertrauliche und nicht vertrauliche Teile.

Diese Passage aus den Schlussanträgen hätte ich gern in dem Urteil des Gerichts gelesen, dem der Schutz meiner Grundrechte anvertraut ist.

Aber: Nix gibt’s.

Wenn es so etwas gäbe wie eine Pyrrhus-Niederlage – das heutige Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zur Homo-Ehe wäre eine.

Der EGMR hat sich zwar nicht dazu entschließen können, ein Recht auf Eheschließung für homosexuelle Paare anzuerkennen. Aber die Straßburger Richter haben etwas anderes getan: Sie haben anerkannt, dass das Recht auf Familienleben auch homosexuelle Lebenspartnerschaften einschließt. Das heißt, dass es jedenfalls im Prinzip eine verbotene Diskriminierung von Homosexuellen ist, solchen Lebenspartnerschaften die rechtliche Anerkennung zu verwehren.

Das ist doch schon mal was. Darauf kann man aufbauen. Eat this, Russia!

So, dies vorausgeschickt kann ich jetzt zu meckern anfangen: Das Urteil ist kein Schmuckstück richterlicher Deliberation. Im Gegenteil, es ist dünn begründet, teilweise in sich widersprüchlich und erkennbar geprägt von schlotternder Angst vor der eigenen Courage.

Der Fall spielt in Österreich: Geklagt hatte ein schwules Paar, das heiraten wollte, aber nicht durfte – zum Zeitpunkt der Klage zumindest. Mittlerweile hat sich die Situation allerdings verändert: Seit diesem Jahr gibt es auch in Österreich eine homosexuelle Lebenspartnerschaft, die in den meisten Punkten der Ehe gleichkommt – in einigen zentralen wie der Stiefkindadoption allerdings nicht.

Männer und Frauen – sind wir doch alle

Zunächst geht es um Artikel 12 der EMRK, das Recht von Männern und Frauen, zu heiraten und eine Familie zu gründen. „Männer und Frauen“, das muss nach Argumentation der Kläger nicht verschiedengeschlechtlich sein: Das kann man auch so verstehen, dass zwei Männer bzw. zwei Frauen darunter fallen. Den Schuh hat sich die Kammer allerdings nicht angezogen: So sei das 1951 nicht gemeint gewesen.

Allerdings zeigt sich die Kammer offen für die Argumentation, dass das Verständnis des Artikels seit 1951 einen Bedeutungswandel erfahren haben könnte: In der EU-Grundrechtecharta sei nämlich beim Recht auf Heirat kein Bezug auf das Geschlecht mehr drin; die Entscheidung, die Homo-Ehe einzuführen, sei den Staaten überlassen. Vor diesem Hintergrund

the Cort would no longer consider that the right to marry enshrined in Article 12 must in all circumstances be limited to marriage between two persons of the opposite sex.

Allerdings, so die Kammer, sei von einem solchen Bedeutungswandel noch keine Rede, da nur sechs der 47 Vertragsstaaten die Homo-Ehe eingeführt haben. Außerdem betont das Gericht die „deep-rooted social and cultural connotations“ der Ehe, die von einem Mitgliedsstaat zum nächsten höchst unterschiedlich beschaffen sein könnten. Daher müsse einstweilen jeder Staat selbst wissen, wie weit er gehen will.

Das heißt immerhin, dass der EGMR die Möglichkeit ausdrücklich anerkennt, dass sich Homo-Paare eines Tages auf Artikel 12 berufen können. Das heißt außerdem, dass die Kammer sich von einer originalistischen Auslegung der Konvention, wie sie Richter Kovler in seinem Minderheitsvotum fordert, distanziert. Immerhin.

Ehe nein, Familie ja

Die EMRK schützt aber nicht nur das Recht auf Ehe, sondern auch das Recht auf Familienleben – und hier betritt der Gerichtshof echt Neuland: Angesichts der „rapid evolution of social attituted towards same-sex couples“ sei es

artificial to maintain the view that, in contrast to a different-sex couple, a same-sex couple cannot enjoy „family life“…

Eine stabile gleichgeschlechtliche Partnerschaft sei also genauso als Familie zu betrachten wie eine zwischen Mann und Frau.

Das heißt eigentlich: Diskriminierung ist verboten. Aber um diese Schlussfolgerung schlängelt sich die Richtermehrheit auf glitschige Weise herum. Da gebe es einen Beurteilungsspielraum der Mitgliedsstaaten, welche Unterschiede welche Ungleichbehandlung rechtfertige. Unterschiedliche sexuelle Orientierung sei zwar nur aus „particularly serious reasons“ ein erlaubter Diskriminierungsgrund. Aber weil hier die Gepflogenheiten von einem Land zum nächsten so unterschiedlich seien, bleibe es doch dabei: Muss jedes Land selber wissen, ob es das Familienleben von Schwulen weniger respektiert als das von Heteros.

Und überhaupt sei ja mit der Einführung der Lebenspartnerschaft in diesem Jahr alles in Ordnung. Ob den Klägern zum Zeitpunkt der Klage Unrecht zugefügt worden ist oder nicht, prüfen die Richter dann gar nicht mehr; nur noch, ob die Regelung hätte früher kommen müssen, was nicht der Fall sei.

Außerdem gebe es ja, wie schon gesagt, kein Recht auf Ehe für Homosexuelle, und deshalb gebe es auch kein Recht gegen Diskrimierung bei der Zuerkennung des Rechts auf Ehe. Das heißt, weil der Gerichtshof beim Recht auf Ehe Homo-Paare diskriminiert, kann er die Diskriminierung selbst nicht mehr als Verstoß gegen Art. 14 anerkennen.

Das ist echt schade und wird von drei der acht Richter in ihrem Minderheitsvotum zu Recht scharf kritisiert. Aber wir wollen bescheiden sein. Das Urteil schlägt auch so genügend Löcher in das konservative Ehe- und Familienverständnis, und aus einer so starken Minderheit kann auch beim nächsten Mal schon eine Mehrheit geworden sein.

Update: Kritisches zu dieser “Echternach procession” hier. Vergleichendes zu den US-Gerichten in punkto judicial activism hier.

Deutschland hat eine neue Richterin am Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte: Angelika Nußberger, Verfassungs- und Sozialrechtlerin an der Universität Köln und Leiterin des dortigen Instituts für Ostrecht.

“Institut für Ostrecht” – bin das ich oder klingt das tatsächlich ein bisschen, wie soll ich sagen? Aber egal, da kann Frau Nußberger nichts dafür, und es ist ohne Zweifel wertvoll, dass sie eine Menge von osteuropäischem Recht und insbesondere von Russland versteht. Mit den Russen hat der EGMR ja immer gut zu tun.

Die unterlegenen Bewerber sind Günter Schirmer, Sekretär des Menschenrechtsausschusses des Europarats, und der BGH-Richter Bertram Schmitt. Hübsch zu sehen ist, dass Schirmer in seiner Bewerbung versucht hat, mit seiner Abi-Note (1,2), seiner bayerischen Examensnote (“gut”) und seiner Platzziffer im Zweiten Staatsexamen (19 von 493) zu prunken. An Schmitt gefällt mir der Titel seiner ersten Buchveröffentlichung: Körperverletzung bei Fußballspielen. (Wieso fällt mir das gerade heute auf?)

Frau Nußbergers Vorgängerin Renate Jaeger, uns als streitbare Liberalisiererin des anwaltlichen Standesrechts im Ersten Senat des Bundesverfassungsgerichts in lebhafter Erinnerung, hat auch schon einen neuen Job: Sie wird künftig für die Bundesrechtsanwaltskammer in Streitigkeiten zwischen Mandanten und Anwälten um Honorarforderungen schlichten.

Gleichzeitig hat die Parlamentarische Versammlung des Europarats auch den Posten des Richters aus Malta neu besetzt. Das ist deshalb bemerkenswert, weil der bisherige Amtsinhaber Giovanni Bonello, ein rüstiger Herr von 74 Jahren, schon seit 2004 auf seine Ablösung wartet – es wollte sich kein Ersatz für ihn finden. Der vergessene Richter, der Tag für Tag unverdrossen seine Urteile schreibt, das klingt wie eine Tschechow-Geschichte. Aber natürlich ist der EGMR keine russische Provinzgarnison, und Bonello ist ein Mann von untadeligem Ruf. Die jetzt doch noch eingetroffene Ablösung ist immerhin kein Geringerer als Anthony De Gaetano, bisher Präsident des maltesischen Verfassungsgerichtshofs und Oberster Richter des Landes.

Ein Strich im Zeugnis, wo bei anderen die Religionsnote steht, verletzt die negative Glaubensfreiheit. Zu diesem Schluss kommt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in seinem jüngsten Urteil zum derzeit offenbar wieder sehr aktuellen Thema Religion und Klassenzimmer.

Der Fall spielt im streng katholischen Polen: Ein Kind von Agnostikern bekam in der Grundschule keinen Ethikunterricht angeboten, weil er offenbar der einzige war, der daran teilgenommen hätte. Während die anderen in den katholischen Religionsunterricht gingen, musste er alleine die Zeit herumbringen. Die Frage der Benotung im Zeugnis löste man so, dass im Feld “Religion/Ethik” einfach ein Strich stand.

Dieser Strich ist es, an dem der EGMR Anstoß nimmt: Er verstößt gegen Art. 9 (Glaubensfreiheit) und Art. 14 (Diskriminierungsverbot) der EMRK.

Der EMRK beginnt seine Begründung mit einem glühenden Bekenntnis zur Glaubensfreiheit:

freedom of thought, conscience and religion, as enshrined in Article 9, is one of the foundations of a “democratic society” within the meaning of the Convention. It is, in its religious dimension, one of the most vital elements that go to make up the identity of believers and their conception of life, but it is also a precious asset for atheists, agnostics, sceptics and the unconcerned. The pluralism indissociable from a democratic society, which has been dearly won over the centuries, depends on it.

Zur Glaubensfreiheit gehört auch die Freiheit, sein Glauben oder Nicht-Glauben nicht öffentlich bekennen zu müssen. Der Strich im Zeugnis zwinge aber genau dazu.

Relevant für den Notendurchschnitt

Die Kammer unterstreicht, dass seit 2007 – also nach dem Zeitpunkt des hier zu entscheidenden Falls – in Polen die Regel gilt, dass die Religions-/Ethik-Note in den jährlichen Notendurchschnitt einfließt. Unterstellt, dass in Reli immer ein Einser geht, ist so gesehen mit dem Strich im Zeugnis tatsächlich eventuell ein handfester Nachteil verbunden.

2001 hatte der EGMR einen ganz ähnlichen, ebenfalls polnischen Fall genau andersherum entschieden. Als einen von drei Gründen (die anderen beiden sind ziemlich schwach), warum er hier zu einem anderen Ergebnis kommt, benennt die Kammer die neue Regel von 2007.

Das führt mich zu einem ambivalenten Fazit: Inhaltlich bin ich völlig d’accord, zumal mir das Fehlen jeglichen laizistischen Furors, den man im italienischen Kruzifix-Urteil gelegentlich wittern konnte, gut gefällt. Prozedural finde ich das Vorgehen der Kammer aber fragwürdig: Sie hat den konkreten Fall zu entscheiden, und der spielt in den 90er Jahren, wo die Religions-/Ethik-Note noch irrelevant für den Notendurchschnitt war. Dass sie trotzdem diesen Fall zugunsten des Klägers entschieden hat unter maßgeblicher Berufung auf eine Regel, die für ihn noch gar nicht galt, wäre zumindest eine ausführlichere Begründung wert gewesen. Das riecht danach, dass sich der Gerichtshof die Gelegenheiten, rechtspolitische Ansagen an die Mitgliedsstaaten zu machen, nimmt, wo er sie kriegen kann.

Mehr hier.

Warum hat das so lange gedauert? Das ist die Frage, die ich mir angesichts der heutigen Entscheidung des Zweiten Senats über den Gauweiler-Antrag gegen den Euro-Rettungsschirm stelle.

Die Entscheidung, der Schachtschneider-Professorentruppe gegen den Griechenland-Bailout keine Einstweilige zu gewähren, erging schnell wie ein Fingerschnips. In der heutigen Entscheidung, die zum zwei Tage später beschlossenen Euro-Rettungsschirm erging, steht im Wesentlichen das Gleiche drin. Aber dafür brauchte der Zweite Senat mehrere Wochen.

Wieso? Hat die Kraft der Klägerargumente sie in diesem Fall stärker beschäftigt, als Schachtschneider es konnte?

Ultra ultra vires

Gauweilers Bevollmächtigter Dietrich Murswiek, he of the Lissabon-Verfahren, argumentiert laut Klageschrift wie folgt: Bailout-Verbot in Art. 125 I AEUV verletzt, kein Notstand nach Art. 122 AEUV, da keine Naturkatastrophe, sondern Ergebnis verfehlter Finanzpolitik, und jedenfalls nicht als genereller Rettungsschirm für alles mögliche erlaubt, und überhaupt, was heißt hier Notstand, die Bundesregierung habe sich von den Franzosen hereinlegen lassen, und schon gar nicht könnten die Mitgliedsstaaten aus Art. 122 irgendwas für sich ableiten, höchstens die EU.

So weit, so gut. Was der Bevollmächtigte der Bundesregierung Häde zu Art. 125 zu sagen hat, haben wir ja bereits hier antizipiert.

Der Vorgang, so Murswiek, sei nach dem Maßstab des Maastricht-Urteils Ultra Vires. Denn der Rettungsschirm sei ein Systemwechsel weg von der in Maastricht festgelegten Stabilitäts- hin zu einer Transferunion, weshalb das Demokratieprinzip und Herrn Gauweilers Grundrecht aus Art. 38 I GG (Wahlrecht) verletzt seien.

Das heißt: Murswiek verlangt vom Bundesverfassungsgericht die klare Ansage, dass nicht nur Zustimmungsgesetze zu Übertragungen von Hoheitsrechten an die EU, sondern im Grunde alles, was die EU tut, potenziell mit dem Argument, das sei ultra vires und im Zustimmungsgesetz so nicht gemeint gewesen, in Karlsruhe zur Überprüfung gestellt werden kann.

Der erpresste Bundestag

Weiter im Text: Dieser Systemwechsel, so Murswiek, sei eine faktische Vertragsänderung und hätte vom deutschen Gesetzgeber nicht im regulären Gesetzgebungsverfahren, sondern allenfalls durch Zustimmungsgesetz zu einem völkerrechtlichen Vertrag vollzogen werden dürfen, wenn nicht das Ganze sowieso schon zu einer die Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen sprengenden haushaltspolitischen Ermächtigung der EU führen würde. Außerdem sei der deutsche Beitrag zum Rettungsschirm in seinen Folgen für den Haushalt zu unbestimmt und zu langfristig wirksam, um mit der Haushaltsverantwortung des Bundestags vereinbar zu sein.

Zu guter Letzt bringt Murswiek einen Begriff aus dem Strafgesetzbuch ins Spiel: Das Parlament sei von der Bundesregierung genötigt, ja erpresst worden. Weil die Regierung mit dem Zusammenbruch des Währungssystems gedroht habe, als alternativlose Folge, wenn man das nicht so mache wie von der Regierung gewünscht. Wo man doch auch eine Bankrotterklärung hätte probieren können.

Dass das Bundesverfassungsgericht zu einer gewissen herablassenden Art, dem Parlament im Verhältnis zur Regierung auf die Beine zu helfen, gelegentlich durchaus neigt, wissen wir spätestens seit dem Lissabon-Urteil. Aber das geht doch ein bisschen weit…

Soldaten aus Europa verteidigen Demokratie und Menschenrechte seit längerer Zeit am Hindukusch und in anderen von Europa aus gesehen entlegenen Regionen. Dabei kommen bekanntlich immer wieder mal Menschen auf eine Weise ums Leben, die mit den universellen Menschenrechten, sagen wir mal, nur unter heftigen Verbiegungen in Einklang zu bringen sind. Und manchmal nicht mal dann.

Was passiert, wenn diese Menschen bzw. ihre Angehörige ihre Menschenrechte vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg einklagen? Mal von den politischen Implikationen abgesehen – kann es Aufgabe des EGMR sein, den Afghanistan-Konflikt und die Rolle der europäischen Soldaten darin zu mikromanagen? Wenn nein, wie grenzt man das ab, ohne die Europäische Menschenrechtskonvention zu kastrieren?

Das ist eine der schwierigsten Fragen unserer Zeit. Der EGMR hat bisher keine Antwort auf diese Frage gefunden. Jetzt nähert sich die Gelegenheit, dies nachzuholen.

Al-Skeini

Diese Woche wurde in Straßburg ein britischer Fall verhandelt, Al-Skeini et al. vs. UK. Oder ist es ein irakischer Fall? Das ist genau die Frage.

Es geht um sechs Iraker, die von britischen Truppen in Basra getötet wurden. Einer davon kam in einem Gefängnis der britischen Truppen in Basra ums Leben, wo er misshandelt wurde. Näheres zu dem Fall, zur rechtswissenschaftlichen Meinungslage und zu den weiteren Implikationen hier.

Was macht man da? Gilt die EMRK nur in Fällen, die auf von Vertragsstaaten kontrolliertem Territorium stattgefunden haben? Oder gilt sie immer dann, wenn ein Signatarstaat in die Rechte einzelner, bestimmbarer Menschen eingreift – wozu sonst heißt es “Menschen”-rechte?

Der EGMR hat dazu offenbar bislang keine handhabbare Linie gefunden. Das Urteil dürfte gegen Jahresende fallen. Wir sind gespannt.

It’s Kruzifix-Urteil all over: Das Thema Staat und Religion ist ganz groß zur Zeit, und man könnte den Eindruck gewinnen, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte alles tut, damit das so bleibt.

In seiner jüngsten Entscheidung Dimitras wendet sich der EGMR gegen die griechische Regelung im Strafprozessrecht, in Gerichtssälen auf die Bibel schwören zu lassen.

Bei näherem Hinsehen ist diese Entscheidung aber kein Zeichen laizistischen Eiferertums: Die Straßburger Kammer kommt zu dem Schluss, dass diese Regelung gegen die Glaubensfreiheit verstößt, nicht weil da eine Bibel im Spiel ist, sondern weil man, wenn man ohne Bibel schwören will, erklären muss, warum. Ach, Sie sind Atheist? Interessant, interessant. Na, dann lassen wir die Bibel weg.

Dass das in Hinblick auf die negative Glaubensfreiheit problematisch ist, leuchtet mir sofort ein. Ich will kein Bekenntnis ablegen müssen vor dem Staat. Das ist von ganz anderem Kaliber, als zugemutet zu bekommen, Muslimen beim Beten zuzusehen.

In Deutschland kann man, soweit ich weiß, mit oder ohne religiöse Formel schwören, ohne das groß begründen zu müssen. Das ist mit keinerlei Bekenntnis verbunden. Niemand fragt mich, warum ich so oder anders schwöre. Damit habe ich kein Problem. Aber als Zeuge einem Richter meine Glaubensrichtung auseinandersetzen zu müssen, damit er mich in die richtige Eideskategorie einsortieren kann, das würde mir zutiefst gegen den Strich gehen.

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