Verfassungsblog

Hat es das schon mal irgendwo gegeben? Dass ein Gericht befindet, die Regierungsmehrheit im Parlament sei auf verfassungswidrige Weise zustandegekommen? Und dann freihändig ein Datum für das Ende der Legislaturperiode festlegt, gleichsam aus höheren verfassungspolitischen Erwägungen heraus?

Der Landtag von Schleswig-Holstein ist 2009 gewählt worden, laut Verfassung für fünf Jahre. Die Verfassung sieht ferner vor, dass der Landtag 69 Sitze haben soll und dass eventuelle Überhangmandate ausgeglichen werden sollen. Solche Überhangmandate gab es 2009 in absurd hoher Zahl, weil CDU und SPD beide zwar mies abschnitten, aber die 40 Wahlkreismandate trotzdem unter sich ausmachten.

Die Folge war, dass der im geltenden Wahlrecht unvorhergesehenerweise nicht ausreichte und plötzlich unausgeglichene Überhangmandate stehen blieben – und zwar drei Stück.

Das hat das Landesverfassungsgericht heute für verfassungswidrig erklärt, wogegen ich auch überhaupt nichts habe.

Nichtig, rechtswidrig oder falsch angewandt

Interessant ist aber, was für Schlussfolgerungen die Landesverfassungshüter daraus ziehen. Eigentlich gibt es drei Möglichkeiten:

1. Das Wahlrecht ist verfassungswidrig und nichtig, die Wahl ungültig, der Landtag wird aufgelöst. Das ist schon deshalb schwierig, weil es dann ja gar kein Wahlgesetz gäbe, nach dem der neue Landtag gewählt werden könnte.
2. Das Wahlrecht ist verfassungswidrig, aber nicht nichtig. Der Landtag kann fortbestehen, muss aber ein neues Wahlrecht beschließen. Das ist im Prinzip der Weg, den das Bundesverfassungsgericht in Bezug auf das Bundeswahlrecht (negatives Stimmgewicht) 2008 gewählt hat.
3. Das Wahlrecht ist in Ordnung, wurde aber in verfassungswidriger Weise ausgelegt und angewandt. Wenn der Fehler – wie hier – nicht in der Wahl selber liegt, sondern in der Zuteilung der Mandate, ist die Lösung eigentlich einfach: Dann werden die Mandate nach korrekter, verfassungskonformer Auslegung des Wahlrechts neu zugeteilt.

Das LVerfG wählt jetzt einen vierten Weg: Das Wahlrecht ist verfassungswidrig, aber nicht nichtig. Der Landtag darf weitermachen, aber nicht bis zu dem in der Verfassung festgelegten Datum. Sondern kürzer.

Das ist echt originell. Wie kommen die denn dazu?

Das “mildere Mittel”

Das sei aus Gründen der “Verhältnismäßigkeit” nötig, beteuern die Richter. Das Wahlgesetz sei nicht verfassungskonform auslegbar, und sonst bleibe nur die Nichtigkeit, und das gehe ja wohl nicht. Da sei die Verkürzung der Legislaturperiode das “mildere Mittel”.

Gerade ein Verfassungsgericht sollte aber wissen, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur die Auswahl unter den Mitteln betrifft, zu denen man befugt und kompetent ist. Wo das Gericht aber die Befugnis hernimmt, die Legislaturperiode anders als in der Verfassung niedergelegt zu bestimmen, dazu hätte es doch zumindest ein paar Worte verlieren können.

Und selbst wenn: Ist die verfassungskonforme Auslegung des Wahlrechts wirklich so ganz und gar ausgeschlossen, wie das Verfassungsgericht suggeriert? Hat da nicht doch vielleicht eine klitzekleine Rolle gespielt, dass nach vollständigem Ausgleich der Überhangmandate die schwarz-gelbe Regierung Carstensen ihre Mehrheit verloren hätte?

Die Meuterei der nationalen Verfassungshüter gegen die Europäisierung des Rechts und ihre damit einhergehende eigene Relativierung ist vorbei. Die Rebellen aus Karlsruhe kehren reumütig zurück unter die blaue Fahne mit dem goldenen Sternenkreis. Frieden kehrt ein in Europa.

Verzeihung, aber da darf man schon mal pathetisch werden bei so einer Nachricht. Ich kann gar nicht sagen, wie mich die heute veröffentlichte Honeywell-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts freut und erleichtert.

Mangold, Lissabon, Kücükdeveci

Zur Vorgeschichte: Der EuGH hatte 2005 das berüchtigte Mangold-Urteil gefällt und darin die Behauptung aufgestellt, Altersdiskriminierung sei in der EU schon immer verboten, als “allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts”, und nicht erst durch eine entsprechende Richtlinie (deren Umsetzungsfrist zu dem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen war). Dies werteten manche als Versuch des EuGH, die ihm zugewiesenen richterlichen Kompetenzen zu durchbrechen und sich zum Gesetzgeber aufzuschwingen – was so von den Mitgliedsstaaten nie intendiert war und daher die im Maastricht-Urteil definierten Grenzen des durch Art. 23 GG Erlaubten sprenge (“ultra vires”).

Diese Meinung bekam mächtig Auftrieb durch das Lissabon-Urteil des Zweiten Senats, das dem EuGH ziemlich unverblümt den Kampf ansagte und die Ultra-Vires-Grundsätze des Maastricht-Urteils noch ausbaute.

Der EuGH, auch nicht faul, legte daraufhin mit dem Kücükdeveci-Urteil noch einen drauf.

Im jetzt entschiedenen Fall geht es um eine Verfassungsbeschwerde des Automobilzulieferers Honeywell, der 2003 mit einem Mitarbeiter einen befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen hatte, der sich aufgrund des Diskriminierungsverbots wegen Alters als unbefristet herausstellte. Dazu gab es zwar 2003 noch überhaupt kein Gesetz, aber der 2005 im Mangold-Urteil erfundene “allgemeine Grundsatz”, dass Altersdiskriminierung verboten ist, war ja dem EuGH zufolge irgendwie schon immer da und daher auch in diesem Fall unmittelbar anwendbar. Dies focht Honeywell in Karlsruhe an – eine Konstellation, die unmittelbar zum Showdown zwischen EuGH und Bundesverfassungsgericht zu führen schien.

Erst eine Art Staatsstreich wäre ultra vires

Jetzt aber rückt der Zweite Senat ein paar Dinge gerade:

Wenn jeder Mitgliedstaat ohne weiteres für sich in Anspruch nähme, durch eigene Gerichte über die Gültigkeit von Rechtsakten der Union zu entscheiden, könnte der Anwendungsvorrang praktisch unterlaufen werden, und die einheitliche Anwendung des Unionsrechts wäre gefährdet.

Ultra-Vires-Kontrolle muss schon sein, aber nur “zurückhaltend und europarechtsfreundlich”.  Das bedeutet zweierlei:

• Erstens muss das Bundesverfassungsgericht, bevor es ein Ultra-Vires-Urteil fällt, in jedem Fall per Vorlage an den EuGH diesem Gelegenheit geben, auf die verfassungsrechtlichen Bedenken einzugehen. Das heißt: Karlsruhe legt in Luxemburg vor. So, wie zum Beispiel das Arbeitsgericht Cottbus in Karlsruhe vorlegt. No less.
• Zweitens reicht nicht jeder Kompetenzverstoß, um Karlsruhe auf den Plan rufen zu können. Es muss sich im Grunde schon um eine Art Staatsstreich handeln.

Bloße Rechtsfortbildung durch den EuGH sei auf keinen Fall berührt; die sei ihm sogar explizit erlaubt, stellt der Senat ausdrücklich klar (das las sich in Lissabon auch noch anders). Aufgabe und Eigenart des EuGH seien zu respektieren, ebenso ein großzügigerweise eingeräumter Anspruch auf “Fehlertoleranz”.

Allerdings, das betont der Senat dann schon auch, wenn die Rechtsfortbildung in die Richtung einer Kompetenz-Kompetenz gehe, dann höre der Spaß auf.

Fazit: Was Solange II für Solange I war, was das Bananenmarkt- für das Maastricht-Urteil war, das ist Honeywell für Lissabon. Wieder einmal hat der Zweite Senat gebellt, aber gottlob nicht gebissen.

Den Schaden zahlt Schäuble

Und was wird aus Mangold? Von einem Staatsstreich ist das Urteil erkennbar weit entfernt – eine Feststellung, für die der Senat dann doch wieder erstaunlich detaillierte Ausführungen für nötig hält. Aber von ultra vires könne jedenfalls keine Rede sein.

Dem Kläger, der auf das Teilzeit- und Befristungsgesetz vertraut hatte und von dem “allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts”, der das Gesetz aushebelte, nichts wissen konnte, weist der Senat auf andere Weise die Richtung, in der er sein Recht suchen soll: Er solle die Bundesrepublik auf Schadensersatz verklagen. Europarechtlich sei es

möglich, zur Sicherung des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes in Konstellationen der rückwirkenden Nichtanwendbarkeit eines Gesetzes infolge einer Entscheidung des Gerichtshofs innerstaatlich eine Entschädigung dafür zu gewähren, dass ein Betroffener auf die gesetzliche Regelung vertraut und in diesem Vertrauen Dispositionen getroffen hat. Auch das unionsrechtliche Haftungsrecht weist dem Mitgliedstaat die Verantwortung für ein unionsrechtswidriges Gesetz zu und entlastet insoweit den Bürger. Es kann offen bleiben, ob ein entsprechender Anspruch bereits im bestehenden Staatshaftungssystem angelegt ist.

Bemerkenswert ist auch, was der Senat zu der Frage schreibt, ob es das Recht auf einen gesetzlichen Richter verletzt, wenn ein Gericht in Luxemburg vorlegen müsste, es aber nicht tut. Eine Kammer des Ersten Senats hatte erst vor wenigen Monaten entschieden, dass die Instanzrichter ihre Pflicht, vorzulegen, am Maßstab der Rechtsprechung des EuGH dazu prüfen müssen – und Karlsruhe einschreiten kann, wenn sie das nicht tun.

Das sieht der Zweite Senat anders: Erst eine willkürliche, offensichtlich unhaltbare Abweichung von den Vorgaben des EuGH sei als Verstoß gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter zu werten. Denn sonst würde Karlsruhe zu einer Art “oberstes Vorlagekontrollgericht”, und das sei nicht sein Job.

Respekt für Di Fabio

Sechs der acht Richter stehen hinter dieser Urteilsbegründung. Nur Herbert Landau zeigt mit seinem Minderheitsvotum, dass er Peter Gauweiler nicht nur in der Wahl der Barttracht nahe steht. Das Votum ist vor allem deshalb lesenswert, weil es schön auflistet, in welchen Punkten das Lissabon-Urteil jetzt alles überholt ist.

Ein weiterer Richter wollte die Begründung nicht mittragen. Meine Vermutung: Broß. Das hieße, dass Di Fabio mit der Mehrheit gestimmt hat. Meinen Respekt.

Der Senatsvorsitzende Voßkuhle hat jedenfalls sein Versprechen, die Lissabon-Bombe unter Kontrolle zu bringen, eingelöst und sich seinen Präsidentenjob so im Nachhinein auf das Zufriedenstellendste verdient.

Damit Journalisten ohne Angst vor Strafverfolgung recherchieren können, werden sie zukünftig nicht mehr wegen Beihilfe zum Geheimnisverrat verfolgt, wenn sie ihnen zugespielte Dienstgeheimnisse veröffentlichen.

So steht es in Bundesjustizministerin LHSB’s Pressemitteilung zum heutigen Kabinettsbeschluss, das CICERO-Urteil des Bundesverfassungsgerichts umzusetzen. Künftig soll die Staatsanwaltschaft nicht mehr die Redaktion durchsuchen dürfen, um ein Leck in der Verwaltung aufzuspüren. Die strafbewehrte Pflicht, Dienstgeheimnisse geheim zu halten, trifft nur die Beamten, nicht die Presse. Und da kann man sich auch nicht drum herum mogeln, indem man die Presse wegen Beihilfe zum Geheimnisverrat versucht dranzukriegen.

Klingt gut. Ich bin sehr für Schutz von Journalisten. Ich bin schließlich selber einer.

Kein lückenloser Schutz

Aber wenn man genauer liest, bekommt man Zweifel, ob der Schutz wirklich so umfassend ist, wie die Ministerin behauptet.

Angenommen, die Sache läuft so ab: Ich treffe mich mit Ministerialrat X, der mir sagt, er hat ganz heißes Material für mich, ein Riesenskandal, das müsse an die Öffentlichkeit. Ich solle ihm eine sichere E-Mail-Adresse geben, damit er es mir schicken kann. Das tue ich. Das Material läuft ein, ich prüfe es, telefoniere mit ein paar Leuten, um es gegenzuchecken, und veröffentliche es schließlich auf dem Verfassungsblog.

Aus der Entgegennahme, Prüfung, Recherche und Veröffentlichung könnte mir künftig niemand mehr einen Strick drehen (mal unterstellt, ich gehe als Berufsjournalist durch, was ich doch meinen möchte).

Aber was ist mit der E-Mail-Adresse?

Damit helfe ich dem Ministerialrat, seine Tat zu begehen, und zwar vor Vollendung der Tat. Das ist laut Begründung ausdrücklich nicht von dem neuen Gesetz erfasst:

Weiterhin strafbar bleiben aber insbesondere Teilnahmehandlungen, die sich auf den Zeitraum beziehen, der vor der Offenbarung des Geheimnisses durch den Amtsträger liegt…

…, insoweit vergleichbar mit dem Fall, dass ich den Ministerialrat anrufe und ihn überrede oder besteche, damit er mir das Geheimnis verrät.

Bin ich paranoid, oder ist das eine Lücke, die sich die Ermittler auch künftig zunutze machen könnten?

Normalerweise hängt die Latte, ab wann eine Entscheidung dem Bundesverfassungsgericht eine Pressemitteilung wert ist, ziemlich niedrig. Wenn die Pressestelle mal untätig bleibt, dann handelt es sich zumeist um kursorische Nichtannahmebeschlüsse, die keinen Menschen interessieren.

Die heute veröffentlichte Kammerentscheidung, einem Kinderschänder zu einer erneuten Überprüfung seiner Sicherungsverwahrung zu verhelfen, dürfte angesichts der Aktualität des Themas durchaus ein paar Leute interessieren.

Der Mann war 1997 wegen Missbrauchs von Kindern in 11 Fällen zu vier Jahren Gefängnis verurteilt worden. Als er die Strafe verbüßt hatte, holte die Strafvollstreckungskammer des OLG Koblenz 2001 ein externes Sachverständigengutachten ein, das ergab, dass der Täter von seiner päderastischen Obsession weiter völlig beherrscht sei und seinen Taten verharmlosend und distanzlos gegenüberstehe. Ergebnis: Sicherungsverwahrung.

2009 ordneten die Koblenzer Richter die Fortdauer der Sicherungsverwahrung an, und zwar allein aufgrund des eigenen Eindrucks über die Gefährlichkeit des Mannes und ohne ein neues externes Gutachten anzufordern – obwohl das alte Gutachten schon acht Jahre alt war und der Mann angegeben hatte, er sei jetzt 62, und da sei “das mit der Sexualität” nicht mehr so doll. Der Mann sagte auch noch so manches andere, etwa dass das mit den Kindern doch eh “nur so eine Spielerei” sei und dass er sich eine maximal 10 Jahre jüngere Frau suchen wolle, sobald er in Freiheit sei, denn die habe dann keine kleinen Kinder mehr.

Die Strafvollstreckungskammer fand das so schräg, dass sie kein weiteres Gutachten mehr für nötig hielt, um die fortdauernde Gefährlichkeit des Mannes zu erkennen.

Das, so die 3. Kammer des Zweiten Senats, gehe nicht: Nach acht Jahren Sicherungsverwahrung müsse ein externer Gutachter prüfen, ob sich der Täter seither verändert hat.

Nun gut: Dass der Mann freikommt, ist damit noch lange nicht gesagt. Wenn der Mann tatsächlich so offensichtlich in seiner Obsession verharrt, wie die Strafvollstreckungskammer glaubt, dann wird das dem Gutachter schon auch auffallen. Insofern kann man schon verstehen, dass das BVerfG keine Lust hat, die irreführende Schlagzeile “Karlsruhe hilft Kinderschänder aus dem Knast” zu provozieren…

Das Kabinett hat heute dem Plan von Bundesjustizministerin LHSB zugestimmt, Opfern überlanger Gerichtsverfahren einen Entschädigungsanspruch zu geben.

Nach dem Regierungsentwurf soll man künftig eine “Verzögerungsrüge” erheben können, wenn man das Gefühl hat, dass sich das Verfahren unangemessen lange hinzieht. Diese Rüge ist kein Rechtsbehelf, das Gericht muss nicht unmittelbar darauf reagieren.

Es wird aber, so die Hoffnung der Ministerin, trotzdem darauf reagieren, weil nämlich derjenige, der die Rüge erhoben hat, in einem gesonderten Verfahren auf Entschädigung klagen kann. Wenn er nachweisen kann, dass er durch die Verzögerung einen Nachteil erlitten hat, bekommt er den ersetzt.

Den manifesten Vorwurf überlanger Verfahrensdauer im Kontext eines späteren Entschädigungsprozesses wird ein Gericht in aller Regel vermeiden wollen,

heißt es in der Begründung. Der Vorzug gegenüber Alternativmodellen wie der Untätigkeitsbeschwerde: Es kommt nicht mehr darauf an, ob das Gericht schuld ist oder nicht. Manche Richter trödeln furchtbar, andere würden gern entscheiden, können aber nicht, weil die Beteiligten ständig neue Beweisanträge daherbringen. Das soll künftig alles egal sein: Wer immer schuld ist an dem Elend, unangemessen lang ist unangemessen lang und wird entschädigt.

EGMR-Prozessrecht prägt deutsches Prozessrecht

Handelt es sich um einen immateriellen Nachteil – etwa, dass in einem Sorgerechtsprozess das Kind am Ende des jahrelangen Prozesses das klagende Elternteil als Fremden empfindet – dann gibt es pauschal 1200 Euro pro Jahr der Verzögerung. Die Kausalität zwischen Verzögerung und immateriellem Nachteil muss man nicht extra beweisen, sie wird widerlegbar vermutet.

Es kann aber auch sein, dass man nichts bekommt, weil man mit der bloßen Feststellung der Unangemessenheit der Verzögerung schon genug entschädigt ist. Das erinnert stark an die Praxis des Europäsichen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), der Opfern von Menschenrechtsverletzungen auch nur dann einen Anspruch in Geld zuspricht, wenn die Feststellung der Verletzung nicht ausreicht. Laut Begründung soll sich die Praxis bei der Umsetzung insoweit auch an der EGMR-Rechtsprechung dazu orientieren.

Das ist ein interessantes Beispiel für die Prägewirkung europäischen Rechts für das nationale. Das ganze Gesetzgebungsverfahren ist ja überhaupt nur in Gang gekommen, weil der EGMR 2006 Deutschland wegen systematischer Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren und des Rechts auf gerichtlichen Rechtsschutz verurteilt hat. Das kommt schon mal vor. Dass dann aber beim Stopfen dieser von einem europäischen Gericht monierten Lücke obendrein europäisches Prozessrecht zum Vorbild genommen wird, das gab es bisher noch nicht, oder?

Davon mal ganz abgesehen: Was soll das eigentlich für eine Entschädigung sein? Wenn der EGMR einen Staat als Menschenrechtsverletzer brandmarkt, okay – das ist schon eine Genugtuung für das Opfer. Aber wenn ich am Ende eines überlangen Gerichtsverfahrens bescheinigt kriege, das sei aber echt unangemessen lang gewesen – was soll ich denn damit anfangen? Soll ich mir das einrahmen und im Klo an die Wand hängen?

Gerügt ist schnell mal was

Auf einem anderen Blatt steht, ob der EGMR mit der jetzt anvisierten Lösung zufrieden sein wird. Der EGMR hatte im Fall Sürmeli moniert, dass es in Deutschland keinen richtigen Rechtsbehelf für Opfer überlanger Gerichtsverfahren gibt. Den gibt es jetzt, streng genommen, immer noch nicht: Man kann sich zwar beschweren und hinterher Entschädigung verlangen. Aber es gibt weiterhin kein prozessuales Mittel, ein unangemessen verzögertes Gerichtsverfahren aktiv zu beschleunigen.

Dazu kommt, dass kein Mensch weiß, wann eine Verzögerungsrüge eigentlich fällig ist und wann nicht. Ab wann ist eine Verzögerung “unangemessen”? Wenn ich Prozessanwalt wäre, dann würde ich schon rein vorsorglich jeden Tag aufs Neue Verzögerungsrüge erheben, no matter what, schon um mich keinem Regressrisiko auszusetzen.

Dann verkommt die Rüge zu einem bloßen Schriftsatzschnörkel. Und ob sie dann noch die erhoffte psychologische Wirkung auf das Gericht entfaltet, den “manifesten Vorwurf” der Verfahrensverzögerung zu vermeiden, das wage ich zu bezweifeln.

Man merkt, dass die Ministerin das Unvereinbare zu vereinen versucht hat: Den Gerichten Beine zu machen, ohne der unabhängigen Justiz gegenüber so unhöflich zu sein, ihnen Beine machen wollen. Das war politisch vielleicht auch gar nicht anders möglich. Das Ding muss durch den Bundesrat, und dort stimmen die Dienstherren der betroffenen Richter ab. Also probiert man es jetzt mal so, und wenn sich herausstellt, dass das alles nichts gebracht hat und der EGMR zum nächsten Urteil gegen Deutschland ausholt, dann sieht man eben weiter.

Das Bundesverfassungsgericht hat wieder einmal ein Landgericht daran erinnern müssen, dass der Richtervorbehalt  nicht nur zu Dekorationszwecken in der Strafprozessordnung steht.

Es ging um eine betrunkene Autofahrerin, die von der Polizei zur Blutentnahme mit aufs Revier genommen wurde. Eine richterliche Entscheidung dazu gab es nicht, und das fand das LG Nürnberg-Fürth auch ganz in Ordnung so, weil sonst  die Beweissicherung gefährdet gewesen wäre – wofür es im konkreten Fall aber offenbar überhaupt keinen Anhaltspunkt gab, außer dass der Richtervorbehalt halt generell kollossal nervt.

Von Verfassungs wegen ist sicherzustellen, dass die Fachgerichte den ihnen vorliegenden Einzelfall prüfen und nicht aus generellen Erwägungen den Richtervorbehalt „leer laufen“ lassen,

mahnt die 1. Kammer des Zweiten Senats die Nürnberger Landrichter.

Der Richtervorbehalt nervt in der Tat kollossal, das kann ich schon verstehen. In 99 von 100 Fällen ist er eine reine Routineübung, eine bürokratische Pirouette, die keinem Beteiligten irgendetwas bringt. Und gerade deshalb ist die Gefahr groß, dass im 100. Fall, wo tatsächlich etwas faul ist, keiner hinschaut. Das Dilemma kennt man von allen möglichen Security- und Compliance-Regularien, wo es seitenlange Checklisten gibt, deren Abhaken so sehr zur Routine wird, dass man am Ende weniger achtgibt statt mehr.

Aber solange niemand eine bessere Idee hat, wie man den 100. Fall in den Griff bekommt, muss es jemand geben, der dem Mann mit der Checkliste auf die Finger haut, wenn er zu schlampen anfängt. Und das wäre in unserem Fall das Landgericht gewesen. Das jetzt halt selber was auf die Finger bekommt.

Diese Frage schlägt gerade in unserem Nachbarland Österreich Wellen. Dort ist der Posten des Aufsichtsratsvorsitzenden des staatlichen Autobahn-Unternehmens ASFINAG zu besetzen. Die SPÖ-Verkehrsministerin hat eine Kandidatin gefunden, die gut geeignet wäre für den Job: Claudia Kahr heißt sie, 54 Jahre alt, ausgewiesene Expertin für Verkehrsrecht, verwaltungserfahren, durchsetzungsstark.

Und Richterin am Verfassungsgerichtshof Österreichs. Einer besonders ehrwürdigen Institution: Österreich ist quasi die Erfinderin der Verfassungsgerichtsbarkeit und hat die große Idee seines großen Sohnes Hans Kelsen bereits 1919 in die Tat umgesetzt. (Und außerdem, als Kuriosum am Rande, das sicherlich einzige Verfassungsgericht, das in seiner Ahnengalerie zwei Präsidenten hat, die nicht nur genau gleich heißen, sondern außerdem auch noch Vater und Sohn sind.)

In Österreich gibt es jetzt allerhand Ärger deswegen, was aber tief in das undurchdringliche Dickicht österreichischer Koalitionspolitik hineinführt und uns hier nicht weiter zu interessieren braucht.

Die Karlsruher Parallele

Für uns ist relevant, was im parallelen Karlsruher Fall passieren würde. Vorstellen kann ich mir zwar nicht, dass es den mal geben wird, aber man weiß ja nie.

§ 3 IV BVerfGG besagt dies:

(4) Mit der richterlichen Tätigkeit ist eine andere berufliche Tätigkeit als die eines Lehrers des Rechts an einer deutschen Hochschule unvereinbar.

Ist ein Aufsichtsratsmandat berufliche Tätigkeit? Teleologisch ausgelegt bestimmt, aber hey: Wir sind Juristen, wir streiten noch über ganz andere Dinge. Die Debattenbeiträge darüber, dass Aufsichtsrat sein gerade kein Beruf ist und dass er vielleicht besser einer sein sollte, füllen in der Corporate-Governance-Diskussion ganze Regalmeter.

Aber dann haben wir noch § 39 DRiG:

Der Richter hat sich innerhalb und außerhalb seines Amtes, auch bei politischer Betätigung, so zu verhalten, daß das Vertrauen in seine Unabhängigkeit nicht gefährdet wird.

Nach § 69 DRiG gilt das Gesetz für Bundesverfassungsrichter, es sei denn, eine Verpflichtung ist mit der besonderen Stellung derselben im Grundgesetz sowie mit dem BVerfGG unvereinbar. Das wird ja wohl auch der wieselflinkeste Teufelsadvokat nicht behaupten können.

Also Ergebnis: Die Österreicher bringen solche Sachen. Aber wir nicht.

Deutschland hat eine neue Richterin am Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte: Angelika Nußberger, Verfassungs- und Sozialrechtlerin an der Universität Köln und Leiterin des dortigen Instituts für Ostrecht.

“Institut für Ostrecht” – bin das ich oder klingt das tatsächlich ein bisschen, wie soll ich sagen? Aber egal, da kann Frau Nußberger nichts dafür, und es ist ohne Zweifel wertvoll, dass sie eine Menge von osteuropäischem Recht und insbesondere von Russland versteht. Mit den Russen hat der EGMR ja immer gut zu tun.

Die unterlegenen Bewerber sind Günter Schirmer, Sekretär des Menschenrechtsausschusses des Europarats, und der BGH-Richter Bertram Schmitt. Hübsch zu sehen ist, dass Schirmer in seiner Bewerbung versucht hat, mit seiner Abi-Note (1,2), seiner bayerischen Examensnote (“gut”) und seiner Platzziffer im Zweiten Staatsexamen (19 von 493) zu prunken. An Schmitt gefällt mir der Titel seiner ersten Buchveröffentlichung: Körperverletzung bei Fußballspielen. (Wieso fällt mir das gerade heute auf?)

Frau Nußbergers Vorgängerin Renate Jaeger, uns als streitbare Liberalisiererin des anwaltlichen Standesrechts im Ersten Senat des Bundesverfassungsgerichts in lebhafter Erinnerung, hat auch schon einen neuen Job: Sie wird künftig für die Bundesrechtsanwaltskammer in Streitigkeiten zwischen Mandanten und Anwälten um Honorarforderungen schlichten.

Gleichzeitig hat die Parlamentarische Versammlung des Europarats auch den Posten des Richters aus Malta neu besetzt. Das ist deshalb bemerkenswert, weil der bisherige Amtsinhaber Giovanni Bonello, ein rüstiger Herr von 74 Jahren, schon seit 2004 auf seine Ablösung wartet – es wollte sich kein Ersatz für ihn finden. Der vergessene Richter, der Tag für Tag unverdrossen seine Urteile schreibt, das klingt wie eine Tschechow-Geschichte. Aber natürlich ist der EGMR keine russische Provinzgarnison, und Bonello ist ein Mann von untadeligem Ruf. Die jetzt doch noch eingetroffene Ablösung ist immerhin kein Geringerer als Anthony De Gaetano, bisher Präsident des maltesischen Verfassungsgerichtshofs und Oberster Richter des Landes.

Wir schauen doch alle dieser Tage die ganze Zeit nach Südafrika, wo ein Grottenkick nach dem anderen stattfindet. Das ist so langweilig, dass wir uns gerade so gut ein bisschen mit dem südafrikanischen System der Verfassungsrichterwahl beschäftigen können.

Und siehe: Da kann man eine Menge lernen.

Im zweiten Senat in Karlsruhe werden noch in diesem Jahr zwei Posten zu besetzen sein, wenn die Richter Broß und Osterloh aufhören. Im ersten Senat wird Anfang nächsten Jahres die Stelle der Richterin Hohmann-Dennhardt frei. Im Dezember 2011 wird im Zweiten Senat Udo Di Fabio seinen Posten räumen.

Intransparenz

Bei uns werden die Richter des Bundesverfassungsgerichts auf denkbar intransparente und unpolitische Weise bestimmt: Nominell werden die Posten je zur Hälfte von Bundesrat und Bundestag gewählt. Tatsächlich fällt die Entscheidung in einer informellen und intransparenten Kungelrunde zwischen Kanzleramt, SPD-Fraktion und den jeweils gerade besonders muskulösen Ministerpräsidenten mit gelegentlichen Zugeständnissen an den kleinen grünen bzw. liberalen Koalitionspartner. Es gibt keine Debatte, keine Anhörung, keine öffentliche Meinungsbildung über die Kandidaten, diese werden vielmehr der Öffentlichkeit (von Ausnahmen wie bei Horst Dreier abgesehen) als vollendete Tatsache präsentiert. Darüber habe ich an dieser Stelle schon oft und ausführlich gejammert.

Das Richterwahlverfahren in Südafrika ist in Art. 174 der Verfassung von 1996 geregelt: Eine Kommission aus Politikern und Juristen stellt eine Kandidatenliste auf. Darauf befinden sich drei mehr Kandidaten als zu besetzende Plätze – also vier Namen, wenn ein Posten zu besetzen ist. Der Präsident, der die Verfassungsrichter ernennt, kann diesen Nominierungen widersprechen: Wenn er einzelne Nominierte für inakzeptabel hält, dann muss die Kommission die Liste entsprechend ergänzen. Aus dieser Liste wählt dann der Präsident den neuen Verfassungsrichter.

Beim Vorsitzenden des Verfassungsgerichts und seinem Stellvertreter ist das Verfahren etwas anders: Die wählt der Präsident selber aus, muss dabei aber die anderen im Parlament vertretenen Parteien und die Richterwahlkommission konsultieren.

Besser als das US-Modell

Das Verfahren scheint mir einige Vorzüge zu haben, und zwar sowohl gegenüber unserem als auch gegenüber dem gewöhnlich als Gegenmodell zitierten US-amerikanischen, wo der Präsident seinen Kandidaten frei auswählt und dann in einem peinigenden Prozess durch den Senat bringen muss.

Es belässt die Besetzung der Posten in der Hand der demokratisch verantwortlichen Politik, gewährleistet aber gleichzeitig, dass der jeweilige Machthaber das Gericht nicht mit seinen Buddies bestücken kann. Es verteilt die Kompetenz, diese Personalien zu bestimmen, auf mehrere Schultern, ohne dass dies zu einem intransparenten Kuhhandel der Parteiführer führen muss. Es macht den Nominierungsprozess öffentlich und ermöglicht eine Debatte über die Kandidaten, ohne dass diese so polarisiert wie in den USA geführt werden muss und zum Oppositionswerkzeug, um dem Präsidenten politisch eins mitzugeben, verkommt.

Mitte der 90er Jahre war das Grundgesetz eins der Vorbilder für die südafrikanische Verfassungsgebung. Kommt jetzt die Zeit, wo wir unsererseits etwas von den Südafrikanern lernen können?

(via)

Die Washington Post hatte uns unlängst mit der Spekulation überrascht, Barack Obama könnte sich selbst für den Supreme Court nominieren. Jetzt landet das Politik-Blatt Nr. 1 der USA den nächsten Coup:

Justice Clarence Thomas, der einzige Schwarze unter den Richtern des US Supreme Courts und womöglich Konservativste unter den konservativen Richtern, wäre ein ausgezeichneter Kandidat der Republikaner fürs Weiße Haus in den Präsidentschaftswahlen 2012.

Klingt wie ein Witz, ist aber keiner.

Verfassungsrechtsprofessor Barack Obama gegen Verfassungsrichter Clarence Thomas.

Also, ich wäre schon mal dafür…