Zwei Schritte vor, zwei zurück
Wie das BVerfG im Fall Egenberger mit dem EuGH und den Kirchen tanzt
Die Entscheidung des BVerfG im Fall Egenberger wurde vor dem Hintergrund des Mehrebenensystems der Grundrechte innerhalb der Europäischen Union mit Spannung erwartet: Wie positioniert sich das BVerfG zu der religionsverfassungsrechtlichen Rechtsprechungslinie des EuGH, die im Widerspruch zur eigenen Spruchpraxis steht? Noch 2014 mahnten die Verfassungsrichter*innen Zurückhaltung bei der Kontrolle kirchlicher Loyalitätspflichten im Arbeitskontext an. Teils wurde befürchtet, Karlsruhe könnte in diesem Fall sein kirchenrechtliches Verständnis durchsetzen, indem es sich auf seine Rechtsprechung zur Verfassungsidentität oder der Ultra-vires-Kontrolle beruft.
Dieser „Super-GAU“ blieb aus. Herausgekommen ist eine Entscheidung, die hinsichtlich der Grundrechtspluralität in Europa und der Privatrechtswirkung der Gleichheitsgrundrechte zwei Schritte nach vorn, hinsichtlich der nationalen Grundrechtsdogmatik und dem Austarieren von kirchlichem Selbstbestimmungsrecht und dem Nichtdiskriminierungsrecht hingegen zwei zurück macht.
Die lange Vorgeschichte
Der Fall nahm bereits im Jahr 2012 seinen Anfang: Die konfessionslose Vera Egenberger bewarb sich bei der Diakonie auf eine Stelle, auf der sie schwerpunktmäßig einen Rassismusbericht verfassen und das Projekt nach außen hin vertreten sollte. Da sie nicht Mitglied der Kirche war, wurde Vera Egenberger abgelehnt.
Das BAG legte den Fall dem EuGH vor, der 2018 entschied, dass (1.) das kirchliche Selbstbestimmungsrecht bei Einstellungspraktiken einer objektiven gerichtlichen Kontrolle unterliegt und (2.) aufgrund einer unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 21 GRCh das nationale Recht – auch in Privatrechtsfällen – notfalls unangewendet bleiben müsse.
Anschließend entschied 2019 das BAG und sprach Vera Egenberger eine Entschädigung von zwei Monatsgehältern zu. Die Ablehnung stelle eine unzulässige Diskriminierung aufgrund der Religion dar, weil die Mitgliedschaft in der Kirche für die in Frage stehende Tätigkeit nicht notwendig sei. Dagegen legte die Diakonie Verfassungsbeschwerde ein, der das BVerfG mit dieser Entscheidung stattgab. Das BAG habe die Bedeutung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts verkannt und ihr deshalb ein falsches Gewicht zugemessen.
Kooperative Wertschätzung als gelebter Grundrechtspluralismus
Statt auf Konfrontation mit dem EuGH zu gehen, gelingt dem BVerfG in dieser Entscheidung etwas ganz Fantastisches: Die – möglicherweise etwas sehr eingehenden – Ausführungen zum absoluten Ausnahmecharakter der Ultra-vires-Kontrolle (Rn. 226 ff.) und dem Vorbehalt der Verfassungsidentität (Rn. 138 ff.) sollen den letzten Kritiker*innen deutlich machen: Im grundrechtlichen Mehrebenensystem sind Divergenzen und Spannungen zwischen unterschiedlichen Grundrechtsverständnissen möglich und auszuhalten. Entscheidend ist ein produktiver und wertschätzender Umgang. Wie der gelingt, macht das BVerfG wie in keiner früheren Entscheidung vor: Die zentralen Aussagen des EuGH im selben Verfahren werden nahezu wortgleich in die zweistufige dogmatische Prüfung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts aus Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV integriert und in die deutsche Abwägungsdogmatik übersetzt. Zugleich orientiert sich das Gericht bei der Grundrechtsinterpretation nah an den Gewährleistungsgehalten wie sie EuGH und EGMR verstehen. So geht gelebter Grundrechtspluralismus: Die anderen Grundrechtsebenen erkennen, sie rezipieren und in die eigene Grundrechtsordnung inkorporieren. Das ist keine zu tiefe Verbeugung vor dem EuGH, sondern im Ausgangspunkt gelungene institutionelle Kooperation.
Horizontalwirkung von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG
Zunächst stellt sich das BVerfG der Frage, wie sich im konkreten Fall das Verhältnis von Art. 21 GRCh zu den nationalen Grundrechten darstellt und wie sich das auf die Prüfung des BVerfG auswirkt. Es bestätigt das in Recht auf Vergessen I aufgestellte Prüfprogramm für Situationen, in denen das nationale Recht nicht vollständig unionsrechtlich determiniert ist: Danach würden Unionsgrundrechte nicht in die Prüfung miteinbezogen, wenn die nationalen Grundrechte einen Schutzstandard aufweisen, der dem Unionsrecht vergleichbar ist (Rn. 169). Das sei vorliegend der Fall: Der vom EuGH geforderte verhältnismäßige Ausgleich zwischen dem Recht auf Gleichbehandlung und dem religiösen Selbstbestimmungsrecht kann dogmatisch strukturparallel über den Diskriminierungsschutz des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG und seiner einfachrechtlichen Ausprägung über das AGG erfolgen. Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG müsse bei der Auslegung der relevanten Vorschriften mitberücksichtigt werden und in der Abwägung dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht gegenübergestellt werden (Rn. 175 ganz am Ende).
Dieser (Nach-)Satz kommt ganz harmlos daher und wirkt, von einer grundrechtlichen Abwehrdimension gegenüber dem Staat gedacht, auch komplett selbstverständlich. Nur liegt hier kein grundrechtliches Vertikalverhältnis vor – also ein Verhältnis zwischen Staat und Bürger*in. Auch das Sonderarbeitsrecht der Kirchen ist Arbeitsrecht und damit Privatrecht – die Diakonie und Vera Egenberger stehen sich als Privatrechtsakteurinnen in einem grundrechtlichen Horizontalverhältnis gegenüber. Zwar hat das BVerfG im Jahr 2018 im Stadionverbotsbeschluss die Privatrechtswirkung des allgemeinen Gleichheitssatzes, Art. 3 Abs. 1 GG, in „spezifischen Konstellationen“ anerkannt, die insbesondere durch die „gesellschaftliche Teilhabe“ – also Konstellationen sozialer Inklusion – gekennzeichnet sind. Ob und unter welchen Voraussetzungen hingegen die speziellen Gleichheitssätze des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG im Privatrecht Berücksichtigung finden, hat das Gericht noch im darauffolgenden Jahr explizit offengelassen.
Dass der zweite Senat jetzt en passant die Vorschrift über eine Auslegungskonstruktion mit Privatrechtswirkung ausstattet, kam unerwartet. Vor allem, weil diese grundrechtsdogmatische Neuerung fast schon versteckt ist und ohne Verweise auf vorherige Entscheidungen auskommt. Sie ist aber inhaltlich zu begrüßen. Gerade die speziellen Gleichheitssätze können anderen (Freiheits-)Grundrechten in einer privatrechtlichen Abwägung – anders als der allgemeine Gleichheitssatz – unmittelbar gegenübergestellt werden. Da sie jeweils an bestimmte Diskriminierungskategorien als soziale Platzanweiser (Religion, Geschlecht, Behinderung usw.) anknüpfen, weisen sie ein hinreichend konkretes Schutzgut auf, das den Schutzgütern von Freiheitsgrundrechten ähnelt. Da bereits der allgemeine Gleichheitssatz Horizontalwirkung entfaltet, ist es nur konsequent, wenn dies auch für die speziellen Gleichheitsgrundrechte gilt. Zudem denkt das BVerfG an dieser Stelle die Privatrechtswirkung funktional im Kontext des grundrechtlichen Mehrebenensystems: Damit es sich die Prüfungskompetenz auch in solchen horizontalen Konstellationen sichern kann, muss es die nationalen Gleichheitsgrundrechte aktivieren – das tut es, indem es Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG Privatrechtswirkung verleiht. Sonst muss – wie das Gericht zutreffend erkennt – Art. 21 GRCh unmittelbar angewendet werden, über dessen Gewährleistungsgehalt letztverbindlich der EuGH entscheiden würde.
Gleichheitsrechte im Privatrecht ja – aber bitte dogmatisch konsequent
Dass es sich im vorliegenden Fall um eine privatrechtliche Grundrechtskonstellation – in überkommener Terminologie: (un-)mittelbare Drittwirkung – handelt, wird an keiner Stelle der Entscheidungsgründe erwähnt. Dementsprechend fehlen auch die „passenden“ Textbausteine im Maßstäbeteil – wie sie sich insbesondere in den Entscheidungen zum Stadionverbot und Recht auf Vergessen I finden lassen. Die religionsverfassungsrechtliche Sonderdogmatik verdrängt die Grundrechtsdogmatik in Privatwirkungskonstellationen, wodurch Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG in den Hintergrund gerät.
Angesichts des EuGH-Urteils schärfte das BVerfG seine zweistufige Prüfung bei kirchenrechtlichen Einstellungen nach. Auf der ersten Stufe hält das Gericht an einer Plausibilitätsprüfung fest, ergänzt sie jedoch durch umfassendere Darlegungsanforderungen. Die Kirchen müssen darlegen, welche Angelegenheit als religiös gilt, welche Bedeutung ihr nach dem Selbstverständnis der Kirchen für die Verwirklichung des kirchlichen Ethos zukommt und wie stark sich das auf die in Frage stehende Tätigkeit auswirkt (Rn. 204). Auf der zweiten Stufe erfolgt weiterhin eine „offene“ Interessen- und Rechtsgüterabwägung (Rn. 206). Erst hier übersetzt das BVerfG die materiellen Anforderungen, die der EuGH für die gerichtliche Überprüfung der kirchlichen Selbstbestimmung stellt, in die deutsche Abwägungsdogmatik des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, wodurch die Prüfung – wie das BVerfG selbst betont – eine „stärkere Konturierung“ erfahre (Rn. 224).
Allerdings wird hier nicht der Gewährleistungsgehalt des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts mit dem Gewährleistungsgehalt von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG abgewogen. Vielmehr stellt das Gericht auf eine Verhältnismäßigkeit des Zwecks des AGG im Verhältnis zur kollektiven Religionsfreiheit ab (Rn. 202). Das erinnert bereits rhetorisch an die Eingriffsdogmatik der klassischen Abwehrdimension der Grundrechte. Dort steht nur eine Grundrechtsposition dem Zweck des staatlichen Eingriffs gegenüber. Privatrechtliche Grundrechtsverhältnisse sind dadurch gekennzeichnet, dass sich von vornherein, auch ohne gesetzliche Zwecksetzungen, die Grundrechte der Akteur*innen auf einer Ebene gegenüberstehen. Das klingt in dieser Entscheidung anders: Zwar betont das Gericht abstrakt die verfassungsrechtliche Bedeutung des Diskriminierungsverbots (Rn. 175, 225). Doch geschieht dies durchgehend erst, nachdem das Gericht ausführlich den Gewährleistungsgehalt von Art. 4 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV dargelegt hat. So wird etwa ausdrücklich der Umfang des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts dahingehend bestätigt (Rn. 187), dass das Selbstverständnis nicht nur den Bereich des Glaubens und Gottesdienstes umfasse, sondern auch die „Entfaltung und Wirksamkeit des christlichen Sendungsauftrags in Staat und Gesellschaft“. Auch die im Beschluss zentral aufgestellte Je-desto-Formel knüpft für die Abwägung ausdrücklich nur an das kirchenrechtliche Selbstbestimmungsrecht an (Rn. 225). Dem Diskriminierungsschutz muss in der Abwägung lediglich „Rechnung getragen“ werden.
In Recht auf Vergessen I hat das BVerfG vorgemacht, wie es dogmatisch besser geht: Erst werden die Gewährleistungsgehalte sämtlicher (!) Grundrechtspositionen im konkreten Fall hergeleitet und dann offen miteinander abgewogen. Das ist nicht nur eine Formalität: Die bewusste und explizite Konstruktion grundrechtlicher Gewährleistungsgehalte im Privatrecht (!) zwingt dazu, die rechtlichen und sozialen Kontexte offenzulegen. Gerade weil wir Grundrechte primär als Abwehrrechte gegen den Staat verstehen, müssen wir den privatrechtlichen Gewährleistungsgehalt mit Inhalt füllen. Hätte der zweite Senat sich daran orientiert, hätte er möglicherweise rezipiert, dass der EuGH mit dem Nichtdiskriminierungsrecht nicht nur ein abstraktes, individuelles Interesse auf Gleichbehandlung verbindet, sondern ihm eine institutionell-kollektive Funktion sozialer Inklusion in Arbeit und in andere gesellschaftliche Bereiche zuspricht. Möglicherweise hätte man dann auch den sich darauf beziehenden sozialen Kontext offengelegt, dass die Kirchen und kirchlichen Wohlfahrtsverbände mit ca. 1,8 Millionen Beschäftigten nach dem Öffentlichen Dienst der zweitgrößte Arbeitgeber in Deutschland sind.
Selbstbestimmungsrecht der Kirchen als die Regel
Mit diesem grundrechtlichen Framing hat das BVerfG zwar sein zweistufiges Prüfprogramm des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts den Vorgaben und den Begriffen des Unionsrechts und des EuGH angepasst. Dass das Recht sich bei der Bestimmung des kirchlichen Ethos und Selbstverständnisses zurückhält, ist im Ausgangspunkt ein guter Umgang in rechtspluralistischen Kontexten, in denen unterschiedliche normative Ordnungsansprüche aufeinandertreffen. Mit der vom EuGH zwingend erforderlichen gerichtlichen Kontrolle dieses Ethos im arbeitsrechtlichen Kontext setzt sich das Recht – wie das BVerfG völlig zutreffend ausführt (Rn. 216) – nicht über dieses kirchliche Bestimmungsrecht hinweg. Vielmehr sorgt es dafür, dass die religiöse mit der rechtlichen Logik in Einklang gebracht wird.
Sowohl der EuGH als auch der EGMR fordern allerdings, dass Gerichte überprüfen müssen, wie stark der konkrete berufliche Tätigkeitsbereich mit dem Verkündigungsauftrag der Kirche zusammenhängt. Der Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle ist zwar nicht das religiöse Ethos als solches, aber die Frage, ob es als berufliche Anforderung herangezogen werden kann. Das BAG hat das geprüft. Das Bundesverfassungsgericht lehnt dies ab. Es sieht mit der ersten Prüfstufe ein diskursiv-prozedurales Element vor, über das sich das Recht über das kirchliche Selbstverständnis – differenzierungstheoretisch ausgedrückt: über die im System der Religion zentralen Ordnungsmuster – informieren soll. Und es als solches so hinnimmt – und nicht anders. Es findet also keine materielle Plausibilitätskontrolle statt. Mit Plausibilität meint das BVerfG stattdessen lediglich die prozessualen Darlegungsanforderungen der Kirchen (deutlich in Rn. 220). Erst über die Abwägung im zweiten Schritt erfüllt das BVerfG die gerichtlichen Kontrollanforderungen des Unionsrechts. Der Zusammenhang von religiösem Selbstverständnis und beruflicher Anforderung wird also nicht unmittelbar kontrolliert, sondern mittelbar über diese Abwägung.
Besteht damit also lediglich ein dogmatischer Unterschied aufgrund unterschiedlicher grundrechtsdogmatischer Traditionen, ohne dass sich dies auf das Ergebnis auswirken würde? Ich glaube nicht. Denn über den ersten Prüfschritt wird das Selbstverständnis der Kirchen, wie nahe also die Tätigkeit nach dem eigenen Ethos am Verkündigungsauftrag ist, auch für die rechtlich vorzunehmende Gewichtung (!) maßgeblich gesetzt (vgl. Rn. 221, 270 ff.). Kombiniert man das mit der Maßstabsbildung (deutlich auch in Rn. 199) und dem dogmatisch blass gehaltenen Diskriminierungsverbot in der Entscheidung, kommt es im Ergebnis zu einem Regel-Ausnahme-Verhältnis, worauf bereits 2015 das Institut für Menschenrechte aufmerksam gemacht hat: „Wenn jedoch ein Bewertungsmaßstab durch das Selbstverständnis eines Rechtsträgers mit der Folge bestimmt wird, dass er regelmäßig den Ausschlag in der Entscheidung gibt, findet keine eigene Abwägung mehr statt. Das gilt für den Zugang zu Beschäftigungsverhältnissen wie auch bei Kündigungsverfahren.“ Innerhalb der formal offenen Gesamtabwägung gibt das kirchliche Selbstverständnis somit die inhaltliche Stoßrichtung vor.
Damit kommt in einer Gesamtschau der Entscheidung das kirchliche Selbstbestimmungsrecht, und damit die kollektive Dimension der Religionsfreiheit, stark zum Ausdruck. Formal nimmt das nationale Verfassungsrecht das kirchliche Selbstverständnis zwar nicht mehr als verbindlich hin – über die dogmatische Maßstabsbildung wird im Ergebnis jedoch in der Regel genau dasselbe erreicht. Dagegen verblasst der Schutz vor Diskriminierung. Wenn überhaupt, wird das Gleichheitsrecht lediglich individualrechtlich gedacht. Die soziale Teilhabedimension bleibt außer Betracht. Ob man mit diesem Maßstab die derzeitigen Problemfälle – z.B. eine Kündigung aufgrund zwischenzeitlichen Kirchenaustritts oder einer Wiederheirat – adäquat adressiert, möchte ich bezweifeln.
Einen Tag nach Urteilsverkündung hat sich die deutsche und internationale Staatsrechtslehre von dem am 06. Oktober verstorbenen Peter Häberle in seinem Geburtsort Göppingen verabschiedet und ihm die letzte Ehre erwiesen. Vielleicht sollten wir sein institutionelles Verständnis der Grundrechte und eine damit verbundene Teilhabedimension – auch und gerade im Privatrecht – nicht (mit-)begraben.