Zwischen Gleichheit, Gerechtigkeit und Allgemeinheit

Im Zuge des völkerrechtswidrigen Angriffskriegs Russlands gegen die Ukraine verschärfte sich die sicherheitspolitische Lage in Europa erheblich. Prognosen rechnen damit, dass Russland – jedenfalls spätestens ab dem Jahre 2029 – personell und materiell in der Lage sein wird, Territorium eines NATO-Mitgliedstaats anzugreifen. Angesichts dieser Bedrohungslage strebt die Regierungskoalition eine erhebliche Aufstockung des militärischen Personalbestands an. Neues Personal soll dabei primär weiterhin auf freiwilliger Basis gewonnen werden. Sollte dies zur Bedarfsdeckung jedoch nicht ausreichen, plant die Koalition alternativ eine Reaktivierung der Wehrpflicht. Dabei sollen allerdings nicht, wie es zumindest im Ansatzpunkt der Praxis vor dem Jahre 2011 entsprach, alle männlichen wehrpflichtigen Bürger eines Geburtenjahrgangs vollständig herangezogen werden. Vielmehr soll von vornherein eine partielle Musterung und Einberufung implementiert werden, die sich am Personalbedarf der Bundeswehr orientieren soll. Zur Auswahl der heranzuziehenden Wehrpflichtigen wird dabei insbesondere das Losverfahren diskutiert. Allerdings werfen sowohl die quantitative Begrenzung der Wehrpflicht im Sinne eines kontingentbasierten „Auswahlwehrdienstes“ als auch ein vom Los bestimmtes Selektionsverfahren verfassungsrechtliche Fragen auf. Dabei spricht vieles dafür, dass sich eine derartige Ausgestaltung der Wehrpflicht als mit der Verfassung vereinbar erweisen wird.

Wehrpflicht und Wehrgerechtigkeit

„Männer können vom vollendeten achtzehnten Lebensjahr an zum Dienst in den Streitkräften, im Bundesgrenzschutz oder in einem Zivilschutzverband verpflichtet werden“ – so heißt es in Art. 12a I GG, der im Ausgangspunkt eine verfassungsrechtliche Entscheidung zugunsten der Wehrpflicht ist. Sowohl hinsichtlich des „Ob“ als auch des „Wie“ einer Wehrpflicht kommt dem Gesetzgeber dabei ein weiter Entscheidungs- und Ermessensspielraum zu (vgl. Mehde, Art. 12a Rn. 57ff.). Insbesondere kann er sich, wie im Jahre 2011 geschehen, für ihre Suspendierung und ihr Wiederaufleben entscheiden. Verfassungsrechtlich begegnet das grundsätzliche Bestreben einer Wiedereinsetzung der Wehrpflicht daher keinen Bedenken (siehe mit Blick auf die gegenwärtige Sicherheitslage auch Richter, DÖV 2022, 979, 985f.). Allerdings ist der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Wehrpflicht an den primär aus Art. 3 I GG abgeleiteten Grundsatz der Wehrgerechtigkeit gebunden. Wehrgerechtigkeit und Wehrpflicht gehen miteinander einher; ihre sachliche Rechtfertigung findet die Wehrpflicht nämlich vordergründig im reziproken Schutzverhältnis von Staat und Bürger. Verpflichtet sich der Staat zur Wahrung der verfassungsmäßigen Ordnung, insbesondere der Aufrechterhaltung grundrechtlicher Gewährleistungen, so kann er ihren Schutz nur realisieren, wenn seine Bürger wiederum für den Bestand der Bundesrepublik Deutschland eintreten. Dem gegen den Staat gerichteten Schutzanspruch des Einzelnen steht seine Pflicht gegenüber, einen individuellen Beitrag für die Verteidigung der freiheitlich-demokratischen Grundordnung zu leisten (vgl. BVerfGE 48, 127, 161). Zugleich folgt aus diesen Erwägungen, dass die sich ergebenden Pflichten gleichmäßig auf all diejenigen zu verteilen sind, die am Gemeinwesen teilnehmen. In der Wehrgerechtigkeit manifestiert sich das verfassungsrechtliche Prinzip der Lastengleichheit; jede ungleichmäßige Heranziehung zum Wehrdienst muss sich also vor Art. 3 I GG bewähren (Hummel, Art. 12a Rn. 11).

Allgemeinheit als Wesensmerkmal der Wehrgerechtigkeit?

Verbreitet wird die Wehrgerechtigkeit zudem mit dem Postulat der „Allgemeinheit“ versehen. Würden nur wenige verpflichtet, die Lasten einer der Gesamtheit des Gemeinwesens zugutekommenden Pflicht zu tragen – anders gewendet, wenn also die Vielheit von einer Minderheit profitiere –, könne von Wehrgerechtigkeit nicht mehr gesprochen werden. Der Verfassungsgeber habe mit Art. 12a GG vielmehr eine allgemeine Wehrpflicht begründen wollen, die im Ausgangspunkt für jeden erwachsenen männlichen Staatsbürger gelten solle (Schmidt-Radefeldt, Art. 12a Rn. 6; vgl. auch Voland, ZRP 2007, 185, 186f.). Dabei verschließt sich diese Auffassung zwar keinesfalls der Anpassung der Einberufungspraxis an die Personalanforderungen der Bundeswehr, doch müsse die Selektion – wer verpflichtet wird, wer nicht – auf der Grundlage sachlicher Kriterien, etwa der Eignung und Tauglichkeit, erfolgen (Ipsen, ZRP 2001, 469, 471). Die Einhaltung des Allgemeinheitskriteriums wird dabei allerdings nicht lediglich an qualitativen, sondern gleichsam an quantitativen Kriterien gemessen. So sah das VG Köln in einer Entscheidung aus dem Jahre 2004 den Grundsatz der Wehrgerechtigkeit deswegen als verletzt an, weil auf Basis der damals angepassten Einberufungspraxis weniger als die Hälfte der wehrfähigen Angehörigen eines Jahrgangs tatsächlich zur Wehrpflicht herangezogen worden waren (VG Köln, NJW 2004, 2609, 2611; ähnl. auch Unterreitmeier, ZRP 2007, 163, 165). Dem Allgemeinheitskriterium wird so eine über das Erfordernis der gleichheitsgerechten Ausgestaltung hinausgehende, eigenständige Stoßrichtung zugesprochen, die der Teilausschöpfung eines zur Verfügung stehenden Jahrgangs von vornherein Grenzen auferlegt. Erst recht müssten sich im Lichte dieser Erwägungen dann aber die gegenwärtigen Pläne der Regierungskoalition, die Zahl der Wehrpflichtigen von vornherein am Personalbedarf der Bundeswehr zu orientieren und zu kontingentieren, als mit der Wehrgerechtigkeit nicht vereinbar erweisen. Gerade die Schaffung eines solchen „Auswahlwehrdienstes“ geht nämlich unweigerlich mit einem Selektionsverfahren einher, welches dem allgemeinen Charakter der Wehrpflicht widersprechen würde (so auch Kämmerer, Art. 12a Rn. 20).

Aber ist ein so verstandenes Allgemeinheitskriterium verfassungsrechtlich überhaupt geboten? Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist zu dieser Frage nicht abschließend. Zwar hatte es in einem älteren Judikat aus dem Jahre 1978 – ganz im Sinne des zuvor skizzierten Verständnisses von Allgemeinheit – apodiktisch festgestellt, dass es nicht zulässig sei, „einzelne Wehrpflichtige oder Gruppen von Wehrpflichtigen (…) womöglich sogar je nach dem aktuellen Personalbedarf (…) von der Wehrdienstleistung grundsätzlich auszunehmen“ (BVerfGE 48, 127, 163). Richtigerweise lässt sich ein über die Anforderungen des allgemeinen Gleichheitssatzes hinausgehendes Allgemeinheitsmerkmal aber nicht in die grundgesetzlich normierte Wehrpflicht hineinlesen. Zwar ist der Wortlaut der Vorschrift nicht eindeutig, doch bereits der systematische Umkehrschluss zu Art. 12 II GG unterstreicht diese Ansicht. Während letztere Verfassungsnorm nämlich ausdrücklich von einer „allgemeinen“ Dienstleistungspflicht spricht, kennt Art. 12a I GG, welcher Art. 12 GG insoweit als lex specialis vorgeht, eine solche Vorgabe nicht. Vor allem aber überbetont der Topos der Allgemeinheit die staatsbürgerschaftliche Pflichtenstellung des Einzelnen, die dem Sinn und Zweck der verfassungsrechtlichen Normierung der Wehrpflicht nicht hinreichend Rechnung trägt. Dieser ist nämlich nicht isoliert, sondern zusammen mit der durch Art. 87a I GG zum Ausdruck gebrachten grundgesetzlichen Entscheidung für eine wirksame militärische Landesverteidigung zu erschließen (vgl. dazu Epping, Art. 87a Rn. 2ff.). Kommt der Gesetzgeber im Rahmen seiner weiten Einschätzungsprärogative unter Berücksichtigung des Aufgabenprofils der Bundeswehr zu dem Ergebnis, dass der staatlichen Verteidigungsaufgabe insbesondere aufgrund von Personalknappheit nicht allein durch eine Freiwilligenarmee Rechnung getragen werden kann, würde ihn das Allgemeinheitspostulat im Ausgangspunkt dazu zwingen, alle prinzipiell wehrpflichtigen Bürger einzuberufen. Ist dies aus tatsächlichen Gründen, etwa wegen Kapazitätsgrenzen und einer übermäßigen Haushaltsbelastung, nicht möglich, bleibt ihm trotz der nach seiner Einschätzung bestehenden Gefahren für die Verteidigungsfähigkeit des Landes letztlich nur die „Flucht“ in den vollständigen Verzicht auf die Wehrpflicht. Zielte die Verfassungsänderung von 1968, welche unter anderem die Wehrpflicht im Grundrechtsteil des Grundgesetzes verankerte, (auch) auf die Erweiterung der Handlungsfähigkeit staatlicher Organe ab (dazu BT-Drs. 5/1879, S. 6), wäre dieses Anliegen durch das Allgemeinheitserfordernis grundlegend konterkariert (so im Ergebnis auch Di Fabio, Die Verfassungsmäßigkeit eines gestuften Bedarfs-Wehrdienstes, 2025, S. 15ff.). Nicht zuletzt zeigen auch die Unsicherheiten, die hinsichtlich der Bestimmung des verfassungsrechtlich noch zulässigen Prozentsatzes von Nichteinberufenen eines Jahrgangs bestehen, dass dem Kriterium der Allgemeinheit eine nur schwerlich handhabbare Unschärfe anhaftet (zur Bestimmung des Prozentsatzes siehe etwa Sodan, Art. 12a Rn. 5).

Durch die prinzipielle Wehrpflichtigkeit aller männlichen Staatsbürger stellt die positive Heranziehung lediglich eines Teils des in Frage kommenden Personenkreises gewiss eine Ungleichbehandlung dar, deren verfassungsrechtliche Rechtfertigung sich an Art. 3 I GG messen lassen muss; ein darüberhinausgehendes Erfordernis zur Wahrung von Allgemeinheit im vorstehenden Sinne ist im Ergebnis aber abzulehnen (zustimmend auch Di Fabio, Die Verfassungsmäßigkeit eines gestuften Bedarfs-Wehrdienstes, 2025, S. 25).

Die gleichheitsrechtliche Zulässigkeit einer bedarfskontingentierten Auswahlwehrpflicht

Stellt das Gebot der Wehrgerechtigkeit insoweit also keine über Art. 3 I GG hinausgehenden Anforderungen an die Ausgestaltung der Wehrpflicht, so fragt sich nun, ob die durch die bedarfsorientierte Auswahlwehrpflicht begründete Ungleichbehandlung verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann. Die Rechtfertigungsanforderungen richten sich aufgrund der grundrechtsbeeinträchtigenden Wirkung der Wehrpflicht auf Basis der „neuen Formel“ des Bundesverfassungsgerichts nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (siehe allgemein zu dieser Rechtfertigungsprüfung Britz, NJW 2014, 346, 350f.). Vieles spricht dabei dafür, dass die Differenzierung dieser Prüfung standhalten wird.

Die Orientierung der Wehrpflicht an den tatsächlichen Personalanforderungen der Bundeswehr dient dem verfassungslegitimen Zweck der Sicherstellung der Landesverteidigung bei gleichzeitiger Wahrung der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr, die durch eine übermäßige Anzahl an auszubildenden Wehrpflichtigen in Frage gestellt werden könnte. Um dieses Ziel zu erreichen, ist eine solche Ausgestaltung auch erforderlich. Gewiss könnte zwar auch daran gedacht werden, ein Wehrpflichtkonzept umzusetzen, welches – in Anlehnung an den vor 2011 bestehenden Rahmen – zwar grundsätzlich alle Wehrpflichtigen heranzieht, diesen Grundsatz aber durch eine Vielzahl von Ausnahmen (siehe § 9ff. WpflG) wieder relativiert (zu der ehemaligen Einberufungspraxis auch Sodan, Art. 12a Rn. 5). Allerdings würde dies einen erhöhten materiellen und personellen Ressourcenaufwand begründen, der zugleich nicht sicherstellen würde, dass die Zahl der Einberufenen mit dem Personalbedarf übereinstimmt.

Hinsichtlich der Angemessenheit zwischen Differenzierungsgrund und -ziel ist festzuhalten, dass die Selektion eines Jahrgangsanteils nicht zwingend mit der tatsächlichen Einberufung einhergeht. Die Ausgewählten können weiterhin sowohl den Dienst verweigern als auch sich auf einfachgesetzliche Wehrdienstausnahmen berufen. Gegebenenfalls müssen dann weitere Pflichtige „nachausgewählt“ werden. Im Übrigen ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung der zuvor bereits dargelegte hohe Rang der Landesverteidigung zu berücksichtigen, der ebenfalls für die Angemessenheit eines bedarfsorientierten Auswahlwehrdienstes streitet (vgl. Di Fabio, Die Verfassungsmäßigkeit eines gestuften Bedarfs-Wehrdienstes, 2025, S. 25).

Zufall oder Willkür: Die Auswahlentscheidung durch Losverfahren

Auch wenn es verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig ist, Wehrpflichtige auf Grundlage des Personalbedarfs der Bundeswehr heranzuziehen – wie oben dargestellt –, ist damit noch keine Aussage darüber getroffen, wie das Selektionsverfahren ausgestaltet werden muss. In der öffentlichen Debatte wird gegenwärtig insbesondere die Anwendung des Losverfahrens diskutiert. Nach diesen Überlegungen soll die Bundeswehr zunächst bedarfsorientiert das zahlenmäßig notwendige Personalkontingent festsetzen, woraufhin dann der konkret heranzuziehende Personenkreis ausgelost wird. Die so ausgewählten Wehrpflichtigen würden im Anschluss einer Musterung unterworfen und unter Umständen zum Wehrdienst einberufen. Auch wenn im Rahmen des Vollzugs der Wehrpflicht bereits in der Vergangenheit auf das Losverfahren rekurriert wurde (siehe Art. 1 Nr. 15 Gesetz zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes v. 28.11.1960, BGBl. I 1960, 853ff.), wird die Anwendung eines solchen Selektionsmodus in der Literatur verbreitet als mit der Wehrgerechtigkeit nicht vereinbar angesehen. Mit Blick auf die zu wahrende Auswahlgerechtigkeit müssten Wehrdienstausnahmen vielmehr von sachlichen Gründen getragen und im Ansatz eng begrenzt sein (vgl. Voland, DÖV 2004, 453, 457; Kämmerer, Art. 12a Rn. 21). Das Losverfahren knüpft aber gerade nicht an einen sachlichen Grund an, sondern an den Zufall.

Allerdings lassen sich diese Erwägungen schon deswegen nicht unmittelbar auf das gegenwärtig diskutierte Wehrpflichtmodell übertragen, weil es der Sache nach nicht um Wehrdienstausnahmen, sondern um die Bestimmung des heranzuziehenden wehrpflichtigen Personenkreises handelt, die der Entscheidung über etwaige Ausnahmen vorgelagert ist (ähnl. auch Di Fabio, Die Verfassungsmäßigkeit eines gestuften Bedarfs-Wehrdienstes, 2025, S. 32). Gewiss setzt der Grundsatz der Wehrgerechtigkeit dem Auswahlmodus Schranken, insbesondere ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sicherzustellen, dass „bei der Erfüllung der Wehrpflicht nicht willkürlich“ unterschiedliche Anforderungen geschaffen werden (BVerfGE 48, 127, 190). In der Anwendung des Losverfahrens ist aber gerade keine Willkür zu erkennen; vielmehr zeigt sich durch den Rekurs auf den Zufall ein Verfahren, das formale Gleichheit in ihrer reinsten Form verwirklicht. Der konkret-individuellen Pflichtenbelastung durch Selektion steht mit dem Losverfahren ein Selektionsmodus gegenüber, der jeden Pflichtigen abstrakt dem gleichen Risiko und der gleichen Chance der Auswahl oder Nichtauswahl aussetzt. Sofern dem entgegengehalten wird, der Zufall sei näher an der Willkür als an der Gerechtigkeit (so Hummel, Art. 12a Rn. 11), wird dies dem „radikal egalitären Wirkungsmechanismus“ (Berger, Grundgesetz und aleatorische Demokratie, S. 74) der Entscheidung durch Los nicht gerecht. Die Wehrgerechtigkeit steht einer Anwendung des Losverfahrens folglich nicht entgegen.

Nochmal: Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers

Die vorstehenden Erwägungen sollen sich nicht als Plädoyer für die Einführung einer Wehrpflicht auf Grundlage des skizzierten Modells lesen. Sie zeigen allerdings, dass jedenfalls in verfassungsrechtlicher Hinsicht eine bedarfsorientierte Wehrpflicht und die Anwendung des Losverfahrens zulässig sein können. Es bleibt dem demokratisch unmittelbar legitimierten Gesetzgeber vorbehalten, die Letztentscheidung über die tatsächliche Umsetzung zu treffen. Dabei wird er zum einen auf den Erfolg ähnlicher Ausgestaltungen in Nordeuropa blicken können, zum anderen aber die Skepsis im Auge behalten müssen, mit der den aktuellen Vorschlägen innerhalb der Bevölkerung entgegengetreten wird. Das letzte Wort in der Wehrpflichtdebatte ist also noch nicht gesprochen.