Wer schützt wen vor wem?

Spätsommer 1951, Bonn: Das Bundesjustizministerium legt dem Bundestag seinen Entwurf für ein neues Staatsschutzstrafrecht vor, formuliert von Juristen, die einst für das NS-Regime arbeiteten. Der Kalte Krieg liefert den Anlass, die alten Konzepte zurückzuholen. Schon damals zeigt sich, wie im Namen der Sicherheit Strafgesetze gezielt genutzt werden können, um politische Gegner zu delegitimieren und die Kontrolle über gesellschaftliche Entwicklungen zu sichern.

Doch die Geschichte des Staatsschutzstrafrechts endet nicht in den 1950er Jahren. Sie zieht sich wie ein roter Faden durch die Entwicklung der Bundesrepublik – als Spiegel einer Gesellschaft, die auf äußere oder innere Bedrohungen mit neuen legislativen Verschärfungen und strafjustizieller Mobilisierung reagiert. Der Umgang mit Krisen, Feindbildern und Verunsicherung prägt bis heute Form und Anwendung des „politischen Strafrechts“. Die Frage, wem dieses Strafrecht tatsächlich dient – dem Schutz der demokratischen Grundordnung oder doch der Absicherung staatlicher Machtansprüche –, ist aktueller denn je.

Wenn heute autoritäre Populisten nach einem starken Staat rufen, lohnt somit der Blick zurück. Denn das Strafrecht, insbesondere der Staatsschutz, war immer auch ein Ort politischer Kämpfe und gerade deshalb ist es so anfällig für populistische Vereinnahmung.

Altlasten im Gepäck der Nachkriegszeit

Die Alliierten gingen bei der Entnazifizierung des deutschen Rechts insgesamt zurückhaltend vor.¹⁾ Das Staatsschutzstrafrecht der §§ 80 ff. im Reichsstrafgesetzbuch (RStGB) wurde zwar aufgehoben, doch das übrige Strafgesetzbuch blieb weitgehend unangetastet. Klar, eindeutig nationalsozialistische Sondergesetze – etwa das Heimtückegesetz, die Volksschädlingsverordnung, die Sonderkriegsstrafrechtsverordnung oder die Polen- und Judensonderstrafrechtsverordnung – erklärte der Alliierten Kontrollrat für nichtig. Für ihre Anwendung wurden im Juristenprozess Vertreter der NS-Justiz wie Schlegelberger, Lautz und Rotaug vom amerikanischen Militärgerichtshof wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit zu langen Haftstrafen verurteilt.²⁾

Während besonders belastete Sondergesetze rigoros gestrichen wurden, ließ man im Kernstrafrecht weitgehend bewährte Normen bestehen. Der nationalsozialistische Gesetzgeber hatte dort – mit Ausnahme der Einführung des Analogiegebots in § 2 RStGB – vergleichsweise wenig kodifiziert. Es waren vor allem die Richter des Volksgerichtshofs und der Sondergerichte, die – auch mithilfe des besagten Analogiegebots – ihrem menschenverachtenden Diskriminierungseifer freien Lauf ließen.

Ganz ohne Hoch- und Landesverrat ging es jedoch nicht. Denn ohne strafrechtlichen Schutz drohten die neu errichteten staatlichen Strukturen in Ländern und ab 1949 im Bund, von Gegnern der Demokratie und des Rechtsstaats leicht untergraben zu werden. So war jedenfalls die vorherrschende Meinung in den Ländern und auch bei den Alliierten trotz der Erfahrungen der NS-Terrorjustiz. Andernfalls hätten sie wohl kaum zugelassen, dass eine Strafnorm „Hochverrat“ übergangsweise in das Grundgesetz aufgenommen wurde (Art. 143 GG, 1949), bis das Strafrecht wieder umfassend für den Schutz des Staates und seiner Organe fit gemacht werden würde.³⁾

Der Wiederaufbau des Staatsschutzstrafrechts

Einer der ersten Aufträge des neuen Bundesjustizministeriums war die Vorbereitung eines Staatsschutzstrafrechts für die Bundesrepublik.⁴⁾

Die Alliierten hatten dem deutschen Gesetzgeber zwar ins Hausaufgabenheft geschrieben, das Straf- und Strafprozessrecht insgesamt umfassend zu reformieren, doch blieb eine solche Neugestaltung zunächst aus. Pläne und Ambitionen waren auch durchaus vorhanden. Umfangreiche rechtsvergleichende Gutachten wurden vom Bundesjustizministerium bei dem bestens vernetzten Adolf Schönke⁵⁾ und seinem Freiburger Institut für Internationales Strafrecht, dem Vorläufer des späteren Max-Planck-Instituts, in Auftrag gegeben.⁶⁾ Die Zeit schien reif, das Strafrecht neu, liberal und demokratisch zu denken. Gerade angesichts des autoritären Missbrauchs im Nationalsozialismus wäre es nur folgerichtig gewesen, die individuellen Rechtsgüter wie Leben und körperliche Unversehrtheit systematisch an die Spitze des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs zu setzen, statt dem Staatsschutzstrafrecht dort Vorrang einzuräumen. Eine umfassende Reform wurde jedoch angeblich aus Zeitgründen zunächst nicht umgesetzt.

Tatsächlich aber waren vor allem die Strafrechtsabteilung mit NS-Juristen und ehemaligen Hilfsreferenten des NS-Reichsjustizministeriums durchsetzt, die während des Nationalsozialismus an vielen Gesetzesänderungen selbst mitgewirkt und diese im Standardwerk Pfundtner-Neubert, Das neue Deutsche Reichsrecht, kommentiert hatten.⁷⁾ Diese waren, wenig überraschend, weder bereit noch fähig, das Strafrecht grundlegend zu erneuern und überkommene, teils noch aus Weimar stammende Staats- und Gesellschaftsbilder zu hinterfragen. Der E 1962, so oft er auch nicht zu Unrecht für seine dogmatische Qualität im Allgemeinen Teil gepriesen wurde, ist beredtes Beispiel für ein Strafrechtsverständnis, das schon in den frühen 1960er Jahren hinter den gesellschaftlichen Entwicklungen zurückblieb: moralisch aufgeladen, autoritätsgläubig und blind für die Anforderungen einer demokratischen Rechtsordnung.

So auch beim ersten Tagesordnungspunkt des Bundesministeriums: dem Staatsschutzstrafrecht. Ein durchaus diskussionswürdiger Gegenentwurf vom SPD-Juristen Adolf Arndt wurde allenfalls beiläufig zur Kenntnis genommen. Im Kern besann man sich auf das, worauf man auch vor 1945 baute. Mastermind des BMJ-Entwurfs von 1951 war der vormalige Hilfsreferent im Reichjustizministerium Josef Schafheutle, der nach einem kurzen Intermezzo als Generalstaatsanwalt in Freiburg ab 1954 die Strafrechtsabteilung auf der Rosenburg leitete.⁸⁾ Der von ihm entworfene Gesetzentwurf passierte den Bundestag und führte ein Staatsschutzstrafrecht ein, das sowohl konzeptionell als auch im Wortlaut stark an die nationalsozialistischen Regelungen anknüpfte.⁹⁾ Solche Traditionslinien begünstigen, dass das Instrumentarium des Staatsschutzes im Zweifel als Bollwerk gegen abweichende politische Strömungen verstanden werden kann – ein Einfallstor für autoritäre Manipulation.

Wie anschlussfähig das neue Staatsschutzstrafrecht für politisch motivierte Formbarkeit blieb, zeigte sich besonders an der Vorschrift zur Staatsgefährdung: Sie ermöglichte die Bestrafung staatskritischen Verhaltens unterhalb der Schwelle des Hochverrats, also im Wesentlichen Taten ohne Gewalt. Schon bei der Ausarbeitung der Vorschriften war klar, gegen wen sie sich richten sollten: gegen kommunistische Aktivitäten, insbesondere aus der SBZ und später der DDR.¹⁰⁾

Um sofort nach der Einführung der Vorschriften mit der Verfolgung flächendeckend starten zu können, begannen bereits gegen Ende 1950 Koordinierungsgespräche mit dem Generalbundesanwalt (damals noch Oberbundesanwalt) sowie den im Aufbau befindlichen Behörden – Bundeskriminalamt, Bundesamt für Verfassungsschutz, Innen- und Justizministerium. Dabei sollte es sich in den Anfangsjahren als besonders heikel erweisen, dass das Bundeskriminalamt zwar die einzige Polizeibehörde auf Bundesebene war, aber eigentlich über keine Ermittlungs- und Exekutivkräfte verfügte. Die Folge war ein Bruch mit dem Trennungsgebot zwischen Polizei und Nachrichtendiensten: Informationen zur Einleitung von Ermittlungsverfahren stammten regelmäßig vom Kölner Verfassungsschutz und landeten direkt bei der Bundesanwaltschaft in Karlsruhe. Institutionellen Arrangements, wie die Verwischung zwischen Geheimdiensten, Polizei und Justiz, bergen dabei immer die Gefahr, dass rechtsstaatliche Kontrollmechanismen unterlaufen werden.

Justiz im Kalten Krieg: Verfolgung und Paranoia

Aus heutiger Sicht skandalös war dann das erste Verfahren wegen Hochverrats gegen vermeintlich kommunistische Umtriebe. Es wurde als sogenanntes isoliertes Einziehungsverfahren getarnt und demnach stellvertretend gegen fünf Broschüren geführt, die von der KPD in Deutschland verteilt worden waren. Da eine Einziehung nur bei strafbarem Inhalt möglich war, erklärte das Gericht das Drucken, Einführen und Verteilen der Schriften kurzerhand zum Hochverrat – ohne Angeklagte, ohne Verteidigung.¹¹⁾

Besonders perfide war die Auslegung des Gewaltmerkmals. Hochverrat setzt voraus, dass ein Umsturz der politischen Verhältnisse mit gewaltsamen Mitteln erstrebt wird. Ausreichend war für das Gericht allein der propagierte Endzustand: Die bloße Vorstellung, am Ende ein stalinistisch-marxistisches System zu errichten, galt als Nachweis für den Einsatz gewaltsamer Mittel – schließlich, so die Argumentation, beruhe ein solches System ja auf Gewalt, Unterdrückung und Terror. Eine Umkehrung von Tathandlung und Erfolg. Das schriftliche Urteil wurde nicht veröffentlicht, aber gezielt unter den Staatsanwaltschaften flächendeckend gestreut. Das sind durchaus Strukturen einer Geheimjustiz.

In der Folge ruderte der Bundesgerichtshof etwas zurück und verurteilte in der Regel nicht mehr wegen Hochverrats, sondern wegen Staatsgefährdung. Dennoch: Tausende Strafverfahren gegen vermeintliche Kommunisten wurden bis Mitte der 1960er Jahre geführt – in erster Instanz durch den 6., später den 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs. Rechtsmittel gegen deren Urteile gab es nicht. Dieser unhaltbare Zustand wurde erst 1969 beendet. Die antikommunistischen Auswüchse der frühen Bundesrepublik müssen den Vergleich mit der politisch aufgeheizten McCarthy-Ära in den USA nicht scheuen.

Das überrascht wenig, wenn man sich die personellen Kontinuitäten vergegenwärtigt. Wie im Bundesjustizministerium waren auch Bundesgerichtshof und Bundesanwaltschaft mit Juristen besetzt, die schon unter dem NS-Regime als Staatsanwälte tätig waren. Der gravierendste Fehlgriff in dieser Hinsicht war sicherlich der des kürzesten Generalbundesanwalts der Bundesrepublik: Wolfgang Fränkel.¹²⁾ In seiner Zeit als Hilfsreferent bei der Reichsanwaltschaft hatte er gemeinsam mit Reichsanwalt Kirchner Dutzende Urteile von Sondergerichten auf Nichtigkeitsbeschwerde verschärft und Todesstrafen gefordert. Die Schizophrenie und Selektivität der personellen Aufarbeitung zeigt sich in diesem Fall besonders deutlich: Fränkel wurde – völlig zurecht – vorzeitig in den Ruhestand versetzt. Sein früherer Vorgesetzter Kirchner hingegen – zu Unrecht – durfte als Bundesrichter bis zum regulären Ruhestandsalter weitermachen.

Reform und Rückzug

Es brauchte einen Regierungswechsel und das Engagement des ehemaligen Generalbundesanwalt Max Güde, der als früher Kritiker des paranoiden Verfolgungseifers, dann als CDU-Rechtspolitiker im Bundestag,¹³⁾ dafür sorgte, dass das Staatsschutzstrafrecht 1968 zurechtgestutzt wurde. 1969 erfolgte außerdem die Übertragung der erstinstanzlichen Zuständigkeit für diese Verfahren an die Oberlandesgerichte, wodurch in Karlsruhe erstmals eine Revisionsinstanz geschaffen wurde.

Strafrecht als Mittel zum Schutz des Staates hat nach der Reform 1968 ein Schattendasein geführt und auch bei der Bundesanwaltschaft fand langsam ein Umdenken statt.¹⁴⁾ Die schlimmen RAF-Jahre stellten für die obersten Staatsschützer Deutschlands zwar eine massive Bewährungsprobe dar, zumal die RAF die Bundesanwaltschaft von Anfang an als den Repräsentant des Staates schlechthin ausgemacht hatte, den es zu bekämpfen galt.¹⁵⁾ Im Mittelpunkt der Verfahren standen jedoch nicht Staatsschutzdelikte, sondern schwere Gewalttaten wie Mord, Totschlag, Freiheitsberaubung und Geiselnahme.

Was der Staat wirklich schützen muss

Der Blick in die Geschichte zeigt, dass das Staatsschutzstrafrecht der frühen Bundesrepublik ein politisch hoch sensibles Instrument war, das von Anfang an ambivalent wirkte: Einerseits sollte es den jungen demokratischen Staat vor tatsächlichen Bedrohungen schützen, andererseits bot es eine erhebliche Angriffsfläche für Machtansprüche und politische Verfolgung.

Die Staatsschutzsenate an den Oberlandesgerichten der Länder sind derzeit so ausgelastet wie nie zuvor. Neben vereinzelten Verfahren wegen Hochverrats gegen Angehörige der Reichsbürgerszene dominieren Spionagefälle sowie seit 2015 Verfahren aus dem Bereich des Terrorismus- und Völkerstrafrechts. Der Staat wehrt sich mit strafrechtlichen Maßnahmen gegen Feinde von innen und außen.

Gleichwohl hat sich der Fokus seit den 1960er Jahren grundlegend verschoben. Nicht mehr der Staat als abstrakte Größe und seine Organe stehen im Zentrum der strafrechtlichen Schutzgüter. Spätestens mit der Spiegel-Affäre musste in Karlsruhe ein Umdenken stattfinden, dass doch die Werte der Gesellschaft der Kern dessen sind, was verteidigt werden muss:¹⁶⁾ individuelle Freiheitsrechte, Pressefreiheit, der Schutz politisch Verfolgter vor Überwachung durch das Herkunftsregime.¹⁷⁾ Und es ist ebenso das Bedürfnis des Staates nicht als sicherer Hafen für ausländische Terrororganisationen oder Völkerstraftäter zu gelten.¹⁸⁾

All das ist nachvollziehbar. Und doch mahnt die Geschichte zu besonnener Zurückhaltung. Der politische Meinungsaustausch darf nicht vorschnell unter strafrechtlichen Generalverdacht gestellt werden. Wie schnell Strafrecht ideologisiert und zu politischen Zwecken missbraucht werden kann, zeigt der Blick in unsere eigene Nachkriegsgeschichte und die Auswüchse der Kommunistenverfolgung.

Strafrecht bleibt ein scharfes Schwert und schon die Drohung mit seinen Mitteln schüchtert ein. Es ist gerade deshalb attraktiv für autoritäre Populisten zur Absicherung von Macht. Demokratie aber lebt von Vielfalt, Argumenten und Überzeugungen. Der Ruf nach dem Strafrecht muss, bei aller berechtigter Sorge um die Sicherheit, immer ultima ratio bleiben.

Wer auf die Frage „Wer schützt wen vor wem?“ antwortet, muss daher stets den Schutz der demokratischen Freiheitsrechte im Blick haben und sicherstellen, dass ihre Ausübung durch das Strafrecht garantiert, nicht untergraben wird.