Verfassungsblog

Papiers Nachfolger steht offenbar fest: Der Göttinger Völkerrechtsprofessor Andreas Paulus wird’s.

Genau das hatte ein anonymer Verfassungsblog-Leser in einem Kommentar zu einem meiner letzten Posts prognostiziert. Wow! Lieber JC, outen Sie sich! Wer sind Sie? Woher wussten Sie das? Haben Sie nur 1 und 1 zusammengezählt, jüngerer Staats- und Völkerrechtler, FDP-nah, und der Rest war wild guess? Oder hatten Sie speziellere Informationen?

Wie auch immer: Wenn ich schon selbst wieder mal daneben gelegen habe, bin ich doch froh, dass einer meiner Leser ins Schwarze getroffen hat.

Was mir auf jeden Fall gut gefällt: Andreas Paulus ist ein Völkerrechtler. Im Zweiten Senat wäre mir ein solcher noch lieber, aber im Ersten ist er mir auch recht. Er hat lange in den USA gelebt und gelehrt und gehört zu dem Kreis von Gelehrten, die den weltweiten Diskurs über eins der spannendsten und relevantesten Themen unserer Zeit vorantreiben – die Konstitutionalisierung des internationalen Rechts.

Er war Assistent bei Simma in München, als ich dort studierte. Galt als extrem kluger Kopf.

Mal angenommen, ein führender liberaler Verfassungsrechtler würde plötzlich laut über die Möglichkeit eines Militärputsches in Deutschland nachzudenken anfangen. Wäre das auch nur im Entferntesten vorstellbar?

In den USA, dem Land, dem wir unsere Demokratie verdanken, ist es nicht nur vorstellbar. Es ist Fakt.

Sanford Levinson von der University of Texas ist zweifellos einer der führenden liberalen Verfassungsrechtler der USA. Drüben bei Balkinization hat er eine Reihe von Beiträgen (hier und hier) gepostet, in denen er Szenarien für die Präsidentschaftswahl 2012 entwickelt. Er rechnet mit einem Rennen, das sich in bemerkenswerter Weise von dem gewohnten demokratisch-republikanischen Zwei-Kandidaten-Showdown unterscheidet.

Vier Parteien

Was, wenn 2012 folgende Konstellation entsteht: Neben Obama/Biden und Petraeus oder sonst einem plausiblen Republikaner treten New Yorks Bürgermeister Bloomberg als Independent und Sarah Palin an der Spitze der rechtspopulistischen Tea-Party-Bewegung an. Dann könnte die Situation entstehen, dass Sarah Palin genügend Staaten gewinnt, dass sie im Wahlmännergremium die relative Mehrheit erringt, auch mit nicht mehr als 20% der Stimmen.

Der Grund ist, dass im US-Wahlsystem in den meisten Bundesstaaten das “Winner-takes-all”-Prinzip herrscht: Wer in einem Staat vorn liegt, bekommt alle Wahlmänner dieses Staates. Das ist bescheuert und undemokratisch, hat aber 2000 schon einem anderen Kandidaten mit offenkundigen Eignungsdefiziten zum Einzug ins Weiße Haus verholfen.

Putsch oder Palin?

Diesmal wäre die Situation aber um Größenordnungen zugespitzter als 2000. Auf dieser Basis jemand so eklatant Ungeeigneten wie Sarah Palin zum Commander in Chief und zum mächtigsten Menschen der westlichen Hemisphäre zu machen – das wäre ein so hoher Preis der Verfassungstreue, dass nicht auszuschließen wäre, dass in Washington das Militär aufmarschiert.

Im Ernst, jetzt.

Umgekehrt, die Verfassung vorher noch geändert zu kriegen und das Wahlmännergremium abzuschaffen, das kann man vergessen. Solange die Palin-Gefahr nicht real vor der Tür steht, kriegt man dafür den Kongress nicht mobilisiert, und wenn sie dann real vor der Tür steht, würde man die Tea-Party-Bewegung in den offenen Aufstand treiben, wenn man mitten im Rennen die Regeln ändert.

Vom Segen des Verhältniswahlrechts

Für uns hier in Deutschland ziehe ich aus dieser Entwicklung zwei Schlussfolgerungen:

1. Der Trend, dass sich Politik immer weniger in bipolare Entscheidungsalternativen auflösen lässt, ist ein globaler.

2. Länder, deren Wahlrecht Kompromisse und Koalitionen erlaubt, sind besser für diesen Trend gerüstet als solche mit einem Mehrheitswahlrecht. (Da habe ich dazugelernt, das gebe ich offen zu.)

“a radically defective constitution…”

Wobei so oder so Levinsons Szenarien geeignet sind, auch uns hier in Europa das Gruseln beizubringen. O-Ton Levinson:

If one weren’t actually an American (or even just a resident in the US or even simply affected by (non)decisions that are being made by the US, one could simply sit back and enjoy the show of a collapsing political system trapped in the iron cage of a radically defective constitution. That, alas, is not an alternative available to almost anyone (since even penguins in Antarctica are affected by our non-functioning Congress). We’ll know some years from know what the proper analogies might be (e.g., America in 1774-76, Weimar, Paris in 1958, etc.)

(Link von mir)

Das Citizens-United-Urteil des Supreme Court rockt mit unverminderter Heftigkeit die verfassungspolitische Diskussion in den USA.

Ein Aspekt an der Entscheidung, in der der Gerichtshof die Schranken für Wahlkampfunterstützung durch Unternehmen niederreißt, ist besonders beunruhigend: Die fünf konservativen Richter, die das Urteil stützen, setzen den Gerichtshof dem Verdacht aus, sich für den Machtgewinn und -erhalt der Republikaner instrumentalisieren zu lassen oder diesen sogar aktiv zu betreiben.

Und das ist keine Flüstermeinung, die hinter vorgehaltener Hand verbreitet wird, sondern steht ganz breit und outspoken in der Zeitung. Im Blog der New York Review of Books hat jetzt auch Ronald Dworkin, einer der bedeutendsten Rechtstheoretiker unserer Zeit, diesen Verdacht offen ausgesprochen.

Richter als Wahl-Entscheider

Kennedy, Roberts, Alito, Scalia und Thomas sind alle von republikanischen Präsidenten ins Amt gebracht worden; die letzteren vier sind erklärte Neokonservative. Dass es republikanischen Bewerbern mehr nützt, ungezügelt Geld von Unternehmen für ihre Wahl mobilisieren zu können, als demokratischen, dürfte auf der Hand liegen. Das gilt auch für die Justiz: In den USA werden (auf Staatsebene) auch Richter und Staatsanwälte demokratisch gewählt.

2000 hat der US Supreme Court mit der entsprechenden konservativen Richtermehrheit im Fall Bush vs Gore verhindert, dass die offenkundig fischige Stimmenauszählung in Florida unter Gouverneur Jeb Bush wiederholt wird, und so dessen Bruder George W. Bush zum mächtigsten Amt der Welt verholfen, das ihm nach demokratischen Regeln nicht zustand. Dies versetzt George W. Bush wiederum in die Lage, anstelle des Hardcore-Konservativen Rehnquist den Hardcore-Konservativen Roberts und an Stelle der Moderat-Konservativen Day O’Connor den Hardcore-Konservativen Alito zu setzen – also die konservative Bank zu stärken und auszubauen. Und diese wiederum räumt seiner Partei jetzt den Weg frei, die Deep Pockets der Banken und Konzerne in den Dienst ihrer Macht zu stellen – und umgekehrt.

Vielleicht ist das eine Riesengemeinheit, jemandem wie Kennedy solche niedrigen Beweggründe zu unterstellen. Aber dass das Gericht sich diesem Verdacht aussetzen würde, musste den Richtern bewusst sein. Insbesondere, wenn sie dabei so entschlossen über ihre sonst so leidenschaftlich hochgehaltenen Prinzipien wie stare decisis und judicial selfrestraint hinweglatschen…

Update: Das Thema auf Jon Stewarts Daily Show:

Update: Präsident Obama hat in seiner State-of-the-Union-Rede das Urteil mit ziemlich harten Worten kritisiert und den Kongress dazu aufgerufen, für eine gesetzliche Korrektur zu sorgen. Hier kann man die steinernen Mienen auf der Richterbank während dieser Redepassage sehen, und außerdem, dass Richter Alito währenddessen ein bisschen die Contenance verliert, zur großen Aufregung der Medien in den USA.

Das Jahr ist noch nicht alt, aber die heutige Entscheidung des US Supreme Court hat gute Chancen, die wichtigste Entscheidung des Gerichts in 2010 zu bleiben: In Citizens United vs FEC hat die konservative Richtermehrheit heute die Regulierung von Wahlkampf-Unterstützungskampagnen durch Unternehmen gekippt. Argument: Free Speech. Immerhin muss auch weiterhin offengelegt werden, woher das Geld kommt.

Schlechte Nachrichten für Grassroots-Visionäre also. Auch dieser Obama-Traum platzt wie eine Seifenblase in diesen trüben Tagen…

Siehe dazu auch hier, hier und hier.

Die US-Experten werden sich bestimmt dazu in den nächsten Stunden die Finger blutig bloggen. Die kennen sich besser aus, daher hier nur die Links auf SCOTUS, VC, Election Law, Balkinization und Concurring Opinion.

Update: hier ein interessantes Statement von Lawrence Lessig:

Und hier Richard Hasen auf Slate.com:

I’m sure this is a bad day for American democracy.

Update: Interessant zu lesen, was die Großkanzlei DLA Piper ihren Mandanten rät, wie sie am besten mit ihren neuen Mögllichkeiten politischer Einflussnahme umgehen sollten:

The Citizens United decision will likely boost efforts by shareholder groups and advocacy organizations such as the Center for Political Accountability to force corporations to adopt disclosure and oversight rules. Nearly half of the Standard & Poor’s top 100 companies in recent years have adopted new corporate governance standards with respect to political spending, and “shareholder rights” may become a rallying cry for those opposed to increased corporate political activity.

Ansonsten sind die Rechtsberater ziemlich unsentimental in ihrer Folgenabschätzung:

trade associations and interest groups are likely to become the most popular vehicles for corporate expenditures, particularly for companies reluctant to be very publicly associated with express political advocacy. This gain in influence will come at the expense of political parties and candidates. Parties, already barred from receiving corporate soft money, may become even less relevant as corporations and unions increase their spending. Finally, candidates, who face strict legal limits on the size of the contributions they can receive, may feel increasingly outgunned by corporations and others that face no such limits.

(Dank an Stefan Holzinger für den Tip)

Heute ist wieder einer dieser supergruseligen US-Fälle entschieden bzw. eben gerade nicht entschieden worden, bei denen man sich nur schaudernd abwenden kann – und hoffen, dass dergleichen bei uns nie passiert: Terry Harrington und Curtis McGhee, zwei schwarze Teenager, waren 26 Jahre hinter Gittern gesessen wegen eines Mordes, den sie nicht begangen hatten und der ihnen von Strafermittlern, die dringend eine Verurteilung brauchten, mit falschen Zeugen angehängt worden war. Als das herauskam, wollten sie Schadensersatz von den schuldigen Staatsanwälten haben.

Polizisten, die Beweise fälschen, können unter Umständen dafür zivilrechtlich haftbar gemacht werden – Staatsanwälte bislang nicht. Das ist weniger bizarr als es den Anschein hat: Wenn die Ermittler beispielsweise in einem Wirtschaftsstrafrechtsverfahren befürchten müssten, mit Schadensersatzklagen überzogen zu werden – ob zu Recht oder zu Unrecht -, dann kann das nicht im Interesse der Gerechtigkeit sein.

Wie der Supreme Court entschieden hätte, wäre bestimmt spannend geworden. Doch zu einem Urteil wird es nicht kommen. Die beiden Kläger haben für 12 Millionen Dollar einem Vergleich zugestimmt; damit ist das Verfahren erledigt.

Eigentlich herrscht ja noch Blogpause, aber dies ist einfach zu lustig und clever, um nicht noch im alten Jahr beblogt zu werden: FantasySCOTUS – eine Art Wettspiel über den Ausgang von Supreme-Court-Verfahren.

Die Idee hinter dem Projekt des jungen Rechtswissenschaftlers Josh Blackman ist diese: Ein einzelner Experte, und sei er noch so klug und erfahren und scharfsinnig, wird mit seiner Prognose, wie der Supreme Court entscheiden wird und mit welcher Mehrheit, ziemlich wahrscheinlich daneben liegen. Aber der Durchschnitt von, sagen wir, 1000 Experten oder auch Nicht-Experten hat eine ziemlich gute Chance, das Richtige zu treffen. Solche so genannten Prediction Markets sind dank Cass Sunstein und anderen seit ein paar Jahren extrem populär geworden. Wenn man Wahlumfragen und Wertgutachten durch massenhafte Wetten substituieren kann, warum nicht auch Prognosen über den Ausgang von Gerichtsverfahren?

Mehr dazu hier.

Hier etwas, was zwei Interessengebiete von mir auf das Schönste verbindet: Verfassungsrecht und Visualisierung.

Eine tolle Visualisierung der Verfassungsgeschichte der USA: Toll vor allem, wie die Kräfteverhältnisse im SC visualisiert sind – wie eine Straße, die mal in die eine Richtung kurvt, mal in die andere. Gleichzeitig intuitiv und informativ. Hut ab!

Update: Mehr dazu samt Interview mit dem Autor Nathaniel Perlman hier.

Eugene Volokh beblogt gerade ein weiteres aktuelles Diskriminierungsurteil, aus dem man eine Menge lernen kann: Es stammt von einem Gericht aus New Mexico und betraf einen Fotografen, der sich weigerte, eine Homo-Hochzeit zu fotografieren, und sich dabei auf Free Speech berief: Er dürfe nicht gezwungen werden, seine künstlerische Freiheit gegen seinen Willen auszuüben. Könne er doch, sagen die Richter aus New Mexico: Hochzeitsfotografen verbreiten keine eigene Botschaft, sondern die ihrer Kunden, daher könne von Compelled Speech keine Rede sein.

Mit dem gleichen Argument kann man auch PR-Agenturen, Grafikdesigner und andere Freiberufler zwingen, Aufträge anzunehmen, die sie aus welchen Gründen auch immer nicht annehmen wollen, sagt Volokh. Soweit Diskriminierung wegen politischer Überzeugung verboten ist, wie z.B. in Washington D.C., würde sich dieses Verbot sogar auf Aufträge von Nazis erstrecken: Wer Pressemitteilungen verfasst, dürfte auch einen Nazi-Auftrag nicht ablehnen.

Vor dem Hintergrund dieser Entscheidung ist der europäische Ansatz, zwischen Massen- und Individualgeschäften zu unterscheiden und nur erstere dem Diskriminierungsverbot zu unterwerfen, gar nicht so übel.

Orin Kerr, Strafrechtsprofessor an der George Washington University, geht in einem lesenswerten Posting der Frage nach, wie sich Bloggen und Wissenschaft zueinander verhalten. Vor fünf Jahren, schreibt er, sei er der Ansicht gewesen, beides hätte nicht viel miteinander zu tun. Kurzatmig, oberflächlich, mehr einer “faculty lounge conversation” ähnlich als einem fundierten wissenschaftlichen Artikel habe die Bloggerei zum wissenschaftlichen Diskurs nicht viel Wertvolles beizutragen.

Heute sieht er die Dinge anders. Rechtsblogs seien zu einem etablierten Bestandteil der rechtswissenschaftlichen Welt geworden. Das mache sich sogar in den Zitiergewohnheiten bemerkbar:

Out of curiosity, I did a quick check of my own citations — vain, sure, but at least to an interesting end — and I would estimate that about 25% of the citations to my own work in the last year have been to my blog posts rather than traditional journal articles.

Unter deutschen Rechtsgelehrten ist Bloggen immer noch verpönt. Das ist sicher ein Generationenproblem: Ältere Ordinarien sind tendenziell internetavers und schütteln sich bei der Vorstellung, ihre Gedanken und Erkenntnisse so weihe- und formlos zu artikulieren und zu verbreiten. Und Jüngere fürchten vielleicht, von den Älteren dann nicht für voll genommen zu werden. Und die noch Jüngeren, noch nicht mit Venia und Lehrstuhl Ausgestatteten, haben sowieso viel zu viel Angst, sich mit pointierten Meinungen womöglich die Karriere zu verderben. Für die Staatsrechtslehrerzunft gilt all dies sicherlich noch verschärft.

Ich finde das schade. Ich selber verfolge keine akademischen Ambitionen, fällt mir gar nicht ein, ich bin Journalist und kein Forscher. Aber von den bloggenden US-Professoren lerne ich so viel und erfahre ich so viel Anregungen für eigene Postings, dass ich mir wirklich wünsche, dass es dergleichen auch in Deutschland gäbe. Bloggen ist ein Netzwerk-Medium. So richtig Spaß macht es erst, wenn es einen Konversationscharakter bekommt, wenn man aufgreift, was andere schreiben, und auf die eigenen Texte Reaktionen bekommt. Einfach nur so vor mich hin zu verfassungsbloggen, ist auch ganz nett. Aber ein bisschen einsam.

Für alle Staatsrechtler, die jetzt ein leises Gefühl der Versuchung in sich verspüren, hier ein paar Adressen:

Balkinization

Volokh Conspiracy

Legal Theory Blog

Opinio Juris

Law Professor Blogs

und natürlich die unverzichtbaren Supreme-Court-Watcher vom SCOTUS Blog.

Auch im Europarecht fängt sich eine akademische Blogosphäre an herauszubilden: Adjudicating Europe oder European Union Law, um nur zwei zu nennen.

Update: Noch mehr Rechtsblog-Empfehlungen im aktuellen ABA-Journal

57 Prozent der Schweizer stellen den Muslimen ihres Landes verfassungsrechtlich den Stuhl vor die Tür. Sie machen die Grundrechte ihrer Verfassung auf Glaubensfreiheit (Art. 15 I, II) und Schutz vor religiöser Diskriminierung (Art. 8 II) bedenkenlos kaputt, weil sie es für wichtiger halten, ihre nationale Toblerone-Identität rein und sauber zu halten.

52 Prozent der Kalifornier kicken das Recht von Schwulen und Lesben, in ihrer sexuellen Identität genauso anerkannt und respektiert zu werden wie Heteros auch, aus ihrer Verfassung: Die enthält künftig den Satz, dass nur Ehen zwischen Mann und Frau “valid or recognized in California” sein können.

Was haben diese beiden Vorgänge miteinander zu tun? Es geht beide Male um Verfassungsänderungen. Es geht beide Male um Plebiszite. Und es geht beide Male um Diskriminierung von Minderheiten.

Kann es sein, dass diese Dreifachparallele nicht ganz zufällig ist?

Verfassungsrecht ist Minderheitenschutz: Es schränkt das Recht der Mehrheit, auf Kosten der Minderheit Gesetze zu machen, ein. Plebiszite sind das Brecheisen, mit dem sich die Mehrheit trotzdem ihren Willen verschaffen kann: Na gut, sagt die Mehrheit. Dann knacken wir die Verfassung eben auf. Dann schreiben wir unseren Willen direkt in die Verfassung.

Zum Brecheisen taugen Plebiszite deshalb, weil sich daran der Anspruch knüpft, dass das “Volk” direkt entscheidet. Und das Volk ist bekanntlich der Souverän. Es ist immer so: Wenn sich jemand auf Souveränität beruft, dann heißt das, dass er nicht reden will. Dass er die Zustimmung der Anderen nicht braucht und nicht will. Dass er über die Anderen einfach drüberlatscht.

In Plebisziten entscheidet aber nicht das “Volk”, das ist ein großer Irrtum. In Plebisziten entscheidet die Mehrheit. Es wird gefragt: Machen wir es so? Wenn dann mehr als die Hälfte der Befragten den Finger hebt, dann machen wir es so. Und zwar auch die, die ihren Finger nicht gehoben haben.

Das klingt einfach, ist es aber nicht: Wer formuliert die Frage? Die Mehrheit wovon? Und was, wenn die Überstimmten die Entscheidung nicht akzeptieren, weil sie sagen, wir werden hier nicht überstimmt, sondern unterdrückt?

Plebiszitäre Mehrheitsdemokratie ist eine extrem voraussetzungsreiche Sache. Sie kann in kleinen, homogenen Gemeinschaften funktionieren, wenn diese sehr stabil sind und aus lauter Gleichen bestehen, die noch lange Zeit miteinander auskommen müssen. In der antiken Polis beispielsweise – vorausgesetzt, die Frauen und Habenichtse sind von vornherein nicht mit dabei. Oder im idyllischen Innerrhoden, wo man sich ohne Alphorn und Almöhibart vermutlich kaum noch auf die Straße trauen kann.

Diese Voraussetzungen sind aber weit und breit nirgends gegeben, und zwar – face it, Eidgenossen! – auch in der Schweiz nicht.  Statt unter lauter Gleichen zu leben, müssen wir überall mit Differenz zurecht kommen. Müssen reden und verhandeln und anerkennen und gemeinsame Grundlagen bauen, und mit Abstimmen und Majorisieren kommen wir keinen Schritt weiter.

Viele glauben, genau das sei der eigentliche Skandal. Das sei gefährlich für die Demokratie, dass wir nicht mehr einfach abstimmen können über die Dinge. Dem müsse man entgegensteuern, und zwar mit den Mitteln des Verfassungsrechts. Auch das Bundesverfassungsgericht hatte mal eine Phase, wo es in diese Richtung tendierte.

Diese Medizin, davon bin ich überzeugt, ist viel gefährlicher als die vermeintliche Krankheit. So gehen Verfassungen kaputt. Kalifornien, Musterland der plebiszitären Demokratie und einer Verfassung unterworfen, die zu den Ältesten der Welt gehört, wird inzwischen von manchen als “failed state” bezeichnet. Der Schweiz kann man nur zurufen: Macht nur so weiter.

Update: der Vorgang aus US-Sicht hier und hier, aus französischer Sicht hier, aus Euroblogger-Sicht hier, hier und hier.

Update: Der European Law Blog weist zu Recht darauf hin, dass die Schweiz mit dem Minarett-Verbot den UN-Zivilpakt und die EMRK verletzt. Außerdem erinnert er daran, dass EU-Mitgliedsstaaten – Österreich eingeschlossen (“Daham statt Islam”) – ein solches Verbot nicht beschließen könnten.