Keiner kennt sich mehr aus, ob Fiskalpakt und ESM nun verfassungswidrig sind oder nicht, welche Mehrheiten sie erfordern, ob sie Völkerrecht oder Europarecht sind und überhaupt. Jede Meinung und ihr diametrales Gegenteil wird mit höchster fachlicher Autorität verfochten. Um etwas Licht ins Dunkel zu bringen, habe ich  zwei frisch von mir ausgedachte idealtypische Staatsrechtslehrer zu einem Streitgespräch eingeladen.

Bitte begrüßen Sie zu meiner Linken Professor Panikowski: Er lehrt an einer mitteldeutschen Universität seit drei Jahrzehnten Staats- und Verwaltungsrecht. Seine Fortführung der ehrwürdigen Allgemeinen Staatslehre von Dingens ist Ihnen sicher ein Begriff, ebenso sein Beitrag in der Festschrift für Weißtschonwen über Demokratie und Staatsvolk. Vor ein paar Jahren war er mal als SPD-Kandidat fürs Bundesverfassungsgericht im Gespräch.

PANIKOWSKI: (nickt und lächelt würdevoll)

Zu meiner Rechten sitzt Professor Lockermacher. Er ist gerade nach Stationen in Ann Arbor, Budapest und Florenz nach Berlin berufen worden und interessiert sich lebhaft für Verfassungsvergleichung, Law and Literature und internationalen Menschenrechtsschutz. Hallo und herzlich willkommen!

LOCKERMACHER: (winkt fröhlich ins Publikum)

Zu Beginn beantworten Sie mir bitte diese Frage: Wenn wir Fiskalpakt und ESM ratifizieren, wird dann Deutschland untergehen?

PANIKOWSKI: Jawoll.

LOCKERMACHER: Nö.

Danke. Jetzt, wo das geklärt ist, kommen wir zum Verfassungsrecht. Fangen wir mal mit dem neuen Art. 136 III AEUV an, der klarstellen soll, dass die Mitgliedsstaaten einen Stabilitätsmechanismus errichten können. Was ist davon zu halten?

PANIKOWSKI: Damit ist die bisherige Regel, dass jeder in der EU für seine eigenen Schulden geradesteht, außer Kraft gesetzt. Die EU wird zur Transferunion. Das ist genau das, was das Bundesverfassungsgericht im Maastricht-Urteil verboten hat.

LOCKERMACHER: Seh ich nicht. Was ein Bailout-Verbot nütze ist, das keiner ernst nimmt, haben wir in Griechenland erfahren. Der Stabilitätsmechanismus sorgt jetzt dafür, dass die Erwartung, dass Schuldner von den anderen EU-Staaten rausgehauen werden, nur unter strengen Auflagen erfüllt wird, wenn es für die Stabilität der Währung unabdingbar ist. Das hilft, den Euro stabil zu halten. Und das ist das Ziel des Bailout-Verbots. Das Bailout-Verbot fängt durch den ESM erst richtig an, zu funktionieren.

PANIKOWSKI: Dass die Mitgliedsstaaten wechselseitig für ihre Schulden haften, ist ein Systembruch im europäischen Währungssystem! Dem haben wir nicht zugestimmt, als der Euro eingeführt wurde. Eigentlich bräuchte man für so einen Schritt eine Volksabstimmung: Hier steht die Haushaltsautonomie des Bundestags auf dem Spiel, und damit das Recht des deutschen Volkes, über seine gewählten Repräsentanten souverän über die staatlichen Einnahmen und Ausgaben zu entscheiden. Daran darf nicht einmal der Verfassungsgesetzgeber rühren, denn das ist Teil des unabänderlichen Demokratieprinzips!

LOCKERMACHER: Du lieber Himmel. Wenn das so wäre, dann bekäme man das mit einer Volksabstimmung doch auch nicht aus der Welt. Selbst ein neues Grundgesetz nach Art. 146 GG würde das Problem nicht lösen. Was nach Art. 79 III GG verboten ist, das wird durch Art. 146 GG nicht erlaubt. Wenn man den Identitätskern des Grundgesetzes wegschieben will, dann gibt das Grundgesetz da nicht seinen Segen dazu.

PANIKOWSKI: Das scheint der Zweite Senat beim BVerfG aber anders zu sehen.

LOCKERMACHER: (lächelt süffisant)

PANIKOWSKI: Das Mindeste wäre jedenfalls eine Zweidrittelmehrheit! Auch für die Ratifizierung von ESM und Fiskalpakt im Übrigen.

LOCKERMACHER:  Aber wozu denn? Es werden ja noch nicht einmal richtige Hoheitsrechte übertragen. Das sind völkerrechtliche Verträge, außerhalb des Rahmens der EU, und die werden nach Art. 59 II GG als einfache Gesetze ratifiziert. Art. 23 I GG, der auf die Zweidrittelmehrheit verweist, ist gar nicht einschlägig.

PANIKOWSKI: Es geht doch um Europarecht in diesen Verträgen! Es geht um den Euro, es geht um EU-Wirtschaftspolitik, es geht um EU-Organe, die Kommission, der EuGH! Da kann man doch nicht so tun, als sei das bloß Völkerrecht!

LOCKERMACHER: Doch. Ist es halt.

PANIKOWSKI (mit rotem Kopf): Der Fiskalpakt bindet den Verfassungsgesetzgeber! Eine solche Bindung kennen wir sonst nur aus der Ewigkeitsklausel in Art. 79 III GG!

LOCKERMACHER. Ist doch normal. Wir haben immer wieder mal völkerrechtliche Verpflichtungen, die den Verfassungsgeber binden. Wenn wir beispielsweise das Grundgesetz so ändern würden, dass wir mit der Europäischen Menschenrechtskonvention in Konflikt geraten, dann dürften wir das auch nicht. Und das Grundgesetz selbst sieht für die Ratifikation völkerrechtlicher Verträge nun einmal die einfache Mehrheit vor, ohne zu differenzieren, ob es um Verfassungsthemen geht oder nicht.

PANIKOWSKI (mit noch röterem Kopf): Dass wir uns vertraglich gegenüber anderen Staaten verpflichten, bestimmte konkrete Dinge in unsere Verfassung zu schreiben, das gab es noch nie! Noch dazu unkündbar! Wir kommen aus dieser  Verpflichtung nie wieder raus!

LOCKERMACHER: Ewig, was gilt schon ewig. Wenn die Geschäftsgrundlage wegfällt, kann man jeden Pakt kündigen. Man kann notfalls auch aus der EU austreten, dann ist man aller Pflichten ledig. Außerdem, selbst wenn man den Pakt nicht aufkündigen darf, heißt das nicht, dass man ihn nicht aufkündigen kann. Ginge es um Europarecht, dann wäre das anders: Europarecht genießt Anwendungsvorrang, ob sich der Mitgliedsstaat noch daran halten will oder nicht. Aber Völkerrecht kann man brechen, wenn man will und die Folgen in Kauf nimmt. Dafür ist man schließlich souverän.

PANIKOWSKI (mit hochrotem Kopf): Dass sich der Verfassungsgesetzgeber nur um den Preis des Völkerrechtsbruchs von dem Pakt lossagen kann, das macht die Sache doch nicht besser! Wir sind doch hier nicht bei George Dabbelju!

LOCKERMACHER: (zuckt mit den Achseln)

PANIKOWSKI (laut): Die Kommission konkretisiert die Vorgaben des Fiskalpakts, und wenn ein Mitgliedsstaat diesen nicht nachkommt, dann wird es am Ende vom EuGH zu Zwangsgeldern verurteilt! Das ist an sich schon ein Skandal, ein Nicht-Verfassungsorgan, das über die deutsche Verfassung zu Gericht sitzen soll! Zumal sehr zweifelhaft ist, ob der EuGH überhaupt in so einem Fall, wo es ja angeblich nicht um Europa-, sondern um Völkerrecht geht, überhaupt tätig werden kann.

LOCKERMACHER: Natürlich geht das, ihn hier als Schiedsgericht nach Art. 273 AEUV auch außerhalb des EU-Rechts heranzuziehen. Und überhaupt, wir haben doch vom EuGH nichts zu befürchten. Wir haben das doch sowieso das meiste schon umgesetzt.

PANIKOWSKI (grimmig lachend): So, haben wir? Da soll es laut Fiskalpakt beispielsweise künftig einen automatischen Korrekturmechanismus geben, den ich im Grundgesetz bisher nicht erkennen kann. Die EU-Kommission soll die Grundsätze für diesen Korrekturmechanismus festlegen und ihn überwachen – ohne irgendeine Beteiligung des Parlaments. Sehr demokratisch!

LOCKERMACHER: Das sind doch nur Leitlinien, die die Kommission da festlegt. Wieviel, wo und auf welche Weise gespart wird, das bleibt doch den Parlamenten ganz überlassen.

PANIKOWSKI (schreiend): Gar nichts bleibt ihnen überlassen! Die Haushaltsautonomie der Parlamente, der zentrale Pfeiler jeder Demokratie, wird hier mit Füßen getreten!

LOCKERMACHER: Och, kann ich nicht erkennen. Was verliert denn der Bundestag an Möglichkeiten, was er nicht durch die Schuldenbremse im Grundgesetz ohnehin schon verloren hatte?

PANIKOWSKI: (röchelt)

Wir müssen hier abbrechen, fürchte ich. Professor Panikowski fühlt sich nicht wohl…

foto: pixel0908, Flickr Creative Commmons

Es ist sicher Zufall, dass der EuGH kurz nach dieser Nachricht gleich zwei Urteile hintereinander verkündet, die dem nationale Ermessen bei der Behandlung von Ausländern aus Nicht-EU-Staaten Grenzen ziehen.

Am Dienstag setzte der Luxemburger Gerichtshof hinter eine Regelung aus Südtirol, die Nicht-EU-Ausländer beim Wohngeld benachteiligt, ein Fragezeichen. Heute bekommen die Niederländer in einem Vertragsverletzungsverfahren attestiert, dass die Gebühren, die sie Ausländern für einen Aufenthaltstitel abknöpfen, unverhältnismäßig hoch sind.

In beiden Fällen fällt die jeweilige Streitfrage nach der Richtlinie 2003/119 zwar ins Ermessen der Mitgliedsstaaten. Aber das hört da auf, wo die Ermessensausübung anfängt, der Richtlinie die praktische Wirksamkeit zu nehmen.

Im Fall des Südtiroler Wohngelds geht es um das Recht von langfristig aufenthaltsberechtigten Nicht-EU-Ausländern, zumindest im “Kernbereich” der Sozialhilfe mit EU-Bürgern gleichbehandelt zu werden. Bei der Frage, ob das Südtiroler Wohngeld zu diesem Kernbereich gehört, muss Art. 34 der Grundrechtecharta (“Unterstützung für die Wohnung”) beachtet werden.

Im Fall der Niederlande geht um die Integration von Drittstaatsangehörigen, die durch eine Gebühr, die siebenmal so hoch ist wie die für das Ausstellen eines Personalausweises, behindert würde.

EMRK und nationales Recht

Der Südtiroler Fall hat noch einen zweiten interessanten Aspekt: Das italienische Gericht, das den Fall in Luxemburg vorgelegt hatte, hatte nämlich die Frage aufgeworfen, was passiert, wenn nationales Recht mit der Europäischen Menschenrechtskonvention in Konflikt gerät. Hat es dann das nationale Recht, ohne zuvor das Verfassungsgericht befragen zu müssen, unangewendet zu lassen? Auf den Gedanken brachte das Gericht Art. 6 III EUV, der die Grundrechte der EMRK zu allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts erklärt.

Hintergrund: In Italien hat Verfassungsgericht offenbar befunden, dass bei einem solchen Konflikt das nationale Recht, sofern es nicht EMRK-konform ausgelegt werden kann, keineswegs einfach unangewendet bleiben kann, sondern dass dann in einem Zwischenverfahren die Verfassungsmäßigkeit dieses Rechts geklärt werden muss.

Generalanwalt Yves Bot hatte diese Frage schon für unzulässig gehalten: Der EuGH sei nicht dazu da, den nationalen Gerichten zu sagen, was sie in einem solchen Konflitkfall tun sollen, in den kein EU-Recht weit und breit involviert ist.

Der EuGH indessen hält sich sehr wohl für zuständig, Art. 6 III EUV auszulegen. Nur kommt er dabei zu dem Schluss, dass dieser

nicht das Verhältnis zwischen der EMRK und den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten (regelt).

Das ist zumindest unklar formuliert, oder nicht? Da scheint mir die Lösung des Generalanwalts glücklicher zu sein.

Already the adoption of a Reverse-Solange doctrine poses significant risks for the Court. It is almost certain to genuinely irritate Poland and Britain, who insisted in a Protocol attached to the Lisbon Treaty that the European Charter of Human Rights would not extend the jurisdiction of the Court beyond its current limits (which is also in tune with the language both in the treaties and the Charter). Whether or not the Heidelberg proposal sufficiently justifies Reverse-Solange as a permissible doctrinal innovation, a significant number of Member States and their courts are bound to disagree on this highly contested question. Presumably for this reason, the ECJ in Zambrano explicitly avoided connecting the theme of Union citizenship with fundamental rights, in spite of the invitation of the AG to do just that.

If the CJEU however decided to take this step and adopt Reverse-Solange as an abstract doctrine, what might the consequences be? Some may argue that the mere possibility that the Court would declare a country to be in systemic violation of human rights and assume a general human rights jurisprudence for that Member State may induce national institutions to change their policies. However, since the threshold for the application of Reverse-Solange is very high (since it requires “violations of the essence of fundamental rights which in number or seriousness account for systemic failure and are not remedied by an adequate response within the respective national system”) Member States will likely disregard this possibility for a long time. And they will do so with good reasons since the stakes of an actual application of the doctrine by the Court are high. Pronouncing a systemic violation of human rights and assuming jurisdiction over all human rights cases arising within one Member States is likely to provoke significant outrage within at least that Member State and will also overstretch the Court’s resources by adding a considerable caseload to its existing docket. It also seems unlikely that it would tip the human rights balance in a country whose leadership will at this point have already successfully fought against internal political and/or judicial opposition (since its human rights record at the time of accession to the EU will necessarily have been better). If national courts have been bypassed and an ECHR decision been ignored (if that hasn’t happened, there seems little need or justification for involving the CJEU), the involvement of the CJEU may find resonance with national courts, but stands little chance of being taken more seriously by the political apparatus than prior national and ECHR decisions. If national courts have already been brought in line with the regime’s stance, they can counter the CJEU with their own Solange-doctrine as the Czech Constitutional Court has recently done it (see Jan Komarek’s post). It thus constitutes a significant risk for the CJEU to take if it wants to preserve its authority. The bigger and more important the concerned country is, the less likely it is that the CJEU will take this risk. This necessary inconsistency in its application will lead to accusations of hypocrisy and further add to national outrage. It is also a mark against the Heidelberg-proposal that is not coincidentally made by German scholars who may justifiably feel safe from intervention of the CJEU.

The best situation for the CJEU to risk an application of Reverse-Solange will be when the European Union has already taken political actions, either according to Art. 7 TEU or in some other way, or when the Member States have at least signaled their intent to do so. In the first case, which is clearly not the situation envisaged by the Heidelberg proposal, an involvement of the ECJ will presumably not add much to the political pressure already exercised.

In the latter case, a ruling by the CJEU might serve as a rallying point to encourage and speed up political action. This envisages a somewhat different, more modest role for the CJEU than the Heidelberg advocates seem to intend for it: It would serve not as a substitute, but as an initiator of institutional action on the European level. However, it is only in this kind of case that the court can act with reasonable confidence that its intervention will be supported politically, and that its creative exercise of judicial power will be accepted and be ultimately successful.

That is not to say that this is all that legitimacy depends upon. Problems remain since the fact that a decision is accepted does not necessarily provide a normative justification. While constitutional changes may often involve elements of irregularity, as Daniel Halberstam points out, this irregularity nevertheless requires a specific justification why a court is the right institution to take on an issue which has so far been considered subject to political solutions such as Art. 7 TEU suggests for systemic violations of human rights within a Member State.

That said, as a minimum condition for legitimacy that is founded both on European practice and the recognition of epistemological uncertainty, I think there is much to be said for making the application of a Reverse-Solange doctrine conditional upon the likely support of such an intervention by the European Member States. The acceptance of judicial decisions by the public has in the past been understood to lend legitimacy to important landmark decisions of the CJEU in cases like van Gend en Loos, Costa v. Enel etc., but it seems important to note that without this ex post legitimation the CJEU’s doctrinal creations would today appear plainly illegitimate. This affirms the need to take the political context of the decision and its probable support into consideration when we debate the legitimacy of a possible adoption of the Heidelberg proposal by the CJEU.

Michaela Hailbronner is a doctoral candidate at Yale Law School and Humboldt University of Berlin.

Die Bundesregierung hat den Entwurf eines Gesetzes zu dem Vertrag vom 2. März 2012 über Stabilität, Koordinierung und Steuerung in der Wirtschafts- und Währungsunion in den Deutschen Bundestag eingebracht. Mit dem Ratifikationsverfahren hebt nun auch eine Debatte über diesen Fiskalpakt an. Der Pakt steht mit Inhalt, Form und Kontext für die europäische Integration der Gegenwart. Die Mitgliedstaaten wollen durch ihn in der Unionskrise das Euro-Währungsgebiet kräftigen, ihre Haushaltsdisziplin fördern und ihre Wirtschaftspolitiken besser koordinieren. Sie machen diesen Schritt aber ohne den Konsens aller Mitgliedstaaten. Sie weichen deshalb auf den klassisch völkerrechtlichen Vertrag aus und stellen eine für Europas politische Verfasstheit wohlmöglich entscheidende Weiche.

Der Logos des Paktes erschließt sich über ein Dokument des Auswärtigen Amtes. Es handelt von den integrationspolitischen Fortschritten, die erforderlich seien, um eine Stabilitätsunion zu schaffen. Nach dem Strategiepapier, das den Bundestagsabgeordneten bereits im Oktober 2011 zugegangen ist, müsse sich Deutschland vier Herausforderungen stellen, um „die gegenwärtige Staatsschuldenkrise im Euro-Raum dauerhaft zu überwinden“: Neben kurzfristigem Krisen-Management seien entscheidende Schritte hin zu einer „echten Stabilitätsunion“ zu unternehmen, d.h. es müsse „eine Kultur solider Haushaltsführung verbindlich und fest“ verankert werden. Bei der Errichtung einer solchen wirtschafts- und finanzpolitischen Stabilitätsunion stellten sich „Fragen der politischen Verfasstheit Europa in neuem Licht“; Europa müsse die Finanzverfassung gegeben werden, die es brauche.

Der Fiskalvertrag verkörpert einerseits das erfolgreiche Ergebnis dieser Strategie und steht andererseits für deren vorläufiges Scheitern. Das Scheitern liegt darin, dass es nicht gelungen ist, die konkreten Schritte hin zu einer Stabilitätsunion im Primärrecht zu gehen. Großbritannien und schlussendlich die Tschechische Republik haben sich entschieden, eine Änderung des AEU-Vertrages nicht mitzutragen. Es ist deshalb nur der Ausweg auf die intergouvernementale Ebene geblieben, d.h. ein klassisch völkerrechtlicher Vertrag zwischen den 25 beteiligungswilligen Mitgliedstaaten. Der Erfolg besteht darin, dass es der deutschen Europapolitik weitgehend gelungen ist, ihr materielles Konzept in Recht zu übersetzen und damit die bislang ad hoc gestaltete Krisenreaktion wieder zu rationalisieren. Der bestehende, durch das Sixpack ertüchtigte Stabilitäts- und Wachstumspakt wird ergänzt werden durch die völkerrechtliche Pflichten zu einer strikteren Defizitgrenze, quasi-automatischen Sanktionen bei Defizitverstößen, einen Rechtsweg zum EuGH und zu nationalen Schuldenbremsen. Außerdem besteht ein Junktim zwischen dem disziplinierenden Fiskalpakt und dem Finanzhilfen austeilenden Europäischen Stabilitätsmechanismus (ESM), der parallel in das Ratifikationsverfahren gegangen ist.

Für die Verfassungsmäßigkeit des Paktes entscheidend werden seine gesetzliche Einbindung in die innerstaatliche Willensbildung, besonders die angemessenen Beteiligungsrechte des Bundestages sein. Nach Ansicht der Bundesregierung benötige der Vertrag eine Zwei-Drittel-Mehrheit in Bundestag und Bundesrat, Art. 23 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Art. 79 Abs. 2 GG seien entsprechend anzuwenden. Die deutschen Regelungen über die Schuldenbremse würden völkerrechtlich bindend werden und könnten dadurch nicht mehr ohne weiteres geändert oder ergänzt werden. Dass die Bundesregierung auf den Fiskalvertrag also das deutsche Europaverfassungsrecht anwenden will, ist sehr bemerkenswert. Ein Seitenblick auf den ESM-Vertrag verdeutlicht das, handelt es sich doch um einen völkerrechtlichen Vertrag, auf den die Bundesregierung Art. 23 GG ausdrücklich nicht anwenden will. Sie führt über die Frage sogar einen Organstreit vor dem Bundesverfassungsgericht (2 BvE 4/11). In dem Verfahren vertritt die Bundesregierung die Ansicht, dass es sich beim ESM nicht um eine „Angelegenheit der Europäischen Union“ im Sinne des Art. 23 Abs. 2 GG handele. Wer diesen Standpunkt hat, der müsste konsequent die Auffassung vertreten, dass auch der Fiskalvertrag diese Voraussetzung nicht erfüllt. Vielleicht hat die Bundesregierung aber auch – wie im Verfassungsblog schon vermutet – politische Motive, sich auf die Zwei-Drittel-Mehrheit festzulegen, oder aber sie nimmt nur einen Urteilsspruch aus Karlsruhe vorweg.

Die Kernregelungen des Fiskalpaktes lassen keine Zweifel daran, dass es sich um einen Vertrag handelt, der die primärrechtlichen Normen zur Wirtschafts- und Währungsunion vertiefen und ergänzen soll. Die Formulierung „in Angelegenheiten der Europäischen Union“ betont den weiten Sinnzusammenhang, in dem der Anwendungsbereich des Art. 23 GG steht, und bezieht jeden unionsbezogenen Sachverhalt ein. Der Europa-Artikel ist unmittelbar auf den Fiskalvertrag anzuwenden. Der Vertrag enthält, vom deutschen Standpunkt betrachtet, jedoch keine Regelung, die nicht bereits der geltenden Schuldenbremse oder den unionsrechtlichen Pflichten entspräche und insoweit von den deutschen Zustimmungsgesetzen zum Primärrecht nicht gedeckt wäre. Das Grundgesetz wird inhaltlich nicht geändert oder ergänzt, solche Akte werden auch nicht ermöglicht. Das tragende Argument einer Konstitutionalisierung der Schuldenbremse, die das Instrument dem verfassungsändernden Gesetzgeber entziehe, beruht auf einem Irrtum. Der Fiskalvertrag ist ein völkerrechtlicher Vertrag, der nach den allgemeinen Regeln des Völkervertragsrechts gekündigt werden kann. Der Fiskalvertrag enthält zwar kein Kündigungsrecht, er spricht aber auch nicht – wie der EU- und der AEU-Vertrag – aus, dass er auf unbegrenzte Zeit geschlossen sei. Es ist hinzuzufügen, dass der Fiskalvertrag nach der Verfassungsrechtsprechung sogar zu kündigen ist, wenn die Wirtschafts- und Währungsunion das Stabilitätserfordernis nicht mehr erfüllt. Nach dem Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit müsste der verfassungsändernde Gesetzgeber seinen Änderungswillen also lediglich aufschieben, bis der Vertrag wirksam beendet wäre.
Ein Grundproblem des ganzen Dossiers besteht darin, dass die europäische Rechtsgemeinschaft in der Staatsschuldenkrise an ihre Grenzen stößt. Die EU ist auf die Folgefähigkeit und Folgebereitschaft ihrer Mitgliedstaaten angewiesen. Die Folgefähigkeit beruht auf der Verwaltungskapazität, die im Fall Griechenlands offenkundig schwach ist, nicht nur bei der Steuer- und Finanzverwaltung, sondern auch bei der Grenzsicherung und im Asylsystem. Mit Blick auf die durchwachsene Bereitschaft, das geltende Unionsrecht bislang anzuwenden, darf trotz Sympathie für die Paktziele gefragt werden, ob der neue Vertrag in der nächsten Krise angewendet werden wird. Es sei an die Aussage eines ehemaligen Bundeskanzlers erinnert, der in einem Interview 2011 erklärte, dass wer die Kriterien des Stabilitätspakts als quasi von Gott gegeben hinnehme, in Krisenzeiten nicht mehr adäquat reagieren könne.

Die Mehrheit der Mitgliedstaaten könnte sich durch den Abschluss des Fiskalpaktes einer Vertiefungslogik verschrieben haben. Wenn der Integrationsverband nicht mehr einheitlich, als EU-27 für die Fortentwicklung seines institutionellen Rahmens steht, dann muss eine sich ankündigende Spaltung politisch lohnend sein. Die Vorzeichen für einen erneuten großen Sprung hin zu einer Europäischen Verfassung, hin zu einer Europäischen Politischen Union, sind deutlich sichtbar. In dem Augenblick, in dem die Mechanismen staatlicher Eigenverantwortung und damit die Idee politischer Selbstbestimmung in Teilen der EU versagen, ist das Rezept die Integrationsvertiefung. Die Finanz- und Schuldenkrise werden zu Sprossen auf der Leiter der europäischen Integration.

Frank Schorkopf lehrt Öffentliches Recht an der Georg-August-Universität Göttingen.

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Peter Lindseth’s post

The Lens of Judicial Interpretation: Administrative or Constitutional?

Peter points to the non-delegation doctrine in the United States.  It no longer declares administrative delegation unconstitutional but provides a canon of interpretation to limit authority from shifting away from the U.S. Congress towards agencies and courts.  So far, so good.  Those are exactly the “remnants” of the non-delegation doctrine I had in mind in my last post.  But this is not the place to debate the success of this doctrine in the United States.  Our focus, after all, is Europe.  And the trouble with Peter’s argument is that – regardless of whether and how that canon of construction has operated in the United States or elsewhere – such a canon of construction has not been in operation at the European Court of Justice.

The foundational decisions of the European Court of Justice have resisted the idea of delegation, at least delegation in the administrative sense.  There is no doubt the ECJ/CJEU construes the Union as one of enumerated powers.  But this is delegation in a “constitutional register” to use Neil Walker’s felicitous phrase, not in the register of administrative law.

Had the ECJ been applying Peter’s administrative canon of construction, the Court would scarcely have ruled the way it did in Van Gend, Costa, Simmenthal, Les Verts, Martinez Sala, Chen, Zambrano, or Kadi – to name to just a few decisions.  The Court would not likely have held, for example, that the Member States had “limited their sovereign rights” as a way to “create a new legal order” with rights and obligations for individuals “independent of the legislation” that the Member States subsequently enact and with supremacy even over Member State constitutional law.  In each of these decisions the Court read the treaty as a constitutional charter, not a document of administrative delegation.  At times (e.g., Les Verts) the Court even said so.

Constitutionalism and Democracy

Now you might argue that the European Court of Justice was acting ultra vires from the start.  But that would be too facile.  The decisions were not implausible on their own terms as Haltern and Weiler argued long ago in their notable debate with Schilling.  Plus, Member State governments – and citizens – have played along with the Court for long enough that these foundational decisions have become a social, and ultimately legal, reality.

Not least, Member State Governments have time and again ratified the Court’s basic jurisprudential architecture after the fact.  And before Peter now interjects that the Member States thereby prove their position as principal in this principal-agent game, we should remember something important.  These same Member State Governments often – one might even say usually – had officially opposed these moves when filing their briefs with the Court.  Only after the fact, in the new decisional space that was created by the Court, did they come around to supporting the Court’s position.

To be sure, the “people” or “peoples” have not spoken in the way any committed democrat would like. Nonetheless, the people in a more scattered way have lived with, participated in, and availed themselves of the Union’s functions over many years.  And in most Member States, there is no serious national movement to withdraw from the Union, not even as French and Dutch voters rejected the constitutional treaty.

This is not the place for an intricate debate about consent in a democratic regime.  But Peter’s insistence on Ackerman’s particular choreography of a “consolidating election” seems ill-placed.  (I would say this equally to Bruce Ackerman with regard to his theory as it applies in the United States.)  Constitutional change expressing the people’s shared understanding and mutual commitment can happen far more gradually and with equal depth than Ackerman’s highly stylized dance would lead you to believe.

Germany’s constitution, for instance, was never ratified by the people in the way the U.S. Constitution was in the United States.  The Grundgesetz was ratified – much as successive EU treaties were – only by the existing parliaments of the component states.  (And in Bavaria, not at all.)  As any German constitutional patriot living today will tell you, the Basic Law’s democratic legitimacy derives as much or more from democratic life within and through the German Basic Law over the many years of its existence as in any “consolidating” events (that were contingent on the Allied Forces’ consent) back in 1949.

In making such arguments, the constitutional vision of the Union does not deny the existence of a democratic deficit.  It does not seek to provide legitimacy by normative fiat or elite process.  Quite the contrary is true.

Ever since Eric Stein pioneered the constitutional approach in 1981, the constitutional vision has acknowledged the magnitude of the shift in power as a way to call for commensurate democratic legitimation.  Eric’s piece, in an important sense, blew the whistle on what he described as an elite driven process. A decade later, Joseph Weiler’s article embraced constitutionalism while focusing attention even more concretely on the problem of the democratic deficit of the Union.

Rich demo(i)cratic life within the EU governance structure was missing then and is still missing today.  Constitutionalists do not deny this.  Instead, we find the chief proponent of a delegation theory of the Union, Andy Moravcsik, as the main advocate against the existence of a democratic deficit at the European level of governance.  The constitutionalists, by contrast, have been pointing to democratic difficulties wherever they may lie – whether at the level of the Union or that of the Member States.

Here we need to take an important point from Moravcsik (even if we disagree with him on other counts).  In judging the democratic legitimacy of any governance structure, we must always ask: “compared to what?”  And if we ask that question, as Miguel Maduro and I have separately argued, we find that the Union can sometimes even serve as an antidote to democratic failures at the level of the Member State.

Constitutional Heterarchy and Reverse-Solange

Now Peter is right that constitutionalism is the key to the reverse Solange approach.  But only when you consider constitutionalism’s plural character in Europe.  As those of us writing in the still emerging tradition of constitutional pluralism have been arguing in one way or another (Kumm, MacCormick, Maduro, Walker, and myself included), multiple claims of ultimate authority can and do coexist in the Union.  This turns out to be central to the “reverse-Solange” idea.

Because of constitutional pluralism in the European Union, the mutual supervision of rights protection in the Union and the Member States would look different from its more hierarchical counterpart in the United States.  I did not draw on the U.S. analogy to make the claim that reverse Solange would amount to a Fourteenth Amendment or an incorporation doctrine as we have seen it in the United States.  That would have been a huge mistake.  Here’s why.

The traditional Solange doctrine has depended on three crucial elements.

First, Member States get out of the business of what I like to call the “retail” review of rights in favor of “wholesale” review.  The idea here is that Member States do not investigate whether the Union has breached fundamental rights in a particular case.   Instead, Member States only engage in a more general review of the Union’s track record on rights protection across a number of cases.

Second, the Solange idea has not meant review for compliance with rights at a specific level, but only for rights compliance within a broad margin of appreciation.  This idea is simple and needs no further explanation.

Third, the range of acceptable rights protection is not dictated unilaterally by the reviewing court, but determined in a process of mutual accommodation.  Because the multiple claims to final legal authority form a constitutional heterarchy, neither side can claim easy victory.  Accordingly, reciprocal accommodation leads the reviewer and the reviewed to come to a truce on a mutually acceptable range of obligation and compliance.

These three elements of Solange – wholesale review with a margin of appreciation as mutually accepted by all parties  – forms the core of the approach that can be reversed to allow for ECJ review of rights protection in the Member States.  And it can be done within the bound of reasonable interpretation of current law.

A Member State that systematically fails to protect fundamental rights at a basic level will be one in which EU rights and, in particular, EU rights of citizenship, will be in peril.  And that gives the EU – and the ECJ – jurisdiction and reason to intervene.  And, indeed, as I pointed out in my last post and back in my Constitutional Heterarchy piece of 2008, this kind of reverse-Solange approach already seems to be at work in the Court’s jurisprudence for quite some time.

Gesetzesvorlagen werden beim Bundestage durch die Bundesregierung, aus der Mitte des Bundestages oder durch den Bundesrat eingebracht.

So steht es in Art. 76 I GG. Aber heißt das auch, dass die Gesetzesvorlage vollständig sein muss?

Die Frage stellt sich beim Gesetz zur finanziellen Beteiligung Deutschlands am Europäischen Stabilitätsmechanismus (ESM-Finanzierungsgesetz), das heute im Bundestag eingebracht wird. Der Fraktionsentwurf hat nominell vier Paragraphen, real aber nur drei, im Moment jedenfalls: Der dritte, mit “Beteiligungsrechte” überschriebene besteht nur aus drei Pünktchen.

Das geht gar nicht, finden namhafte Staatsrechtler wie Christoph Degenhart und Hanno Kube, und das Mastermind der Euroskeptiker unter den Staatsrechtslehrern Dietrich Murswiek sowieso. Zu entnehmen der heutigen Süddeutschen Zeitung. Der Entwurf sei “unvollständig” und “dürfte gar nicht gelesen werden”, zitiert die SZ Degenhart. Der Leipziger Staatsrechtler ist sowieso der Meinung, dass das ESM-Gesetz eines Volksentscheids bedürfte und deshalb verfassungswidrig ist.

Jetzt ist es aber so, dass in dem Pünktchen-Paragraphen die Beteiligungsrechte des Bundestags geregelt werden sollen. Das ist der Punkt, bei dem der Gesetzgeber immer wieder von Karlsruhe auf die Finger bekommen hat. Deshalb, so steht es in der Entwurfsbegründung listenreich, solle

die Ausgestaltung der Beteiligungsrechte des Deutschen Bundestages (…) im Rahmen des parlamentarischen Verfahrens

erfolgen.

Das heißt: Der Bundestag soll mal zeigen, was er kann. Die Koalitionsfraktionen machen da mal gar keine Vorgaben. Wenn Herr Lammert glaubt, dass er so clever ist, dann bitteschön.

Die Regierungskoalition will offenbar keine Verantwortung dafür übernehmen, dass die Beteiligung des Bundestags nach dem Geschmack des Verfassungsgerichts ausfällt. Diese Regelung soll allein der Bundestag verantworten, und zwar als Ganzes.

Ist das verfassungswidrig? Das Bundesverfassungsgericht fordert, die Eigenständigkeit des Bundestags als Gesetzgebungsorgan gegenüber der Regierung ernst zu nehmen. Tut die Regierung bzw. ihre Fraktionen nicht genau das, wenn sie sich bei der Regelung der Beteiligungsrechte vornehm zurückhält?

Vielleicht wäre es am einfachsten, das Volk löste das Parlament auf und entschiede gleich alles selber.

Die Forderung nach der Entscheidung durch das Volk im europäischen Kontext hat derzeit Konjunktur. In etlichen Zeitungskommentaren wird ein Volksentscheid über den Fiskalvertrag gefordert. Verfassungsrichter werden dahingehend zitiert, die nächste Kompetenzübertragung an die EU solle an eine Volksabstimmung über ein neues Grundgesetz gekoppelt werden.

Dabei war doch zuletzt der Bundestag immer stärker als Wahrer der Demokratie in der EU hervorgetreten. Seit dem Urteil zum Europäischen Haftbefehl 2005 ist die Stärkung des Bundestages in EU-Angelegenheiten gegenüber der Regierung ein zentrales Demokratie-Anliegen des Bundesverfassungsgerichts, bekräftigt im Lissabon-Urteil 2009 wie im Euro-Urteil 2011. Dabei verblüfft nicht nur, dass das Europäische Parlament für das Gericht kaum vorkommt. Auch bedeutet Bundestag genau besehen ja Bundestagsmehrheit. Dass diese ihrer Bundesregierung widerspricht, dürfte eher die Ausnahme sein. Die Vermutung liegt daher nahe, dass die Kontrolle durch das Parlament nicht sehr weit reicht. Erst jüngst im Streit um die parlamentarische Kontrolle der Eurorettungsmaßnahmen hat sich gezeigt, wie rasch behauptete Sachzwänge offenkundigen verfassungsrechtlichen Vorgaben vorgehen können. Regierungsmehrheit und Teile der Opposition wollten in aller Eile parlamentarische Kontrollrechte auf ein Kleinstgremium („9er-Gremium“) übertragen.

Erklärt dies aber den Ruf nach dem Volk und dem Volksentscheid? Ist der Bundestag nicht in der Lage, die europäische Integration angemessen zu begleiten? Nein. Im Gegenteil: Der Bundestag kann in seiner Europatauglichkeit heute als Vorbild gelten. Das belegen nicht nur veränderte Arbeitsstrukturen und ein eigenes Büro in Brüssel. Es gibt vor allem Ansätze einer gewandelten Selbstwahrnehmung, die die Mehrheitsbeschaffungs-, Machterhaltungs-, Machterwerbs- und Fraktionslogik in EU-Angelegenheiten nicht mehr ohne Ausnahme hinnimmt. Der weitere Verlauf des Streits um das 9er Gremium – Karlsruhe hat dem auf Antrag von Abgeordneten Einhalt geboten – hat gezeigt, dass Schutzmechanismen der Verfassung im Bezug auf Parlaments- und Parlamentarierrechte in der europäischen Integration funktionieren.

Die Bewährungsprobe freilich läuft noch: Wie wird die Umsetzung des Urteils zum Neuner-Gremium und die parlamentarische Begleitung der europäischen Wirtschaftsregierung und des permanenten Rettungsschirms ESM gelingen? Bei diesen Querschnittsaufgaben wird auch ein in Kürze erwartetes Urteil des Bundesverfassungsgerichts auf eine Organklage der Grünen eine Rolle spielen.  Es geht darum, ob die umfangreicheren Beteiligungsrechte des Bundestags nur für die eigentlichen Europaverträge gelten – so sieht es die Regierung – oder auch für Neuartiges außerhalb dieser Verträge, wie eben den ESM. Insgesamt kann man sich fragen, ob die parzellierten parlamentarischen Zuständigkeiten – Europaausschuss hier, Haushaltsausschuss da – dem sich immer deutlicher herausbildenden Gesamtzusammenhang mit ineinander greifenden Mechanismen wie Rettungsschirmen, Fiskalpakten, Six-pack usf. gerecht werden können.

Davon abgesehen verdient der Bundestag in seiner Begleitung der europäischen Integration Bestätigung, Zuspruch und Vertrauen. Warum also der Ruf nach dem Volk statt dem Parlament? Nüchtern besehen wird es bei der Forderung nach Volksentscheiden oder auch nach der Stärkung des Bundestags in europäischen Angelegenheiten dem ein oder anderen gar nicht so sehr um Demokratie und Parlamentsrechte gehen, sondern darum, wie man den europäischen Integrationsprozess bremsen kann.

Das Volk gegen das Parlament auszuspielen, hat nun aber in Deutschland eine ganz unselige Tradition. Dies hat in der Weimarer Zeit zur Diskreditierung des Parlaments als Schwatzbude beigetragen. Damals führte das Grundmisstrauen gegenüber dem Parlament bis hin zum Vorschlag, man müsse vor ihm einen Kern der Verfassung schützen. Im Grundgesetz ist diese Forderung nach dem Schutz der Verfassung vor dem Parlament verwirklicht: Sogar der verfassungsändernde Gesetzgeber kann wegen der sogenannten Ewigkeitsklausel in Art. 79 Abs. 3 GG bestimmte Artikel nicht ändern.

Dies geschah 1949 freilich vor allem, um den Rückfall in die Diktatur und Barbarei zu unterbinden. Heute dient diese Ewigkeitsklausel paradoxerweise als Bollwerk gegen Europa – obwohl doch die Präambel des Grundgesetzes seit 1949 das Vereinte Europa anstrebt. Sogar Mehrheiten, die weit über zwei Drittel hinausgehen – zum Beispiel bei der Zustimmung zum Vertrag von Lissabon – können mit der immer weiter interpretierten Ewigkeitsklausel neutralisiert werden.

In dieser Logik bleibt zur Überwindung der Ewigkeitssperre tatsächlich nur der Weg zu einer neuen Verfassung, die über das Volk in Kraft gesetzt werden kann. Die Handhabung des Art. 146 GG in diesem Kontext ist dabei reichlich befremdlich, wenn man sich die Herkunft dieses Artikels vor Augen führt. Art. 146 GG handelt vom GG aus gesehen vom Jenseits, und von Diesseits ins Jenseits hinüberzugreifen führt allenfalls zu theologischen Grenzfragen, aber in der Demokratiefrage nur begrenzt weiter. Deuten lässt sich dies als Misstrauensvotum in die Leistungsfähigkeit des aktuellen Parlamentarismus. Doch wenn für den Weg Deutschlands im Prozess der europäischen Integration im Bundestag wie auch im Bundesrat eine verfassungsändernde Mehrheit oder gar mehr besteht, dann dürfte das doch eigentlich einen informierten gesellschaftlichen Grundkonsens spiegeln. Sollte man dagegen wirklich das Volk in Stellung bringen?

Vielleicht speist sich der Ruf nach dem Volk auch aus dem Gefühl, dass Entscheidungen von der Dimension der Euro-Rettung eine andere, breitere Abstützung braucht als eine bloß parlamentarische. Schwierige Zeiten und komplexe Fragen sind für sich genommen indessen kein Argument gegen entschleunigende und versachlichende parlamentarische Zuständigkeit und Verantwortungsübernahme – im Gegenteil.

Natürlich ist gegen eine Diskussion über mehr direkte Demokratie insgesamt, auch in Europafragen, und entsprechende Grundgesetzänderungen nichts einzuwenden. Wo man heute vielleicht mehr als früher über direkte Demokratie nachdenken kann, ist bei der Erweiterung der Europäischen Union, bei der Zugehörigkeitsfrage. Der Verlauf der griechischen Eurotragödie hat auch den Gutgläubigsten gezeigt, wie eine einmal erworbene Mitgliedschaft in mancherlei Hinsicht Unumkehrbarkeit und Unentrinnbarkeit beinhaltet, gerade auch im Hinblick auf Solidarität. Da erscheint es nachgerade geboten, künftige Entscheidungen über Zu- und Zusammengehörigkeit in einem unionsweiten Referendum in die Hände der Unionsbürger zu legen.

Und der Fiskalvertrag? Es müssen die Proportionen stimmen. Hierzulande erfolgte die Verfassunggebung von 1949 ohne Volksentscheid, der auch bei und nach der Wiedervereinigung ausblieb. Der Fiskalvertrag enthält keine weitere Kompetenzübertragung auf die EU und an Verfassungsrelevantem im Kern nur die Verpflichtung, eine Schuldenbremse in die Verfassung aufzunehmen, die Deutschland ja bereits hat. Es ist daher schon nicht ersichtlich, warum dafür in Bundestag und Bundesrat eine Zweidrittelmehrheit vorgesehen wird. Dafür ein Volksentscheid? Die Forderung dekonstruiert sich selbst: bestenfalls am Problem vorbei, womöglich gar populistische Instrumentalisierung der Demokratiefrage.

(Eine gekürzte Fassung dieses Beitrags ist in der Süddeutschen Zeitung erschienen, er wird hier mit freundlicher Genehmigung der SZ wiedergegeben).

Was sich verändert hat – und damit möglicherweise kontroverse Diskussionen auslösen wird – ist die ‚europäische‘ Bürgerschaftspraxis, die sich aus der Umsetzung des Solange-Reversed Vorschlags des Bogdandy Teams ergibt (NB: Das Adjektiv ‚europäisch‘ wird in Anführungszeichen gesetzt, um den Ausschluss der Europäerinnen, die Bürger europaeischer Staaten, die nicht Mitglied in der Europäischen Union (EU) sind, zu berücksichtigen, Wiener 1998). Diese Veränderung der Rechtspraxis hat politische Folgen. Denn durch die Umsetzung des Vorschlags wird ein weiterer Zweig ‚europäischer‘ Bürgerschaftspraxis entwickelt, der die normative Ordnung der EU weiter festigen wird. Der Lackmus-Test solcher Veränderungen bleibt jedoch das Verhalten der EU und ihrer Organe gegenüber anderen normativen Ordnungen. In jedem Fall wird die Debatte über den Solange-Reversed Vorschlag neues Licht auf die politischen Auswirkungen rechtlicher Integration werfen. Denn bisher wurde die Landkarte der europäischen Integration maßgeblich durch eine Reihe von Gerichtsentscheidungen geprägt. In der Summe spiegeln diese Entscheidungen einen starken Einfluss auf das Alltagsleben von Unionsbürgern (und Anwohnerinnen) wider.

Aufbauend auf einer vierzigjährigen ‚europäischen‘ Bürgerschaftspraxis und einer stetigen Reihe einflussreicher Gerichtsurteile wirft der Solange-Reversed Vorschlag zudem auch substantieller kritische Fragen zum Konzept der Staatlichkeit und entsprechend der Verknüpfung von Staatlichkeit mit Souveränität auf. Im Folgenden wird dieser Kommentar dieses Argument ausführen.

‚Europäische‘ Bürgerschaftspraxis und Solange Reversed

Einfach ausgedrückt fügt der Solange-Reversed Vorschlag der ‚europäischen‘ Bürgerschaftspraxis eine neue Dimension hinzu. Er impliziert, dass, zusätzlich zur konstitutiven Beziehung zwischen dem Individuum und dem Gemeinwesen als Grundlage jeder Art von Bürgerschaft, eine weitere Beziehung zwischen dem europäischen nicht-staatlichen Gemeinwesen und den Gemeinwesen der Mitgliedstaaten besteht. Diese Veränderung wird aus der etwas komplexen, aber rechtlich hoch effizienten neuen Verbindung zwischen den Grundrechten und der Bürgerschafts-Gesetzgebung abgeleitet. Sie ermöglicht eine Rechtspraxis, die die Grundrechte der EU-Bürgerinnen bedeutend effektiver schützen kann. Im Folgenden wird diese Argumentation unter Bezug auf den bisherigen Werdegang der Bürgerschaftspraxis in der EU weiter ausgeführt.

Aus der Formulierung der EU-Bürgerschaft im Maastrichter Vertrag von 1993 folgten zwei Innovationen. Die erste war eine direkte Verbindung zwischen dem Individuum und der Europäischen Union. An ihr wurde sichtbar, dass, jenseits der Beziehung zwischen Individuum und Staat als der vertrauten konstitutiven Grundlage der Entstehung der modernen Nationalstaaten, das Konzept der Bürgerschaft nun um die Beziehung zwischen Individuum und einer nichtstaatlichen Einheit, nämlich zwischen jedem Bürger eines Mitgliedstaats und der EU selbst erweitert wurde. Diese neue Dimension hat einen Raum geschaffen, in dem sich die Beziehung zwischen Individuum und Staat schrittweise verändert.

Die zweite Innovation bestand aus der Fragmentierung von Rechten, Zugang und Zugehörigkeit, den drei historischen Elementen der Bürgerschaftspraxis. So hat die entstehende ‚europäische‘ Bürgerschaftspraxis das Modell der modernen Staatsbürgerschaft als ein Bündel von Marshallschen Bürgerrechten, also bürgerlichen, politischen und sozialen Rechten (T.H. Marshall 1950), fragmentiert. Während die Bedingungen des Zugangs zu politischer Teilhabe auf die Teilhabe an der Politik auf EU- und auf lokaler Ebene beschränkt geblieben sind, haben die Elemente der Rechte und der Zugehörigkeit beständig zur sich entfaltenden Verfassungsqualität der EU beigetragen. Weitgehend unbemerkt von Politikwissenschaftlerinnen und Politikern jedoch scharf beobachtet von Juristinnen, haben sich Rechte weiterentwickelt, indem Arbeiter auf dem europäischen Markt und mittlerweile auch Bewohnerinnen des EU-Gebiets diese vor Gerichten eingefordert haben (vergleiche Marschall, Kalanke, Kreil, Martinez Sala, Grzelczyk sowie Rottmann und Ruiz Zambrano). Im Gegensatz dazu hat sich der Grad der Zugehörigkeit – obwohl weitgehend unbemerkt vom Normalbürger und von den Sozialwissenschaften – gewandelt. In Meinungsumfragen sind Europäerinnen stets vornehmlich danach gefragt worden, ob sie sich als Europäer fühlen oder nicht. Dabei blieb unbemerkt, dass sich ein Gefühl der Zugehörigkeit durch alltägliche Praxis zur ‚europäischen‘ Bürgerschaftspraxis und ihren historisch spezifischen Ausprägungen längst entwickelt hatte. Es sind die Details dieser Alltagspraxis, die es der Wissenschaft ermöglichen, die Konstitution und den Wandel von Verfassungsqualität eines Gemeinwesens zu nachzuvollziehen und zu interpretieren.

Entgegen der Erwartungen vieler Juristen unmittelbar nach der Unterzeichnung des Maastrichter Vertrags hat sich also herausgestellt, dass nicht die Politik sondern das Recht maßgeblichen Einfluss auf die entstehende neue Art einer fragmentierten Bürgerschaftspraxis gehabt hat. Der Solange-Reversed Vorschlag des Bogdandy Teams ist ein gutes Beispiel für die in der europäischen Integrationsforschung als „Integration durch Recht“ bekannt gewordene Tradition (Capelletti et al. 1985). Er geht aber über die dieser Tradition zugrunde liegende Stoßrichtung hinaus, indem er ein größeres Gewicht auf die Interpretation der Bedeutung als auf die streng wörtliche Interpretation des Gesetzes (black-letter law) legt. Dieses Argument soll im Folgenden erörtert werden.

Die Verbindung von Grundrechten und Staatsbürgerschaft

Wie das deutsche Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in seinem Lissabon-Urteil festgestellt hat, beruht der Grundrechtschutz in der EU nach dem Lissabon-Vertrag auf zwei Grundlagen: auf der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und auf den ungeschriebenen Grundrechten der Union. Beide werden durch Artikel 6, Paragraph 2 des Lissabon-Vertrags getragen, welcher die EU ermächtigt und verpflichtet, der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) beizutreten. Diese ungeschriebenen Rechte lassen einen Spielraum für die Interpretation des Gesetzes-Sinns offen, in dem sich der Solange-Reversed Vorschlag bewegt.

Kurz gesagt dient der Solange-Reversed Vorschlag dazu, der EU den Schutz der Grundrechte ihrer Bürgerinnen dann zu ermöglichen, wenn Mitgliedstaaten ihrer Rolle als Beschützer dieser Grundrechte nicht nachkommen. Solange also Mitgliedstaaten die Grundrechte von Unions-Bürgern auf ihrem Staatsgebiet nicht verletzen, wird die EU keinen Bedarf sehen, einzugreifen. Der Hauptzweck dieses Vorschlags ist es, die bisher nur dünne Substanz der Rechte von Unions-Staatsbürgern unter Bezug auf die „essence of fundamental rights enshrined in Article 2 TEU“ (Bogdandy et al., Common Market Review 2012, 3, im Erscheinen) zu stärken.

Mit anderen Worten besagt der Vorschlag, dass es notwendig ist, die Lücke im Schutz der ungeschriebenen Grundrechte im EU-Staatsbürgerrecht mit den Grundrechtsschutz-Bestimmungen aus Artikel 2 des EU-Vertrags zu füllen, um es EU-Bürgern zu ermöglichen, in den vollen Genuss ihrer Rechte zu kommen, „die ihnen der Unionsbürgerstatus verleiht“, wie es zum ersten Mal im Ruiz Zambrano-Urteil bekräftigt wurde. Artikel 3 verweist für die Umsetzung der Grundrechte in entscheidender Weise auf einen „Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts ohne Binnengrenzen“ und beschwört damit den Begriff des europäischen Rechtsraums („European legal space“, Bogdandy et al. 2012, 4) herauf. Durch diesen Bezug auf den europäischen Rechtsraum, in dem alle Bürger den gleichen Grundrechtschutz genießen (sollen) und durch die gleichzeitige Aussage, dass die EU solange nicht eingreifen wird, wie die Mitgliedstaaten die Grundrechte der EU-Staatsbürger auf ihrem Staatsgebiet nicht verletzen, unterstützt der Vorschlag einen konstitutionellen Pluralismus und vermeidet so die Zentralisierung der Gesetzgebung im Bereich der Grundrechte.

Wer sind also die Gewinner und die Verlierer in diesem Prozess?
Bürger, die sich in ihren Grundrechten verletzt fühlen, gewinnen sicher einen weiteren Zugang zur Bürgerschaftspraxis, die normative Ordnung der EU wird dadurch vermutlich gefestigt. Einwohner, die nicht Staatsbürgerinnen eines Mitgliedstaats sind, werden dagegen nicht direkt vom Solange-Reversed Vorschlag profitieren, auch wenn zu erwarten ist, dass die neue Bürgerschaftspraxis weitreichendere Auswirkungen, wie beispielsweise die substantielle Verbesserung von Governance Prozessen im europäischen Rechtsraum, haben wird. Die Mitgliedstaaten werden dieser veränderten Bürgerschaftspraxis dagegen mit gemischten Gefühlen begegnen. Immerhin bedeutet Solange-Reversed letztlich, dass das moralische Handeln jedes Mitgliedstaats sowohl von EU-Bürgern als auch von EU-Institutionen infrage gestellt werden kann. Der neue Zweig ‚europäischer‘ Bürgerschaftspraxis hat somit politische Auswirkungen. Zusätzlich öffnet her eine innovative Perspektive auf das Konzept der Staatlichkeit.

Weiterreichende Auswirkungen: Veränderung von Staatlichkeit

In diesem abschließenden Abschnitt argumentiere ich, dass der Solange-Reversed Vorschlag Aufschluss über das Puzzle der Koexistenz von geteilter Souveränität einerseits und unversehrter Staatlichkeit andererseits bietet. Es wird vorgeschlagen, dieses Puzzle durch den Bezug auf die Praxis, also das Staatsverhalten, zu untersuchen. Das heißt, die Art und Weise, in der Moralität von Akteuren (nicht nur von Staaten) umgesetzt wird, ist aussagefähigerer als Indikator für die Legitimität von Staatlichkeit als der Begriff der Souveränität.

Die beiden oben genannten Innovationen in Bezug auf die Bürgerschaftspraxis, also die direkte Verbindung zwischen den Bürgern und der EU (1) sowie die Fragmentierung der vormalig gebündelten modernen Bürgerrechte (2), haben ein bedeutendes politisches Gewicht. Sie bieten daher den Schlüssel zum besseren Verständnis sowie zur Auflösung des Puzzles, wie gleichzeitig Hoheitsrechte von den Mitgliedstaaten auf die EU übertragen werden können und die Staatlichkeit der Mitgliedstaaten intakt zu bleiben scheint (Vgl. dazu das Lissabon-Urteil des BVerfG).

Wie ist es möglich, dass Staatlichkeit intakt bleibt, obwohl Souveränität reduziert wurde? Was macht dann letztlich Staatlichkeit aus? Welche Auswirkung hat dieser Prozess auf die Bedürfnisse der Bürger?

Nach Kant hat für die Qualität des Regierens die  Staatsform weniger Gewicht als die Praxis. Daher muss sich die Bewertung von Staatlichkeit  auf Staatshandeln beziehen. Es ist entsprechend auch von grundlegender Bedeutung für den moralischen Status des modernen Staates in der Beziehung zur Bürgerin. Wenn nun – wie das BVerfG in seinem Lissabon-Urteil festgestellt hat -  der einzige verbleibende Indikator staatlicher Souveränität in der EU  im Austrittsrecht der Mitgliedstaaten besteht, , so lässt dies folgern, dass der Begriff der Staatlichkeit seit dem Vertrag von Maastricht eine beträchtliche Wandlung vollzogen hat. Wenn außerdem der Europäische Gerichtshof (EuGH) von den Mitgliedstaaten die Rolle des Beschützers der Grundrechte übernimmt (wie in Kadi, Rottmann und anderen Fällen), dann ist dies ein Indikator für eine sich neu verortende Moralität, an der sich die Staatshoheit auf lange Sicht messen lassen muss. Denn durch die aktive Umsetzung der normativen Bedeutungs-Struktur der Grundrechte wird auch von nichtstaatlichen Akteuren wie der EU und ihre Organe moralisches Ansehen konstituiert.

Zusammengefasst steht zu erwarten, dass der Solange-Reversed Vorschlag diesen Weg der rechtlichen Integration weiter festigt. Aus politikwissenschaftlicher Perspektive bietet er außerdem eine willkommene Gelegenheit, das Konzept der Staatlichkeit inhaltlich eingehend zu überprüfen. Dies ist von zentraler Bedeutung, da der oft verwendete Ausdruck „jenseits des Staates“ denkbar ungeeignet ist zum besseren Verständnis einer Welt, in der die Summe moralischen Handelns nicht ausschließlich aus einzelnen Staatshandlungen besteht. Eine Rechtsdoktrin, die auf Staatspraxis statt Staatsform aufbaut, steht sicherlich im Gegensatz zu Annahmen über internationale Organisationen, in denen eine Kultur der souveränen Gleichheit vorherrscht (Jean L. Cohen, Sovereignty and Globalization – Building Institutions of a Non-State, 2012, im Druck), auch wenn der EU-Vertrag ein völkerrechtlicher Vertrag ist. Es folgt also, dass das Verhalten der EU als nicht-staatlicher Akteurin zu untersuchen ist, die durch einige ihrer Organe, nicht zuletzt den EuGH, moralische Substanz geschaffen hat. Ein analytischer Fokus für solch eine Untersuchung wird durch das Konzept der Bürgerschaftspraxis bereitgestellt als ein Prozess, der das Individuum mit einem Gemeinwesen verbindet, oder wie im europäischen Fall mit mehreren Gemeinwesen, und der außerdem – durch den Solange-Reversed Vorschlag – verschiedene Typen von Gemeinwesen untereinander verbindet. Die Untersuchung dieser Praxis orientiert sich an der Umsetzung der drei historischen Elemente der Bürgerschaft (Rechte, Zugang und Zugehörigkeit). I Die vorgeschlagene Fokussierung auf die Überprüfung von Grundrechten wird nicht nur einen schärferen Blick auf den Wandel des moralischen Charakters von Staatlichkeit erlauben, sondern auch Auswirkungen auf die Beziehung zwischen staatlichen und nicht-staatlichen Akteuren im globalen Raum haben.

Antje Wiener ist Professorin für Politikwissenschaft, insbesondere Global Governance und geschäftsführende Direktorin des Zentrums für Globalisierung und Governance (CGG) an der Universität Hamburg.

Für die Übersetzung aus dem englischsprachigen Original danke ich Jens Busch.

Der Sohn kann nicht unbedingt etwas dafür, wenn der Vater ein Schurke ist – aber bei der Tochter ist das anders: Die haftet für die Übeltaten der Mutter. So zumindest der EuGH in zwei heute verkündeten Urteilen, die beide die Frage betreffen, bis zu welchem Grad die EU bei Sanktionen gegen Staaten auch das Umfeld der eigentlichen Targets einbeziehen darf.

Ich gestehe, das Wortspiel ist ein bisschen billig: Im einen Fall handelt es sich um einen tatsächlichen Sohn, im anderen um die Tochtergesellschaft eines Unternehmens. Aber es geht ja tatsächlich um den gleichen Kern: Ist es zulässig, aus der bloßen Tatsache einer solchen Familien- bzw. Konzernbeziehung die Vermutung abzuleiten, dass man mit dem Sohn bzw. der Tochter schon den Richtigen trifft? Familie, so der EuGH, reicht nicht. Konzern schon.

Im einen Fall ging es um Phe Pyo Tay Za, den Sohn des birmesischen Geschäftsmanns Tay Za. Dieser steht an der Spitze eines Milliardenunternehmens und gilt als enger Verbündeter der birmesischen Militärregierung – kurz, ein Typ, der offenbar auf das Engste an der Ausplünderung des gepeinigten birmesischen Volkes beteiligt ist. Phe Pyos jüngerer Bruder Htet prahlte angeblich 2007 in einer E-Mail, dass die UN-Sanktionen gegen Birma ihrer Familie überhaupt nichts anhaben können:

“We’re sitting on the whole Burma GDP. We’ve got timber, gems and gas to be sold to other countries like Singapore, China, India and Russia.”

Phe Pyo Tay Za jedenfalls kam auf die Liste mit der lapidaren Begründung, er sei “Sohn von Tay Za” – und das EuG hielt das in erster Instanz für in Ordnung: Die Sanktionen gegen Birma richteten sich gegen Personen, die aus der Wirtschaftspolitik dieses Landes Nutzen ziehen, und dieser Nutzen sei bei Familienangehörigen von Führungskräften zu vermuten. Und wenn jemand tatsächlich nichts zu tun hat mit dem Reichtum des bösen Vaters, dann solle er das halt beweisen.

Von einer solchen Vermutung, so der EuGH, kann aber keine Rede sein. Die Sanktionen richten sich in erster Linie klassischerweise gegen den Staat Myanmar (Birma), und dafür gibt es in den EU-Verträgen eine Rechtsgrundlage. Das kann zwar auch direkte Sanktionen gegen bestimmte Personen rechtfertigen, so der EuGH schon 2008 im Urteil Kadi. Aber dann, so der EuGH, müsste die Sanktion

gestützt auf genaue und konkrete Umstände erlassen werden, anhand deren sich feststellen (lässt), dass der (Betroffene) Nutzen aus der Wirtschaftspolitik der Machthaber (des sanktionierten Staates) zieht.

Damit setzt der EuGH, wie schon in Kadi, seine Linie fort, die Post-9/11-Praxis, anstatt Staaten zu sanktionieren lieber das Vermögen bestimmter Schlüsselpersonen und -unternehmen einzufrieren, im Sinne der Rechtsstaatlichkeit zurückzupfeifen. Allerdings ist diesmal, anders als in Kadi, überhaupt nicht von den Grundrechten des Klägers die Rede, nur von der Rechtsgrundlage.

Ich muss gestehen, so sehr ich applaudiere, wenn der EuGH hier saubere Arbeit fordert, wenn es um tiefe Eingriffe in die Freiheit von Individuen geht – wenn das jetzt dazu führt, dass Diktatoren-Cronies jetzt ihre Familienmitglieder ungehindert ausschwärmen lassen können, um die beim Unterdrücken gemachte Beute in Sicherheit zu bringen, sofern sie sich nur geschickt genug anstellen dabei und sich nichts nachweisen lassen, dann kann ich mich darüber nicht ungetrübt freuen.

Das Schwester-Urteil (no pun intended) dieser Birma-Entscheidung dreht sich um den Iran, genauer um die britische Tochter der staatlichen iranischen Bank Melli. Diese ist als angeblicher Finanzierer des Atomwaffenprogramms ebenfalls auf einer schwarzen Liste, was auch schon mal Gegenstand eines EuGH-Urteils war. Gegen die britische Tochter lag eigentlich gar nichts vor – außer, dass sie halt die Tochter der bösen Mutter war.

In dieser Konstellation hält der EuGH diesen Schluss von der Mutter auf die Tochter für nicht nur zulässig, sondern sogar geboten: Die Verordnung, auf die sich die Sanktion stützt, schließt auch Unternehmen ein, die zu 100% im Eigentum von an der nuklearen Proliferation beteiligten Unternehmen stehen, und zwar ganz egal, ob sie selbst Dreck am Stecken haben oder nicht. Das stellt der EuGH auch gar nicht weiter in Frage. Das Argument, die Sanktion komme einer Strafe gleich und verstoße als solche gegen die Unschuldsvermutung, bürstet der EuGH mit der Ansage ab, es komme gerade nicht auf individuelles Fehlverhalten an und daher habe das ganze mit der Unschuldsvermutung gar nichts zu tun.

By MORITZ HARTMANN and FLORIS DE WITTE

In Greek mythology, King Sisyphus becomes a prisoner of inevitability: existentially condemned to roll a boulder up a hill for the sake of seeing it roll back down immediately. His sense of desperation and futility is reminiscent of Europe today. It has become a prisoner of the circularity of stabilising inherently unstable markets. And each cycle exacerbates the dominance of the economic over the political, the erosion of democratic paradigms, the indifference of citizens, and the divorce between social reality and its political translation. Political discourse is suspended while ‘technocrats’ redistribute resources and aspirations in the name of economic necessity. And we – the Europeans – are sidelined and numbed by the repetitive talk of austerity and economic stability, EFSF and eurobonds, financial leverage and institutional reforms. All presented as inevitable for the health of the market; as a bitter medicine required to cease the pain. Needless to say, it will not: the pain is systemic.

For the younger generation of Europeans, the ‘inevitable’ changes instituted in the past years will define our future. That is why it is time to take a stand. Our lives cannot be shaped as a by-product of economic stability. The European Union is more than a market. Its citizens are more than consumers. Our political choices should make the market socially acceptable; the market should not make our political choices economically acceptable. Our generation has ideas, ideals, hopes, needs and aspirations. And we strongly believe in Europe, just not in this particular economic manifestation of it.

We believe in Europe because we are Europe. We construct it today, and will do so tomorrow. In Lodz and Odense, Sevilla and Nicosia, one day perhaps in Split and Izmir. By travelling, by communicating, by working, by studying. The nation state might be our passport; Europe is our identity. On Ryanair flights, we are all Europeans. In Ukraine and Poland, next summer, we are all Europeans. We come together to celebrate what binds us as much as what divides us. We will speak in whichever language seems most appropriate. And we will do the same in London a few months later. Even at home, we are all Europeans. Our hairdresser is from Riga, the woman behind the counter of the espresso bar in Dublin is from Brno. We listen to a Belgian band on the French radio while eating a pizza in Goteborg. Our wine is Portuguese, our cheese Italian. Our favourite football player is born in Gelsenkirchen and plays in Madrid, and our university teacher in Groningen is originally from Helsinki. An open and free Europe was the dream of the previous generations. It is our reality.

Europe is more than economic rationalisation. Conceptualising Europe as a market belittles its citizens, its potential and its credentials. Its citizens are not one-dimensional consumers and market freedom winners; its potential is greater than the next rating by Standard & Poor’s; and its credentials require narratives beyond economic stability. It is time to change the European narrative, and to enrich the common understanding of Europe by a more coherent and public idea of what Europe can and should do.

We argue that the market’s honeymoon in Europe must end, and we offer a new narrative towards which the European Union can direct its normative ambitions. We need to decode the singular understanding of Europe as a market, and construct its future beyond the market’s rationale. A new Europe must be based on trust between its citizens, geared towards the aspirations of its younger generations, and capable of generating a public discourse on its trajectory. In order to prevent our generation from being lost in the inevitability and circularity of the market, we need to snap out of our own reality and fundamentally question who we are, what we want and how we can actually achieve it.

Trust

Despite the European Union’s own metamorphosis from a post-war economic facility to a supranational body of great institutional, political and economic power, and despite the ever greater numbers of citizens who are faced with the daily reality of free movement, the Union’s operating code has remained decisively economic. European integration is mainly understood as a successful mode of integrating national economic diversity. But what sustains the idea of Europe is not just economic homogeneity. What sustains Europe is the cultural diversity and trust which we experience on a daily basis through interactions which we have in the job centre in Brussels and in the Turkish supermarket in Linz, with the bus driver next to the lake in Annecy as well as with the barista in the port of Naples. Trust reduces the systemic complexity of Europe, and stabilizes both the market and the project of European integration more than any regulatory program of the Commission.

We do not argue for a substitute to global markets nor the elimination of market dynamics altogether. Rather, we argue for a paradigmatic shift: from a view that embeds the European project in its economic straightjacket to one which embeds it in a continental matrix of inter- and intra-generational trust. As the crumbs of the market will be eaten, the Europe which we face will have to be based on trust. The European Union must learn to capitalize on that trust. So far, it has allowed markets to internalize both individual and institutional trust for the sake of maximizing their returns. The Union needs to reverse that process: it needs to extrapolate its legitimacy from the trust between its citizens. Because it is trust, and not market integration, which is at the source of the social cohesion and ethnic tolerance, fairness, solidarity and diversity which characterizes Europe. Before we trust in Europe’s normative premises, in its economic capacities and its institutions, we need to make sure that it, in reciprocity, is able to put the potential that lies in the inter-personal trust between its citizens to good use.

Aspirations

If Europe is to be relevant for our generation, and our generation to be relevant for Europe, we need to move beyond the defeatist hollowness of market stability and embrace the aspirational possibilities of a united Europe. In 1956, the creation of the EEC was an aspirational project. While originally conceived to take the sting out of nationalism, and to encourage the economic growth of a shattered continent, neither the promise of ‘peace’ nor that of ‘prosperity’ seem (in 2011) to generate the popular legitimacy which the EU so craves. This is not to question its historic relevance and success. Rather, it is a concern that this particular institutional manifestation seems to consume more goodwill than it produces.

At this moment, the only ‘European dream’ offered to our generation seems to centre around a lifetime of debt repayment and austerity, less opportunities on the labour market than ever before, stripped down welfare systems and hollow rhetoric in the effort of saving our planet. Simply put, we need Europe to meet the aspirations of our generation on top of the aspirations of its founding fathers (and mothers). In order to do so, proposals as simple as offering language courses or as complicated as communal energy security through green technology must be pursued. Such proposals meet the aspirations of our generation: that of personal development through movement, new labour possibilities, and a sustainable world. And it allows the Union to become, once again, the aspirational forum that is embraced by the younger generations as providing a powerful idea of how to make our societies and our world a better place. The EU can help us to aspire for more. But it needs to stop churning out measures of economic rationalisation without making an effort to embrace a stronger normative vision of, and contribution to, our future.

Public

Our history was national, our present is increasingly European, and our needs and aspirations are ever more of a transnational character. The economic processes dictating our lives are global. Yet our political system remains national. It is this asymmetry between social reality and political structures which allows for the dominance of the economic over the political, of the executive over the parliamentary, and which thereby allows the market to anonymise its founding social capital: the trust between citizens. The asymmetry is so entrenched and systemic that markets can, these days, overthrow governments. But were politics not meant to tame and humanize the markets, rather than the other way around?

In order to re-assert our capacity to control how we want our societies to function, we need to deconstruct our understanding of the public. Politics only function by grace of a direct link between reality and fantasy. All political claims are fantasies: projections of how the future can be better or more just. And the role of politics is to translate those fantasies into reality. At the moment, however, we seem to be barking up the wrong tree. While the national political system remains invaluable in the redistribution of resources, it is no longer capable of constraining the economic system to ensure that it leads to socially acceptable outcomes. It is incapable of securing our aspirations and needs beyond the nation state. Yet we continue to articulate our fantasies towards national political systems. In doing so, we entrench the status quo and allow the national executive to hide behind ‘national interests’ when discussing our transnational needs and aspirations, and enable the sidelining of representative institutions under the guise of inevitability.

If we want to re-assert the dominance of the political over the economic we need a European political space in which decisions are explained, fantasies articulated, and Europe’s trajectory discussed. A space which can capture the trust between its citizens and can meet their needs and aspirations. And a space whose leaders can be changed when it fails to do so. The reassertion of the public requires institutional and normative rebalancing. In institutional terms, we should move towards the establishment of European political parties, towards European Parliament elections in which each of these parties proposes a candidate Commission president, and towards a diminished influence of the European Council in setting out the political trajectory of the EU. Such changes would galvanize the transnational political discourse and introduce dynamic partisan politics at the heart of the decision-making process. But such changes will not be proposed by national politicians, who stand to lose most in the vast re-enfranchisement of the voice of the European citizens. Instead, it requires those citizens to reach beyond the boundaries and create a common, multi-lingual, public space on the transnational level: where ideas are exchanged, fantasies formed and articulated, and where politicians are forced to take notice.

Onwards

Condemned by the Gods, King Sisyphus’ predicament was eternal. For us, it does not have to be. But if we want to escape from the market’s circularity, we need to re-assert who we are, what we want, and how we can actually achieve it. None of these questions can be convincingly answered by national political arrangements, nor by the EU as it is now. This incapacity has allowed the economic system and the executive army of technocrats to take control of the citizens, no longer protected by the dominance of politics or representative parliaments. But Europe is more than a market. It has the potential to solve the systemic problems which are at the origin of our current economic, ecological and political crisis. But we, its citizens, may have to force it to actually do so.

The essay constitutes the central piece of regenereration Europe, an inter-generational project on the future of Europe conducted by Moritz Hartmann (PhD researcher at the Freie Universität Berlin) und Floris de Witte (PhD researcher at the London School of Economics and Political Science).