Verfassungsblog

Die Meuterei der nationalen Verfassungshüter gegen die Europäisierung des Rechts und ihre damit einhergehende eigene Relativierung ist vorbei. Die Rebellen aus Karlsruhe kehren reumütig zurück unter die blaue Fahne mit dem goldenen Sternenkreis. Frieden kehrt ein in Europa.

Verzeihung, aber da darf man schon mal pathetisch werden bei so einer Nachricht. Ich kann gar nicht sagen, wie mich die heute veröffentlichte Honeywell-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts freut und erleichtert.

Mangold, Lissabon, Kücükdeveci

Zur Vorgeschichte: Der EuGH hatte 2005 das berüchtigte Mangold-Urteil gefällt und darin die Behauptung aufgestellt, Altersdiskriminierung sei in der EU schon immer verboten, als “allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts”, und nicht erst durch eine entsprechende Richtlinie (deren Umsetzungsfrist zu dem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen war). Dies werteten manche als Versuch des EuGH, die ihm zugewiesenen richterlichen Kompetenzen zu durchbrechen und sich zum Gesetzgeber aufzuschwingen – was so von den Mitgliedsstaaten nie intendiert war und daher die im Maastricht-Urteil definierten Grenzen des durch Art. 23 GG Erlaubten sprenge (“ultra vires”).

Diese Meinung bekam mächtig Auftrieb durch das Lissabon-Urteil des Zweiten Senats, das dem EuGH ziemlich unverblümt den Kampf ansagte und die Ultra-Vires-Grundsätze des Maastricht-Urteils noch ausbaute.

Der EuGH, auch nicht faul, legte daraufhin mit dem Kücükdeveci-Urteil noch einen drauf.

Im jetzt entschiedenen Fall geht es um eine Verfassungsbeschwerde des Automobilzulieferers Honeywell, der 2003 mit einem Mitarbeiter einen befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen hatte, der sich aufgrund des Diskriminierungsverbots wegen Alters als unbefristet herausstellte. Dazu gab es zwar 2003 noch überhaupt kein Gesetz, aber der 2005 im Mangold-Urteil erfundene “allgemeine Grundsatz”, dass Altersdiskriminierung verboten ist, war ja dem EuGH zufolge irgendwie schon immer da und daher auch in diesem Fall unmittelbar anwendbar. Dies focht Honeywell in Karlsruhe an – eine Konstellation, die unmittelbar zum Showdown zwischen EuGH und Bundesverfassungsgericht zu führen schien.

Erst eine Art Staatsstreich wäre ultra vires

Jetzt aber rückt der Zweite Senat ein paar Dinge gerade:

Wenn jeder Mitgliedstaat ohne weiteres für sich in Anspruch nähme, durch eigene Gerichte über die Gültigkeit von Rechtsakten der Union zu entscheiden, könnte der Anwendungsvorrang praktisch unterlaufen werden, und die einheitliche Anwendung des Unionsrechts wäre gefährdet.

Ultra-Vires-Kontrolle muss schon sein, aber nur “zurückhaltend und europarechtsfreundlich”.  Das bedeutet zweierlei:

• Erstens muss das Bundesverfassungsgericht, bevor es ein Ultra-Vires-Urteil fällt, in jedem Fall per Vorlage an den EuGH diesem Gelegenheit geben, auf die verfassungsrechtlichen Bedenken einzugehen. Das heißt: Karlsruhe legt in Luxemburg vor. So, wie zum Beispiel das Arbeitsgericht Cottbus in Karlsruhe vorlegt. No less.
• Zweitens reicht nicht jeder Kompetenzverstoß, um Karlsruhe auf den Plan rufen zu können. Es muss sich im Grunde schon um eine Art Staatsstreich handeln.

Bloße Rechtsfortbildung durch den EuGH sei auf keinen Fall berührt; die sei ihm sogar explizit erlaubt, stellt der Senat ausdrücklich klar (das las sich in Lissabon auch noch anders). Aufgabe und Eigenart des EuGH seien zu respektieren, ebenso ein großzügigerweise eingeräumter Anspruch auf “Fehlertoleranz”.

Allerdings, das betont der Senat dann schon auch, wenn die Rechtsfortbildung in die Richtung einer Kompetenz-Kompetenz gehe, dann höre der Spaß auf.

Fazit: Was Solange II für Solange I war, was das Bananenmarkt- für das Maastricht-Urteil war, das ist Honeywell für Lissabon. Wieder einmal hat der Zweite Senat gebellt, aber gottlob nicht gebissen.

Den Schaden zahlt Schäuble

Und was wird aus Mangold? Von einem Staatsstreich ist das Urteil erkennbar weit entfernt – eine Feststellung, für die der Senat dann doch wieder erstaunlich detaillierte Ausführungen für nötig hält. Aber von ultra vires könne jedenfalls keine Rede sein.

Dem Kläger, der auf das Teilzeit- und Befristungsgesetz vertraut hatte und von dem “allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts”, der das Gesetz aushebelte, nichts wissen konnte, weist der Senat auf andere Weise die Richtung, in der er sein Recht suchen soll: Er solle die Bundesrepublik auf Schadensersatz verklagen. Europarechtlich sei es

möglich, zur Sicherung des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes in Konstellationen der rückwirkenden Nichtanwendbarkeit eines Gesetzes infolge einer Entscheidung des Gerichtshofs innerstaatlich eine Entschädigung dafür zu gewähren, dass ein Betroffener auf die gesetzliche Regelung vertraut und in diesem Vertrauen Dispositionen getroffen hat. Auch das unionsrechtliche Haftungsrecht weist dem Mitgliedstaat die Verantwortung für ein unionsrechtswidriges Gesetz zu und entlastet insoweit den Bürger. Es kann offen bleiben, ob ein entsprechender Anspruch bereits im bestehenden Staatshaftungssystem angelegt ist.

Bemerkenswert ist auch, was der Senat zu der Frage schreibt, ob es das Recht auf einen gesetzlichen Richter verletzt, wenn ein Gericht in Luxemburg vorlegen müsste, es aber nicht tut. Eine Kammer des Ersten Senats hatte erst vor wenigen Monaten entschieden, dass die Instanzrichter ihre Pflicht, vorzulegen, am Maßstab der Rechtsprechung des EuGH dazu prüfen müssen – und Karlsruhe einschreiten kann, wenn sie das nicht tun.

Das sieht der Zweite Senat anders: Erst eine willkürliche, offensichtlich unhaltbare Abweichung von den Vorgaben des EuGH sei als Verstoß gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter zu werten. Denn sonst würde Karlsruhe zu einer Art “oberstes Vorlagekontrollgericht”, und das sei nicht sein Job.

Respekt für Di Fabio

Sechs der acht Richter stehen hinter dieser Urteilsbegründung. Nur Herbert Landau zeigt mit seinem Minderheitsvotum, dass er Peter Gauweiler nicht nur in der Wahl der Barttracht nahe steht. Das Votum ist vor allem deshalb lesenswert, weil es schön auflistet, in welchen Punkten das Lissabon-Urteil jetzt alles überholt ist.

Ein weiterer Richter wollte die Begründung nicht mittragen. Meine Vermutung: Broß. Das hieße, dass Di Fabio mit der Mehrheit gestimmt hat. Meinen Respekt.

Der Senatsvorsitzende Voßkuhle hat jedenfalls sein Versprechen, die Lissabon-Bombe unter Kontrolle zu bringen, eingelöst und sich seinen Präsidentenjob so im Nachhinein auf das Zufriedenstellendste verdient.

To assert that it is a crime for a national prosecutor or investigating judge to act in this way, particularly where the allegation being investigated concerns the disappearance of persons and has continuing effects, is obviously wrong and is detrimental to the rule of law.

So neun renommierte International Lawyers gestern in einem Brief an den Guardian. Es geht um Baltazar Garzon, den furchtlosen spanischen Untersuchungsrichter, den ein spanisches Gericht wegen Verdachts auf Rechtsbeugung vom Amt suspendiert hat, weil trotz Amnestie versucht hat, Verbrechen aus der Franco-Ära aufzuklären.

Das Schlüsselwort ist “continuing effects”, kommentiert K.J. Heller auf Opinio Juris den Brief seiner Kollegen: Wenn man jemand verschwinden lässt, dann bleibt das ein Verbrechen, so lange das Opfer verschwunden ist. Diese Tat wird jeden Tag neu begangen und ist kein Stück Vergangenheit, das sich durch eine Amnestie aus der strafrechtlich relevanten Welt schaffen lässt.

Bundesjustizministerin Sabine LeutHSchnarrB hat, publizistisch unterstützt vom im Gegenzug sehr enthusiastischen Heribert Prantl und seiner SZ, einen wuchtigen Vorstoß für die Rechte prozessbeteiligter Bürger angekündigt: Wenn das Gericht nicht zu Potte kommt, soll man künftig auf Entschädigung klagen können.

Das ist zweifellos eine schöne Idee.

Die Situation von Menschen, die Recht haben, es aber nicht bekommen können, weil die Justiz sie am ausgestreckten Arm verhungern lässt, ist verzweifelt. Ihnen geschieht massives Unrecht, und schon deshalb ist es mehr als fair, sie wenigstens zu entschädigen. Wenn der Anspruch dazu beiträgt, das Unrecht gar nicht erst entstehen zu lassen, um so besser.

Da wir gerade von überlanger Verfahrensdauer sprechen…

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat 2006 im Fall Sürmeli festgestellt, dass es in Deutschland keine vernünftige Möglichkeit gibt, sich zu wehren, wenn man Recht hat, Recht sucht, aber Jahr um Jahr kein Recht bekommt. Insbesondere die Verfassungsbeschwerde sei dafür kein ausreichendes Instrument, weil das BVerfG gegen die Zustände in der Justiz im Grunde machtlos sei.

Auch schon wieder vier Jahre her.

2005 hatte Amtsvorgängerin Brigitte Zypries mit ähnlichem Aplomb versucht, dem Problem mit einer Untätigkeitsbeschwerde Herr zu werden. Ist nichts draus geworden.

Dass Zypries tätig wurde, hing wiederum mit einem EGMR-Urteil zusammen, dem (polnischen) Fall Kudla nämlich, in dem der EGMR feststellte, dass die Europäische Menschenrechtskonvention gegen überlange Verfahrensdauer einen wirksamen Rechtsbehelf fordert. Zypries kam zu dem Schluss, dass das auch Deutschland betrifft. Fand die Justiz zwar überhaupt nicht. Aber im Fall Sürmeli stellte sich heraus, dass Zypries Recht hatte.

Und wann war Kudla? Das war im Oktober 2000. Also bald zehn Jahre her.

Hinter der Justiz stecken die Länder

Die Justiz ist aber nicht nur die Justiz, sondern eine Institution des Staates, genauer: der Länder. Die müssten im Erfolgsfall die Rechnung zahlen, wenn eine solche Entschädigungsklage durchgeht.

Die Länder sind gewiss sehr dafür, dass den armen Justizgeschädigten Gerechtigkeit widerfährt. Andererseits ist ihnen aber auch daran gelegen, den Justizhaushalt schmäler zu kriegen. Weshalb sie beispielsweise gar nichts dabei finden, die Prozesskostenhilfe zu kürzen oder dergleichen.

Meine Vermutung: Die Länder werden ihrem Enthusiasmus über LeutHSchnarrB’s Idee nur sehr gedämpften Ausdruck verleihen.

Dem Deutschen Richterbund wird schon ein Argument einfallen, warum das leider alles überhaupt nichts bringt und warum das leider alles überhaupt nicht geht. Dieses Argument wird der Bundesrat dann mit großem Nachdruck vertreten. Und dann wird das monate- und jahrelang hin und hergehen, bis die Legislaturperiode rum ist.

Und dann wird irgendwann wieder der EGMR kommen und urteilen, dass das in Deutschland so überhaupt nicht weitergeht. Und dann werden wieder alle sehr erschrocken sein. Und so um das Jahr 2014, 2015 herum wird die dann amtierende Bundesjustizministerin wieder einen ganz wuchtigen Referentenentwurf vorlegen.

Und so weiter.

Das  Zugangserschwerungsgesetz aka ZENSURSULA ist in Kraft getreten, soll aber nach dem Willen der Bundesregierung bis auf weiteres nicht angewandt werden. Das BKA hat nach dem Gesetz Sperrlisten zu erstellen, tut es aber auf Anweisung der Regierung nicht.

Nun könnte man, wenn man sowieso gegen das Gesetz ist, sagen: Ist doch prima.

Sehr viele sind gegen das Gesetz, mit guten Gründen. Aber sie regen sich nur noch mehr auf, so beispielsweise der Kollege Stadler: Dass das Gesetz ins Leere läuft, ist in seinen Augen

der eklatanteste Verfassungsbruch den dieses Land bisher gesehen hat. Denn eine Regierung, die sich weigert Gesetze anzuwenden, stellt die parlamentarische Demokratie als solche in Frage.

Huiuiui. Der ruft da nichts weniger als den Verfassungsnotstand aus. Weil das BKA nicht tut, was Zensursula ihm befiehlt.

Jetzt mal langsam und der Reihe nach. Die vollziehende Gewalt ist an Gesetz und Recht gebunden, heißt es in Art. 20 III GG. Das heißt, die vollziehende Gewalt darf nichts tun, was nicht kraft Parlamentsgesetz in ihren Aufgabenbereich fällt und wozu sie nicht kraft Parlamentsgesetz die Befugnis hat. Im Regelfall vollzieht die vollziehende Gewalt, deswegen heißt sie ja vollziehende Gewalt. Sie vollzieht und greift dabei in unsere Freiheits- und Teilhaberechte ein, und deshalb muss dieser Vollzug an die demokratisch legitimierte Gesetzgebung zurückgebunden bleiben.

Aber wenn sie gerade nicht vollzieht? Sondern vielmehr unterlässt, zu vollziehen?

Wer genau wird in seinen Freiheits- oder Teilhaberechten verletzt, wenn das BKA von seiner Befugnis, Sperrlisten zu erstellen, keinen Gebrauch macht?

Mit anderen Worten: Wer klagt?

Niemand klagt. Nicht, dass es nicht ginge. Wenn hier tatsächlich eine Verletzung der Rechte des Parlaments im Raum stünde, dann könnte jeder einzelne Abgeordnete in Karlsruhe einen Organstreit mit der Regierung vom Zaun brechen. Wohlgemerkt: Man müsste die Nichtanwendung des Gesetzes angreifen, also das Unterlassen der Erstellung von Sperrlisten. Wer soll das denn machen? Peter Gauweiler vielleicht?

Dass die Regierung ihre obskuren politischen Gründe hat, die Nichtanwendung des Gesetzes dessen Aufhebung vorzuziehen, weiß ich auch, ich bin ja nicht naiv. Aber das ist ein Skandal von einer anderen Preisklasse als der von Stadler beschrieene Verfassungsbruch und Angriff auf die parlamentarische Demokratie.

Nur der Vollständigkeit halber: Mit Nichtanwendungserlässen, wie wir sie aus dem Steuerrecht kennen, hat das übrigens nichts zu tun. Da geht es darum, die Finanzverwaltung anzuweisen, keine abstrakten Schlüsse aus BFH-Urteilen zu ziehen, die ohnehin nur inter partes (zwischen den am Prozess konkret beteiligten Parteien) gelten. Das ist auch nicht besonders schön, aber ein komplett anderes Thema.

Wie sich die Fronten doch manchmal verkehren: In der Diskussion, ob Finanzminister Schäuble irgendeinem Finsterling 2,5 Millionen Euro für eine vermutlich illegal entstandene CD mit Daten von Steuersündern überweisen soll, ergibt sich aus rechtsstaatlicher Sicht eine ziemlich merkwürdige Konstellation: SPD, Grüne und Linke sagen, da sind wir mal nicht so. Und die Konservativen (zu denen ich die FDP jetzt mal dazurechne) warnen und wägen und haben rechtsstaatliche Bauchschmerzen.

Wie man sich hier positioniert, hängt stark davon ab, wie man den Staat betrachtet – als eine Organisation, die Geld ausgibt, um allerhand mehr oder weniger gute Dinge zu bewirken, und die das in dem Maße nicht kann, in dem ihr Steuereinnahmen vorenthalten werden. Oder als eine Organisation, die auf rechtlich gebundene Weise Recht setzt und von dem Vertrauen der Gesellschaft abhängt, dass es unter der Herrschaft dieses Rechts mit rechtmäßigen Dingen zugeht.

Eigentlich liegt die Antwort auf der Hand: natürlich beides.

Dass das gesamte linke Spektrum einschließlich der Grünen (“Krokodilstränen”, Künast) so bedenkenlos bereit ist, über den rechtsstaatlichen Vertrauensaspekt hinwegzulatschen, zeigt, dass sie hier genauso in punkto Rechtsstaat einen blinden Fleck haben wie die Konservativen, wenn es um die innere Sicherheit geht. Links-Etatisten kann man verfassungspolitisch genauso wenig trauen wie Rechts-Etatisten.

Dass die FDP hier auch wieder nur die Interessen der Schönheitschirurgen verteidigt, die sie wählen, weiß ich auch. Sie ist mir in diesem Fall trotzdem tausendmal lieber.

Update: Zum Thema auch lesenswert wie immer Thomas Stadler.

Hier mal ein Ausflug in ein Rechtsgebiet, das uns sonst nicht so oft beschäftigt: Der heutige Beschluss aus dem Bundesarbeitsgericht zur Tarifeinheit ist für den Verfassungsblog deshalb bemerkenswert, weil wir es hier mit einem seltenen Fall verfassungsrechtlicher Selbstkorrektur eines obersten Bundesgerichtes zu tun haben.

Wir erinnern uns alle noch an die Lokführer-, Piloten- und Ärztestreiks der letzten Jahre. Die hatten gemeinsam, dass Gruppen höher qualifizierter Beschäftigter kollektiv mehr Geld und bessere Arbeitsbedingungen für sich durchzusetzen versuchten: Sie wollten eigene Tarifverträge für sich und nicht länger den Tarifen unterworfen sein, die von den Groß-Gewerkschaften in erster Linie für die Schaffner, Stewardessen und Krankenschwestern ausgehandelt wurden und die Interessen der ohnehin höher Bezahlten hintan stellte.

Dem stand der so genannte Grundsatz der Tarifeinheit im Weg: Der besagte, dass in einem Betrieb immer nur ein Tarifvertrag für alle gelten darf. Wenn mehrere Gewerkschaften mit dem Arbeitgeber einen Vertrag abgeschlossen haben, dann verdrängt der sachnähere und mächtigere Tarifvertrag den anderen. Das heißt, wenn ich Mitglied einer Gewerkschaft bin und die schließt nach allen Regeln der Kunst mit einem Verband, in dem mein Arbeitsgeber Mitglied ist, einen Tarifvertrag – dann kann ich diesen Tarifvertrag in der Pfeife rauchen, wenn die Kollegen aus der Soundso-Abteilung mit ihrer Gewerkschaft einen dickeren Tarifvertrag für sich klar gemacht haben.

Warum das so ist? Keine Ahnung. Ich habe schon im Studium die Arbeitsrechtler immer für ihre freihändige Gedankenführung bewundert. Es ist natürlich klar, dass diese Tarifeinheit den Gewerkschaften und auch den Arbeitgebern das Leben viel übersichtlicher macht. Aber wo steht das im Gesetz?

Das Bundesarbeitsgericht hat eine lange und ehrwürdige Tradition darin, sich das Recht, das es seinen Urteilen zugrundelegt, selber zusammenzustecken. Es gibt ja kein Arbeitsgesetzbuch.

Koalitionsfreiheit

Hier aber gibt es unglückseligerweise den Artikel 9 III Grundgesetz: “Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet.”

Das ist jetzt auch dem für Tarifrecht zuständigen 4. BAG-Senat aufgefallen:

Eine gesetzlich angeordnete Regelung für die Verdrängung dieser durch das Tarifvertragsgesetz vorgesehenen Geltung besteht ebenso wenig wie eine zur Rechtsfortbildung berechtigende Lücke im Tarifvertragsgesetz angenommen werden kann. Die Verdrängung eines geltenden Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit in den Fällen einer durch Mitgliedschaft oder durch die Stellung als Tarifvertragspartei begründeten Tarifpluralität ist zudem mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG nicht zu vereinbaren.

Deshalb will der 4. Senat den Grundsatz der Tarifeinheit beerdigen und fordert den 10. Senat auf, dieser Linie zu folgen. Wenn dieser folgt, dann ist die Tarifeinheit tot. Was dann passiert, ob dann die Herzkranzgefäßspezialistengewerkschaft eines Tages für höhere Zuschläge streikt, weil die Kardiologengewerkschaft ihr zu lasch erscheint, und ob das eine gute Sache wäre oder eine schlechte – das vermag ich alles nicht zu beurteilen. Gespannt bin ich in jedem Fall.

Aber ich staune auch aus einem anderen Grund: Ohne dass es eines Spruchs aus Karlsruhe bedurft hätte (wie der gegebenenfalls ausgefallen wäre, steht sowieso auf einem anderen Blatt), hat hier ein Bundesgerichts-Senat erkannt, dass sich das von ihm ausgelegte Recht zu weit über die vom Grundgesetz gezogenen Grenzen hinausbewegt hat, und hat beschlossen, dies zu korrigieren.

Auslieferungen von Straftätern sind eine heikle Sache, wenn im Auslieferungsland nach Maßstäben bestraft wird, bei denen es uns schaudert.

Das Bundesverfassungsgericht hat in einem eben veröffentlichten Beschluss das OLG Hamm zurückgepfiffen und einen mutmaßlichen PKK-Funktionär vorläufig vor der Auslieferung in die Türkei bewahrt. Den Mann hätte dort eine “erschwerte” lebenslange Freiheitsstrafe erwartet – also wirklich Knast bis zum Tod, der nur für den Fall Aussicht auf Freilassung lässt, dass der Häftling ohnehin schon im Sterben liegt.

“Eine Strafe ist allerdings auch unter Berücksichtigung des im völkerrechtlichen Verkehr grundsätzlich gebotenen Respekts vor einer fremden Rechtsordnung dann grausam und erniedrigend, wenn sie ohne hinreichende praktische Aussicht – sei es in einem den Gerichten anvertrauten oder in einem grundsätzlich erfolgversprechenden Gnadenverfahren – auf Wiedererlangung der Freiheit regelmäßig bis zum Tod vollstreckt wird“, schreibt die 2. Kammer des Zweiten Senats.

Vor vier Jahren hatte das BVerfG befunden, dass die Auslieferung in die USA (“life without possibility of parole”) im entsprechenden Fall in Ordnung geht: Da gebe es eine, wenn auch nur extrem schmale, Chance, dass die Strafe noch umgewandelt wird.

Das war keine besonders ruhmvolle Stunde Karlsruher Grundrechtsrechtsprechung. Was ist grausam und erniedrigend, wenn nicht die lebenslange Haft in einem US-Gefängnis unter den dort herrschenden Bedingungen? Aber diplomatisch wäre ein solches Urteil gegenüber den USA natürlich eine eisenharte Sache gewesen. Der Gesichtspunkt fällt bei der Türkei schon mal weg.

Die Unsitte, im Vermittlungsausschuss hinter verschlossener Tür ganze Gesetze zu zimmern, ohne dass darüber je eine öffentliche Debatte stattfindet, wird künftig deutlich riskanter: Erstmals hat jetzt das Bundesverfassungsgericht ein solches Gesetz nicht nur für verfassungswidrig zustandegekommen, sondern auch selbst für verfassungswidrig erklärt. Damit steigt die Wahrscheinlichkeit, dass sich die Parteien gegenüber solchen lichtscheuen Praktiken künftig mehr Zurückhaltung auferlegen.

Der Bundestag ist die “Mitte der Demokratie“, hat Paul Kirchhof mal geschrieben. Sein alter Senat erweist ihm jetzt die Ehre, diesem Grundsatz nachdrücklich Geltung zu verschaffen: Die Kompetenzverteilung im Verhältnis zwischen den Gesetzgebungsorganen weist dem Deutschen Bundestag die entscheidende Funktion im Gesetzgebungsverfahren zu, heißt es in den Entscheidungsgründen.

Ein Gesetz muss im Parlament vernünftig debattiert worden sein, sonst ist es nicht korrekt zustande gekommen. Das klingt wie eine Banalität. Ist aber keine. Nicht wenige Gesetze kommen ins Bundesgesetzblatt, ohne dass je das Bundestagsplenum Gelegenheit bekommen hätte, darüber zu diskutieren und sich eine Meinung zu bilden. Das passiert vor allem, wenn in Bundestag und Bundesrat – wie so oft – unterschiedliche Mehrheiten herrschen. Dann schlägt die Stunde des Vermittlungsausschusses.

Die Nacht der Kompromisse

Dieses Gremium ist eigentlich dazu da, festgefahrene Verhandlungen zwischen Bundestag und Bundesrat wieder flott zu machen. Dort zimmern die Parteichefs und ihre Leute unter Ausschluss der Öffentlichkeit Kompromisspakete zusammen, wie einst in jener legendären Nacht vom 14. auf den 15. Dezember 2003, als der Kompromiss zu Schröders Agenda 2010 geschmiedet wurde.

Teil des Pakets damals war auch die Koch-Steinbrück-Liste zum Subventionsabbau, parteiübergreifend zusammengestellt von den finanzpolitisch profilierten Ministerpräsidenten von Hessen und NRW. Im Bundestag und in den zuständigen Aussschüssen wurde diese Liste allenfalls abstrakt besprochen. Von einer Debatte konnte eigentlich keine Rede sein, geschweige denn von einer vertieften Auseinandersetzung mit den einzelnen Punkten auf dieser Liste – manche davon wahrhaftig dicke Brocken, die isoliert als Gesetzentwürfe bestimmt heftigstes parlamentarisches Palaver ausgelöst hätten. Die Meinungsbildung fand außerhalb des Bundestags statt, und die Entscheidung fiel wie gesagt im Vermittlungsausschuss. Das Parlament hob nur noch den Finger zur Abstimmung.

“nach Struktur und Umfang angemessener parlamentarischer Beratung nicht zugänglich”

Ein Punkt auf der Koch-Steinbrück-Liste betraf die Erstattung von Fahrgeldausfällen im öffentlichen Personennahverkehr. Bestimmt keiner der ganz dicken Brocken, aber immerhin: für die ÖPNV-Unternehmen bestimmt eine finanziell höchst bedeutsame Sache. Und so klagte ein solches Unternehmen, als es die Kompensation für reduzierte Tickets für Auszubildende nicht mehr in gewohnter Weise bekommen sollte – und bekam jetzt vor dem Zweiten Senat des Bundesverfassungsgerichts in der Sache Recht (hat aber nix davon, weil der Senat das verfassungwidrige Gesetz wieder mal nicht für nichtig erklären wollte).

Der Grundsatz der Parlamentsöffentlichkeit nach Art. 42 Abs. 1 Satz 1 GG ist ein wesentliches Element des demokratischen Parlamentarismus, schreiben die Richter des Zweiten Senats. Er ermöglicht dem Bürger die Wahrnehmung seiner Kontrollfunktion und dient damit der effektiven Verantwortlichkeit des Parlaments gegenüber dem Wähler.

Die Koch-Steinbrück-Liste sei aber bereits nach Struktur und Umfang angemessener parlamentarischer Beratung nicht zugänglich und nach der Art ihrer Einbringung und Behandlung darauf auch gar nicht angelegt gewesen. Der gesamte Verfahrensgang war vielmehr erkennbar darauf angelegt, unter Vermeidung der Öffentlichkeit der parlamentarischen Debatte und einer hinreichenden Information der Mitglieder des Deutschen Bundestages den von vornherein als notwendig erkannten politischen Kompromiss erst im Vermittlungsausschuss herbeizuführen.

Wen interessiert das Internet, wenn es auch Parlamentsausschüsse gibt?

So weit, so ehrenwert. Damit aber nicht genug: Der Senat nutzt auch die Gelegenheit – Kirchhof wird’s freuen – zu einem flammenden Plädoyer für parlamentarische Öffentlichkeit, in scharfem Gegensatz zur sonstigen, normalen, popeligen, nichtsnutzigen Medienöffentlichkeit.

Dass die Presse und die Blogger und überhaupt die ganze Welt sich die Finger blutig geschrieben haben über die Koch-Steinbrück-Liste, dass jedermann sich das Ding im Internet herunterladen und durchlesen und sich eine Meinung dazu bilden konnte, dass es sich um einen der intensivst diskutierten Gesetzgebungsgegenstände seit langer Zeit gehandelt hat, das ist für den Zweiten Senat schlicht: ohne Bedeutung.

Den verfassungsrechtlich garantierten Informations- und Mitwirkungsrechten der Abgeordneten ist auf den vom Grundgesetz und der Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages vorgesehenen Wegen Rechnung zu tragen. Sinn des Grundsatzes der Parlamentsöffentlichkeit ist es, den Inhalt der parlamentarischen Debatte öffentlich zu machen. Eine Verbindung zwischen dem Papier und dem Gegenstand der parlamentarischen Debatte ließ sich durch die bloße Veröffentlichung des Papiers aber nicht herstellen.

Das ist typisch Zweiter Senat. Da hört man wieder deutlich diesen etatistischen Unterton, der sagt, dass Verfassung und Demokratie stets nur in den Institutionen des Staates stattfinden kann. Das kulturpessimistische und latent antipluralistische Gejammer über Entparlamentarisierung wird aber nichts helfen. Die Zeiten, da in der Paulskirche Deutschlands Geistesblüte in blitzgescheiter Debatte um die Sache der Demokratie stritt, die kommen nicht wieder, da mag Paul Kirchhof noch so trauern. Politik ist Verhandlung. Das ist heutzutage so. Face it, Zweiter Senat.

Diesmal mit Sanktionen

Aber zurück zum Thema: Bemerkenswert ist die heutige Entscheidung vor allem auch deshalb, weil sie das Gesetz tatsächlich für verfassungswidrig erklärt. Zwar nicht für nichtig, zum Schaden des Klägers, weil man nicht dem gesetzgeberischen Konzept des Haushaltsbegleitgesetzes 2004 rückwirkend die Grundlage entziehen wollte. Aber doch immerhin für verfassunswidrig – d.h., es kann so nicht bestehen bleiben: Ab 30. Juni 2011 ist es unanwendbar, bis dahin hat der Gesetzgeber Zeit, verfassungsmäßige Zustände zu schaffen.

Das ist einen deutlichen Zacken schärfer als 2008, als der Zweite Senat das unter ähnlichen Umständen entstandene Umwandlungsteuergesetz 1995 zu prüfen hatte. In der Entscheidung hatte der Senat ebenfalls mit scharfen Worten dazu aufgefordert, die Geheimgesetzgebung im Vermittlungsausschuss zu unterlassen. Aber am Ende hatte er sich nicht dazu durchringen können, das Gesetz für nichtig zu erklären. Das gehe nur bei evidenten formellen Verfassungsfehlern, und evident sei dieser nicht gewesen.

Das war jetzt anders: Seit dem Urteil zum häuslichen Arbeitszimmer 1999 sei bekannt gewesen, dass es so nicht geht. Daher sei der Verfassungsverstoß diesmal evident gewesen. Das muss man sich auf der Zunge zergehen lassen: Dem gesamten politischen Establishment des Jahres 2003 vorzuwerfen, einen evidenten Verfassungsverstoß zu begehen. Aber auf einen groben Klotz gehört bekanntlich ein grober Keil. Es war halt so.

“Faktisch bleibt es dabei, dass die Arkan-Gesetzgebung im Vermittlungsausschuss keine Sanktionen befürchten muss”, hatte ich zu dem Beschluss von 2008 in unserem Buch “Die Deutschen und das Grundgesetz” geschrieben (S. 237). Den Satz werde ich in einer allfälligen Neuauflage korrigieren müssen…

Recht gibt es überall auf der Welt, und die Bindung an das Recht ebenso – wenn schon nicht real, so doch zumindest dem Anspruch nach. Aber was bedeutet das genau? Welche Unterschiede gibt es? Und welche Gemeinsamkeiten? Die Unterschiede zwischen deutscher Rechtsstaatlichkeit und angelsächsischer Rule of Law sind ganz gut studiert – aber was heißt Rule of Law beispielsweise in der islamischen Welt? In China? In Russland?

An der FU Berlin ist vor kurzem ein sehr spannendes Projekt online gegangen, das auf diese Fragen eine Antwort geben soll und das ich jedem Leser des Verfassungsblogs zum Studium empfehle. Spannend ist nicht zuletzt auch der methodische Ansatz: Dort finden sich “Country Reports” zum jeweiligen Rule-of-Law-Verständnis in verschiedenen ausgewählten Ländern (bislang Afghanistan, Argentinien, Australien und Deutschland – das alphabetische Ungleichgewicht ist Zufall) sowie vergleichende Analysen (bisher zur Rule of Law im islamischen Recht), geschrieben von ausgewählten Experten. Die Erwartung ist, dass diese Berichte und Analysen als Wiki von weiteren Experten ergänzt und vermehrt werden, so dass über kurz oder lang eine Art Text-Datenbank über die Rule-of-Law-Rechtskulturen der Welt entsteht.

Ich bin ein großer Fan von vergleichendem Verfassungsrecht und allen Versuchen, aus den verfassungsrechtlichen und -politischen Ansätzen anderer zu lernen. Schon deshalb wünsche ich den Initiatoren dieses Projekts, Matthias Kötter und Folke Schuppert als Leiter des SFB “Regieren in Bereichen begrenzter Staatlichkeit”, den größtmöglichen Erfolg.

Im Land Niedersachsen ist es offenbar seit langem geübte Praxis, gelegentlich Moscheen nach dem Freitagsgebet abzuriegeln und die Moscheebesucher zu kontrollieren. Ohne Verdacht, einfach so. So will man einen Terroristen fangen auf diese Weise. Hat man zwar noch nie. Aber kann ja noch passieren.

Jetzt erregt diese Praxis allerdings selbst in den USA Aufmerksamkeit. Dort passieren bekanntlich in punkto Terrorbekämpfung noch ganz andere Dinge. Dennoch findet selbst Eugene Volokh, bestimmt kein liberales Weichei:

That seems like unjustifiable religious discrimination, and also not particularly helpful in catching terrorists, especially when done “routinely.” Nor is it easily justifiable, I think, as a means of getting valuable tips from mosque-goers, since I expect that it would decrease the amount of cooperation between mosque-goers and the police rather than increasing it.

Volokhs Conclusio:

this sort of ID-checking (as opposed to much less visible surveillance) does not strike me as standard police procedure for places that are used perfectly legitimately by many law-abiding people, but may also be used by some serious criminals. And while I accept that certain constraints on privacy, liberty, and equality may be proper if they are genuinely necessary to preventing extremely dangerous crimes, this sort of procedure strikes me as so unlikely to be effective that I find it hard to see it as justifiable under such an argument.

Interessant daran: Ihn stört nicht die Kontrolle als solche (“much less visible surveillance” wäre prima), sondern dass sie im Sinne effektiver Terrorbekämpfung so offenkundig blödsinnig ist.

In der Tat: Die Kontrollen scheinen sich prima dazu zu eignen, illegale Ausländer, Kleinkriminelle und Verkehrssünder rauszufiltern. Terrorverdächtige hat man auf diese Weise indessen noch keinen einzigen gefunden. Die Polizei steht auf verdachtsunabhängige Kontrollen und nimmt sie sich, wo sie sie kriegen kann. Und wenn man im Windschatten der Terrorbekämpfung erlaubt bekommt, diese ganzen Türken zu filzen, dann macht man da doch gerne davon Gebrauch.