Nun diskutiert auch Deutschland über ein Mindestalter für die Nutzung sozialer Medien. Die SPD-Bundestagsfraktion schlägt vor, eine altersgestufte Regelung für die Nutzung von sozialen Medien einzuführen, die CDU hat mit einem eigenen Vorschlag nachgezogen. Andere Länder sind da schon weiter: Frankreichs Nationalversammlung hat Ende Januar einen entsprechenden Gesetzesentwurf verabschiedet. Sollte der Senat zustimmen, könnte das Social-Media-Verbot schon ab September 2026 gelten. Juristisch besonders interessant ist ein Gutachten des französischen Staatsrates, das zum ursprünglichen französischen Gesetzesentwurf ergangen ist. In dieser rechtlich nicht bindenden Stellungnahme hat der Staatsrat treffend einige verfassungs- und unionsrechtliche Spannungslagen herausgearbeitet, die auch für die deutsche Debatte Orientierung bieten können. In vergleichender Sicht legt die Stellungnahme durch ihre flexible Handhabung der Verhältnismäßigkeitsprüfung zudem einige blinde Flecken der deutlich rigideren deutschen Verhältnismäßigkeitsdogmatik offen.

Die französische Debatte

Der ursprüngliche, vom Staatsrat begutachtete Gesetzesentwurf sah u.a. eine Verpflichtung für Anbieter sozialer Medien vor, die Anmeldung von Kindern und Jugendlichen unter 15 Jahren zu unterbinden und für Jugendliche zwischen 15 und 18 Jahren u.a. eine nächtliche Sperre zwischen 22 Uhr und 8 Uhr morgens einzurichten. Der Staatsrat erkennt darin zunächst einen Eingriff in die Meinungs- und Informationsfreiheit der betroffenen Minderjährigen aus Art. 11 der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte von 1789 (Rn. 18), deren Einschränkung auf Grundlage von Art. 34 der Verfassung der V. Republik von 1958 möglich ist (Rn. 19).

Als legitimes Ziel dieser Einschränkung arbeitet der Staatsrat den Schutz des Kindeswohls, den er im Einklang mit der Rechtsprechung des Verfassungsrates (n° 2018-768 und n° 2011-119) aus den Absätzen 10 und 11 der Präambel der Verfassung der IV. Republik von 1946 herleitet, heraus. Überdies sichert er diese Verpflichtung völker-, konventions- und unionsrechtlich ab (Rn. 20 ff.). Auch in Deutschland gilt der gesetzliche Schutz von Minderjährigen als Wahrnehmung einer verfassungsrechtlichen Schutzverantwortung, die das Bundesverfassungsgericht in Art. 2 Abs. 1 GG verortet. Diese Schutzverantwortung erstreckt sich auf alle für die Persönlichkeitsentwicklung von Kindern wesentlichen Lebensbedingungen (vgl. BVerfGE 159, 355 <381 f Rn. 46>; 166, 1 <57 Rn. 127>). In dieser Hinsicht stützt sich der Staatsrat auf Studien zu den Gefahren, die die Nutzung sozialer Medien für Kinder und Jugendliche birgt (Rn. 23). Die Studienlage ist jedoch komplex – während schwerwiegende Risiken einiger Nutzungsarten von sozialen Medien wohl gut dokumentiert sind, gilt dies nicht gleichermaßen für alle denkbaren Erscheinungsformen von sozialen Medien. Wäre eine allgemeine Verbotsregelung damit nicht allzu pauschal und unverhältnismäßig?

Kreative Vorschläge nach einer umsichtigen Verhältnismäßigkeitsprüfung

Der Staatsrat reagiert auf diese Problematik zweifach: Zunächst schlägt er vor, die Begriffsdefinitionen für „Online-Plattform“ und „Online-Dienst eines sozialen Netzwerks“ aus Art. 3 lit. i) des Gesetzes über Digitale Dienste (DSA) bzw. Art. 2 Nr. 7 des Gesetzes über Digitale Märkte (DMA) zu entnehmen. Dies präzisiert nicht nur den Anwendungsbereich, sondern nimmt auch solche Dienste aus, die nur akzessorisch mit sozialen Medien vergleichbare Funktionen anbieten. Dies mindert auch die Eingriffsintensität der Maßnahme (Rn. 24) und findet sich auch im verabschiedeten Entwurf. Sodann schlägt der Staatsrat vor, dass die Regierung – nach Konsultation der zuständigen Aufsichtsbehörde – per Dekret festsetzen kann, für welche konkreten Dienste absolute Nutzungsverbote für Jugendliche bis 15 Jahre gelten sollen (Rn. 27 f.). Dies gilt insbesondere für diejenigen Dienste, die aufgrund ihres Empfehlungssystems eine besondere Gefahr für Kinder und Jugendliche darstellen. Statt einer one-size-fits-all-Lösung soll ein umfassendes Nutzungsverbot also nur für Dienste gelten, die sich nach hinreichend sicherer Grundlage tatsächlich schädlich auf Minderjährige auswirken. Der Vorschlag hat sich bisher im französischen Gesetzgebungsverfahren nicht durchgesetzt, doch eine solche Konstruktion wäre in Deutschland problemlos denkbar: So könnte die Regierung etwa die konkret betroffenen Dienste durch Verordnung festlegen, nachdem sie die Bundesnetzagentur und den Bundesdatenschutzbeauftragten konsultiert hat.

Für alle anderen nicht absolut verbotenen Dienste schlägt der Staatsrat vor, die Erziehungsberechtigten stärker einzubeziehen. Ihnen sei die Möglichkeit einzuräumen, der Nutzung – ggf. in zeitlich oder auf bestimmte Funktionen begrenzt – zuzustimmen. Damit begegnet der Staatsrat dem Problem, dass die starren Altersgrenzen und die festen zeitlichen Grenzen für die Nutzung durch Jugendliche zwischen 22 Uhr und 8 Uhr weder hinreichend empirisch abgesichert waren, noch der individuellen Reife der Kinder oder den Elternrechten hinreichend Rechnung tragen (Rn. 27 f.). Dieser Vorschlag soll den grundsätzlichen Vorrang der elterlichen Erziehungsautonomie mit staatlichen Schutzpflichten in Einklang bringen – jenseits von empirisch belegten Gefährdungen des Kindeswohls soll es den Eltern obliegen, Nutzungszeiten und -modalitäten festzulegen. Auf die Rechtslage in Deutschland übertragen ist damit das Problem angesprochen, wie stark die Eingriffe in die Meinungs- und Informationsfreiheit der Minderjährigen aus Art. 5 Abs. 1 GG und in das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG abzumildern sind, damit sie auf Grundlage der staatlichen Schutzpflicht gegenüber Minderjährigen nach Art. 2 Abs. 1 GG zu rechtfertigen sind. Zum Umgang mit derlei Spannungslagen kann die Entscheidung zur Masernimpfpflicht (BVerfGE 162, 378) zumindest teilweise Inspiration sein. Gleichwohl erkennt der Staatsrat an, dass diese Regelung ggf. weniger effektiv wäre als die ursprünglich vorgeschlagenen strikten Verbote (Rn. 28). Auch diesem Vorschlag ist die Nationalversammlung jedoch nicht gefolgt.

Blinde Flecken der deutschen Verhältnismäßigkeitsdogmatik

Trotzdem erinnern die Vorschläge des Staatsrats daran, dass Social-Media-Verbote komplexe Grundrechtskonstellationen betreffen. In verfassungsvergleichender Perspektive zeigen die Vorschläge aber auch auf, dass die hier relevanten Probleme von überschießenden Regelungstendenzen und sachdienlichen, aber ggf. nicht gänzlich gleich effektiven Alternativmaßnahmen nach deutschem Verhältnismäßigkeitsverständnis nur schwer auf den Begriff zu bringen sind. Das Bundesverfassungsgericht führt die Geeignetheits- und Erforderlichkeitsprüfung nämlich zunehmend eng und verlagert auch diese Aspekte in die Angemessenheitsprüfung, was gerade den vom Staatsrat aufgegriffenen Problemen nicht unbedingt gerecht wird.

Ob etwa eine Maßnahme auch dort in Grundrechte eingreift, wo sie das Ziel nicht fördert, ist in Deutschland meist Teil der Angemessenheitsprüfung (z.B. in BVerfGE 117, 202 <229 f.>; 121, 30 <64>; 128, 109 <130 ff.>). Das hat den Nachteil, solche überschießenden Tendenzen letztlich zur Abwägungsmasse zu machen, statt sie als nicht mehr vom Maßnahmenziel gedeckte Überreaktionen zu qualifizieren. Stattdessen stellt sich dann die Frage, ob die verfolgten Zwecke und das Maß ihrer Verwirklichung bedeutend genug sind, um auch solche Kollateralschäden hinzunehmen. Obwohl diese Frage tendenziell empirischer Natur ist, wird sie im Rahmen einer besonders in multipolaren Grundrechtsverhältnissen schwer rationalisierbaren Güterabwägung verhandelt. Denn in der deutschen Geeignetheitsprüfung scheiden nur Maßnahmen aus, wenn sie die Erreichung des Gesetzeszwecks in keiner Weise fördern können oder sich gegenteilig auswirken (vgl. BVerfGE 158, 282 <336 Rn. 131>), was bei Maßnahmen mit überschießenden Tendenzen aber in der Regel nicht das Problem ist. Zwar beansprucht das BVerfG, die empirischen Grundlagen einer gesetzgeberischen Gefahrenprognose zu kontrollieren. Doch auch diese Kontrolle prüft nicht, ob die Gefahreneinschätzung mit dem Lösungsvorschlag übereinstimmt. Denn sie zielt allein darauf ab, die Einschätzung des Gesetzgebers zur Gefahr und die Zuverlässigkeit der hierfür herangezogenen Grundlagen zu kontrollieren und betrifft damit primär das verfassungslegitime Ziel (vgl. BVerfGE 119, 59 <83>; 153, 182 <272 Rn. 237> ; 159, 223 <298 Rn. 170 ff.>; 163, 107 <139 f.>). Ob die auf Grundlage einer grundsätzlich korrekten Gefahrenprognose ergriffenen Maßnahmen auch in Situationen greifen könnten, in denen diese Gefahr grundsätzlich nicht besteht, wird davon nicht erfasst.

Mittlerweile geht das Bundesverfassungsgericht bei der Erforderlichkeitsprüfung davon aus, dass eine grundrechtsschonendere Alternativmaßnahme nur dann in Betracht kommt, wenn ihre Gleichwertigkeit zur Zweckerreichung „in jeder Hinsicht eindeutig“ feststeht (vgl. BVerfGE 163, 107 <150>). Dieser strenge Maßstab gibt dem Gesetzgeber keinen Anreiz dafür, eine weniger eingriffsintensive Maßnahme zu wählen, die das Regelungsziel noch immer sachdienlich erreicht. Denn solange der Gesetzgeber einen hinreichend gewichtigen Allgemeinwohlbelang auf effektive Weise verfolgt, kann auch ein Totalverbot weiterhin die Angemessenheitsprüfung bestehen. Wieder leistet damit eine offene Güterabwägung die meiste Arbeit. Sicherlich würde eine Erforderlichkeitsprüfung, die auch weniger effektive Alternativen in den Blick nimmt, nicht ohne Wertungen auskommen. Doch diese wären spezifischer auf die Frage der hinreichenden Sachdienlichkeit einer weniger belastenden Alternativmaßnahme beschränkt. Die Gesamtabwägung zwischen der Schwere der Belastung, dem Gewicht und der Dringlichkeit der sie rechtfertigenden Gründe (vgl. BVerfGE 152, 68 <137 Rn 183>) geht weit darüber hinaus.

Unionsrechtliche Bedenken

Jenseits dieser komplexen verfassungsrechtlichen Fragen ist offen, inwieweit die Pläne für eine Altersgrenze für soziale Netzwerke mit dem Unionsrecht vereinbar sind.

Zunächst stellt sich die Frage, ob die Mitgliedstaaten neben dem DSA überhaupt noch tätig werden können oder ob dieser die Sperrwirkung des Art. 2 Abs. 2 AEUV auslöst. Diese Sperrwirkung für die Ausübung konkurrierender Zuständigkeit ist komplex. Das Protokoll (Nr. 25) über die Ausübung der geteilten Zuständigkeit legt fest, dass sich die Ausübung einer geteilten Zuständigkeit „nur auf die durch den entsprechenden Rechtsakt der Union geregelten Elemente und nicht auf den gesamten Bereich“ erstreckt. Die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten ist folglich nur so weit gesperrt, wie die konkreten Regelungen eines bestimmten Rechtsakts reichen. Es kommt also auf die Auslegung des Rechtsakts im Einzelfall an, wobei sowohl der konkrete Regelungsgehalt als auch der Wille des Gesetzgebers zum Harmonisierungsgrad eine Rolle spielen.

Insofern lässt sich dem DSA zwar entnehmen, dass mitgliedstaatliche Regeln für die vom DSA erfassten Vermittlungsdienste ausgeschlossen sein sollen, da der DSA die Vorschriften für diese Vermittlungsdienste vollständig harmonisiert (Erwägungsgrund 9). Eine konkrete Vorgabe im DSA, mit der ein mitgliedstaatliches Mindestalter unvereinbar wäre, ist aber nicht ersichtlich. Die Vorgaben zum Onlineschutz aus Art. 28 DSA setzen nicht erkennbar voraus, dass (alle) Minderjährige Zugang zu diesen Plattformen haben müssen. Sie verfolgen mit dem Minderjährigenschutz vielmehr dasselbe Ziel wie mitgliedstaatliche Altersbeschränkungen. Auch die Leitlinien für Maßnahmen zur Gewährleistung eines hohen Maßes an Privatsphäre, Sicherheit und Schutz von Minderjährigen im Internet gemäß Artikel 28 Absatz 4 DSA gehen in Nr. 37 d) davon aus, dass

„Zugangsbeschränkungen […] geeignete und verhältnismäßige Maßnahme[n] [darstellen] […] [w]enn das Unionsrecht oder das nationale Recht im Einklang mit dem Unionsrecht ein Mindestalter für den Zugang zu bestimmten Produkten oder Diensten vorschreibt, die auf einer Online-Plattform angeboten und/oder in irgendeiner Weise dargeboten werden“ (Hervorhebung nur hier).

Nach Ansicht der EU-Kommission passt das wie folgt zusammen: Die Mitgliedstaaten können sozialpolitische Maßnahmen zum Mindestalter für den Zugang festlegen, jedoch keine über den DSA hinausgehenden zusätzlichen Verpflichtungen für Online-Plattformen, da der DSA deren Verpflichtungen abschließend regelt.

Anders als der Vorschlag der SPD-Fraktion berücksichtigt der Staatsrat in seiner Stellungnahme diese Vorgabe. Anstatt die Anbieter zu verpflichten, Minderjährigen den Zugang zu ihren Diensten zu versperren, soll es vielmehr nun den Minderjährigen selbst grundsätzlich verboten werden, diese Plattformen zu nutzen (Rn. 16). Dem hat sich die Nationalversammlung in ihrem überarbeiteten Gesetzesentwurf angeschlossen. Auch die vom Staatsrat vorgeschlagene – letztlich nicht in den Gesetzesentwurf übernommene – elterliche Erlaubnis zur Nutzung bestimmter sozialer Medien sollte nicht gegenüber den Plattformen abgegeben und von ihnen durchgesetzt werden. Stattdessen sollten die Eltern ihre Zustimmung gegenüber den Internetanbietern abgeben, die schon jetzt in Frankreich gesetzlich verpflichtet sind, leicht zu bedienende Kinderschutzfunktionen für Router bereitzustellen (Rn. 28). Allerdings ist zweifelhaft, ob diese oder ähnliche zuständigkeitskonforme Konstruktionen tatsächlich noch hinreichend effektiv das mit ihnen verfolgte Ziel erreichen.

Schließlich stellt sich bei Regelungen einzelner Mitgliedstaaten noch die Frage, wie sie sich mit dem Herkunftslandprinzip vertragen (Art. 3 Abs. 1 und 2 der E-Commerce-Richtlinie bzw. Art. 3 Abs. 1 Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste). Danach gelten für einen in einem EU-Mitgliedstaat niedergelassenen Anbieter grundsätzlich nur die Vorgaben dieses Mitgliedstaats. Andere EU-Mitgliedstaaten können einem Anbieter aus dem EU-Ausland im sog. „koordinierten Bereich“ im Sinne von Art. 2 lit. h) E-Commerce-Richtlinie, vorbehaltlich der Ausnahmen aus Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-Richtlinie, keine weiteren Vorgaben auferlegen. Die in Art. 3 Abs. 4 lit. b) in dieser Hinsicht normierten Notifizierungspflichten nimmt der EuGH erkennbar ernst (C-390/18, Airbnb Ireland, Rn. 85 ff.). Ferner wissen wir aus der Rechtsprechung des EuGH (C-376/22, Google Ireland, Rn. 60), dass nach Art. 3 Abs. 4 E-Commerce-Richtlinie zulässige Maßnahmen sich nicht generell abstrakt auf eine allgemein umschriebene Kategorie bestimmter Dienste der Informationsgesellschaft beziehen und unterschiedslos für alle Anbieter dieser Kategorie gelten dürfen.

Diese Vorgabe dürfte sich aber auch als Chance erweisen, auf die jeweiligen Risiken bestimmter Dienste abgestimmte Regelungen zu erlassen und damit zugleich grundrechtsschonend vorzugehen. Ferner nimmt der EuGH eine ernsthafte Prüfung vor, ob die fragliche Maßnahme zum Schutz der in Art. 3 Abs. 4 lit. a) genannten Gründe, zu denen auch der Jugendschutz zählt, notwendig ist (vgl. C-662/22, Airbnb Ireland, Rn. 72 ff.). Diese Maßstäbe dürfte der Gerichtshof in nächster Zeit weiter konkretisieren: Im Verfahren Kommission/Ungarn geht es u.a. um die Frage, ob die streitgegenständlichen Zugangsbeschränkungen zu Inhalten mit LGBTQI-Bezug gegen die E-Commerce Richtlinie verstoßen. Und in zwei weiteren Rechtssachen wird sich der Gerichtshof mit französischen Regelungen beschäftigen: In WebGroup Czech Republic geht es um Regelungen, die Minderjährigen Zugang zu pornografischen Websites verbieten und die Betreiber solcher Websites verpflichten, technische Vorkehrungen zu treffen, um dies zu verhindern; in Coyote um Einschränkungen für Fahrassistenzdienste, die mit Geolokalisierung arbeiten. Wie der Gerichtshof in diesen Verfahren insbesondere mit Blick auf den Jugendschutz und die Durchsetzung des nationalen Strafrechts die Abweichungsmöglichkeiten vom Herkunftslandprinzip konturiert, wird wichtige Hinweise dafür geben, ob und wie sich eine nationale Altersgrenze für soziale Medien mit der E-Commerce-Richtlinie vereinbaren ließe.