This article belongs to the debate » Freunde, die zuhören: NSA-Spionage auf deutschem Boden
31 Oktober 2013

„Es gibt kein explizites Verbot der Spionage. Aber das heißt nicht, dass sie erlaubt ist.“

Ist es völkerrechtswidrig, die Mobiltelefone der Regierungschefs anderer Länder auszuspionieren?

Abhören ist nicht per se vom Völkerrecht reguliert; es gibt kein explizites Verbot der Spionage. Aber das heißt nicht, dass es erlaubt ist. Aus der Tatsache, dass alle Staaten Spionage betreiben, kann man auch nicht den Schluss ziehen, das sei völkergewohnheitsrechtlich zulässig. Denn die Staaten sind sich bewusst, dass es problematisch ist, was sie da tun. Deshalb tun sie es ja heimlich.

Was könnte denn der Anknüpfungspunkt sein im Völkerrecht, dass solche Praktiken verboten sind?

Es gibt allgemeine Prinzipien des Völkerrechts, die verletzt sein könnten, etwa das Prinzip der staatlichen Souveränität. Eine Facette davon ist die Behandlung innerer Angelegenheiten nach eigenen Vorstellungen. Die interne Kommunikation zwischen Politikern, Amtsträgern und Behörden gehört zu diesen inneren Angelegenheiten. Dieser Aspekt des völkerrechtlichen Souveränitätsgrundsatzes ist verletzt, wenn Amtsträger nicht mehr vertraulich telefonieren können. Ein weiteres Prinzip, das berührt sein könnte, ist die Verteilung staatlicher Zuständigkeit.

Was ist damit gemeint?

Jeder Staat darf prinzipiell nur in seinem Staatsgebiet Hoheitsakte vornehmen. Eine amtlich initiierte Abhörmaßnahme ist ein Hoheitsakt. In der Schweiz ist es sogar ein Straftatbestand, wenn jemand auf schweizerischem Gebiet ohne Bewilligung für einen fremden Staat Handlungen vornimmt, die einer Behörde oder einem Beamten zukommen. Das Völkerrecht erlaubt extraterritoriale Hoheitsausübung aber dann, wenn ein Anknüpfungspunkt zum Staat besteht. Das kann entweder die Person sein, etwa eigene Staatsangehörige im Ausland. In unserem Kontext könnte die Anknüpfung höchstens nach dem Wirkungsprinzip zulässig sein. Ein Sacherhalt, der Auswirkungen innerhalb der USA entfalten könnte, darf möglicherweise von den USA reguliert werden. Hier befürchten die USA terroristische und sonstige kriminelle Angriffe auf den Staat oder seine Bürger, dies könnten Auswirkungen im Sine des Rechts der Zuständigkeitsverteilung sein. Allerdings sind diese Auswirkungen ziemlich hypothetisch und weit entfernt. Diese Art von Wirkungen sind wahrscheinlich nicht vom Wirkungsprinzip gedeckt. Die Abhörmaßnahmen bleiben als extraterritoriale Hoheitsrechtsausübung völkerrechtlich problematisch.

Es gibt den Verdacht, dass die NSA von der amerikanischen Botschaft in Berlin aus operiert. Ist das auch ein Anknüpfungspunkt?

Solche Operationen verletzen das Wiener Abkommen über diplomatische Beziehungen. Darin ist festgelegt, was die Aufgaben von Botschaften sind. Dazu gehört natürlich Informationsbeschaffung. Aber in dem Vertrag heißt es ausdrücklich, dass Informationen nur mit „rechtmäßigen“ Mitteln beschafft werden dürfen. In Deutschland ist das heimliche Abhören von Telefongesprächen ein Straftatbestand, und das Auskundschaften von Staatsgeheimnissen auch. Wenn also tatsächlich die Botschaft involviert war, dann wäre der Bruch des Völkerrechts meiner Ansicht nach eindeutig.

Was sieht es denn auf der Rechtsfolgenseite aus? Könnte man auf dieser Grundlage eine Verurteilung der USA erreichen?

Es gibt keine obligatorische Gerichtsbarkeit im Völkerrecht. Deutschland kann nicht automatisch an ein internationales Gericht gelangen und die USA verklagen. Dem Internationalen Gerichtshof in Den Haag haben sich die USA nicht allgemein unterworfen.

Gilt das auch für den Fall, dass die Botschaft involviert war?

Viele Signatarstaaten der Wiener Diplomatenkonvention haben ein Zusatzprotokoll unterzeichnet und ratifiziert, das für alle Streitigkeiten über die Diplomatenkonvention die zwingende Zuständigkeit des IGH begründet. Dort sind die USA auch, anders als bei dem parallelen Protokoll zur Konsularkonvention, nach wie vor Mitglied. In diesem Fall könnte Deutschland, das ebenfalls Partei des Protokolls ist, tatsächlich den IGH anrufen, damit dieser eine Verletzung des Diplomatenrechtskonvention beurteilt.

Der Freiburger Historiker Josef Foschepoth behauptet, die NSA-Abhörmaßnahmen seien allesamt durch Abkommen gedeckt, die Deutschland im Zuge der NATO-Truppenstationierung in den 1950er und 60er Jahren mit den USA geschlossen hat. Stimmt das?

Ich glaube nicht, aber das ist sehr schwierig zu sagen. Foschepoth nennt drei Abkommen, zwei davon sind nicht öffentlich, aber in Foschepoths dokumentarischem Anhang abgedruckt. Ich konnte diesen komplexen Abkommen nicht ohne weiteres entnehmen, dass sie die Abhörmaßnahmen rechtfertigen. Es gibt einen Austausch diplomatischer Noten von 1968 in Bezug auf die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs. In diesem Notenaustausch wird ein angebliches Völkerrechtsprinzip bekräftigt, nach dem jeder militärische Oberbefehlshaber im Fall einer unmittelbaren Bedrohung seiner Streitkräfte die angemessenen und notwendigen Maßnahmen ergreifen darf, um die Gefahr zu beseitigen. Das heißt, hier sind schon wieder Kautelen eingebaut: nur bei unmittelbarer Gefahr, und es sind nur angemessene und notwendige Maßnahmen erlaubt. Diese Grenzen sind ähnlich formuliert wie die Bedingungen für die Zulässigkeit, Menschenrechte einzuschränken. Sie geben auf keinen Fall einen Blankoscheck. Die NSA müsste erst einmal darlegen können, dass diese Voraussetzungen vorliegen.

Die Überwachung des Kanzlerhandys ist die eine Sache. Dass wir alle fortlaufend ausspioniert werden, eine andere. Was hat denn das Völkerrecht zu der allgemeinen Abhörpraxis der NSA in Deutschland zu sagen?

Es gibt ein Menschenrecht auf Schutz der Privatsphäre. Auch Amtsträger wie Kanzlerin Merkel genießen natürlich Menschenrechte. Sie müssen sich zwar stärkere Einschränkungen gefallen lassen, weil sie im öffentlichen Leben stehen, aber sie sind natürlich nicht vogelfrei. Auch die Kanzlerin, selbst wenn sie ihr Diensthandy benutzt, hat ein Recht auf Privatsphäre.

Sind die USA völkerrechtlich verpflichtet, das Recht auf Privatsphäre zu achten?

Das sind sie. Sie haben den Pakt der Vereinten Nationen über bürgerliche und politische Rechte ratifiziert, und der enthält in Artikel 17 dieses Recht auf Privatsphäre. Die USA haben allerdings dabei eine Erklärung hinterlegt, dass dieser Pakt nicht „self-executing“ sein soll, also nicht vor US-Gerichten eingeklagt werden kann. Aber das ändert nichts daran, dass die USA als Staat daran gebunden sind.

Gilt diese Verpflichtung nicht nur auf dem Territorium der USA?

Grundsätzlich ja. Der Pakt schützt aber auch Personen, die unter der Jurisdiktion der USA stehen, und die kann auch außerhalb des Staatsgebietes bestehen. Jurisdiktion setzt dann aber Kontrolle über Personen voraus. Der Standardfall ist zum Beispiel, dass jemand im Ausland oder auf hoher See festgenommen wird, etwa bei Piraterieverdacht auf einem Polizeischiff. Cyber-Kontrolle hat natürlich eine andere Qualität. Es ist noch nicht entschieden, ob das auch Kontrolle im Sinne der extraterritorialen Anwendung der Menschenrechte begründet. Ich würde sagen, im Cyber-Age müsste das denkbar sein.

Wenn ja, ist mein Menschenrecht auf Privatsphäre verletzt, wenn die NSA mich abhört?

Das Recht kann eingeschränkt werden, wenn eine rechtliche Grundlage besteht, ein legitimes Ziel verfolgt wird und die Einschränkungen verhältnismäßig sind. Eine rechtliche Grundlage besteht, entweder im US-Recht oder sogar möglicherweise sogar in Form dieser Verträge mit Deutschland. Ein legitimes Ziel ist die Terrorbekämpfung sicherlich auch. Aber ich würde – soweit ich die Tatsachen überblicke – sagen, einfach alles zu erfassen und zu scannen, ist zu pauschal, mehr als notwendig, um die Gefahr wirksam zu bekämpfen, und daher unverhältnismäßig.

Gibt es eine rechtliche Verpflichtung der deutschen Regierung, mich vor solchen Eingriffen zu schützen, selbst wenn dies auf Kosten der diplomatischen Beziehungen zu den USA gehen würde?

Ja. Deutschland ist an die Grundrechte aus dem Grundgesetz und an die Europäische Menschenrechtskonvention gebunden. Daraus folgt prinzipiell auch eine Schutzpflicht. Und die könnte eventuell dazu führen, dass Deutschland zum Vorgehen gegen die USA verpflichtet ist. Staaten dürfen sich grundsätzlich nicht unter Berufung auf ihre völkerrechtlichen Bindungen, etwa wegen Geheimabkommen aus den 1960er Jahren, von ihren Pflichten etwa aus der EMRK lösen. Es gibt keine Flucht ins Völkerrecht.

Kann man spezifizieren, was aus dieser Pflicht, gegen die USA vorzugehen, konkret für Maßnahmen folgen würden?

Nicht unbedingt. Es gibt zum Beispiel einen Fall, der vom Straßburger Menschenrechtsgerichtshof entschieden wurde, wo jemand in Transnistrien inhaftiert wurde, also dem Teil Moldawiens, der von Resten der Sowjetarmee besetzt ist. Da hat der Gerichtshof gesagt, Moldawien müsse diplomatische Schritte ergreifen. Diplomatisch heißt: Verhandlungen. Spezifischer kann man das nicht fassen. Die Maßnahmen dürfen einerseits dem Staat keine übermäßige Bürde auferlegen, sie müssen andererseits wirksam sein und dürfen ein gewisses Minimum nicht unterschreiten. Einmal einen Brief zu schreiben wird vielleicht nicht ausreichen …

… oder einmal einen Innenminister nach Washington schicken.

Genau.


SUGGESTED CITATION  Peters, Anne: „Es gibt kein explizites Verbot der Spionage. Aber das heißt nicht, dass sie erlaubt ist.“, VerfBlog, 2013/10/31, https://verfassungsblog.de/es-gibt-kein-explizites-verbot-spionage-aber-heisst-nicht-dass-erlaubt-ist/, DOI: 10.17176/20170930-160505.

11 Comments

  1. Gerd Gosman Do 31 Okt 2013 at 11:49 - Reply

    Zu Foschepoth: Problematisch an der Entwicklung der öffentlichen Debatte ist m.E. vor allem, dass z.T. der Eindruck erweckt wird, es gebe ein Geheimrecht, das die amerikanischen Überwachungstätigkeit gegenüber den Bürgerinnen und Bürgern der Bundesrepublik legitimiert. Interessant sind Foschepoths Thesen aus meiner Sicht dagegen vor allem, wenn sie in das Licht des Verhältnisses von Völkerrecht und innerstaatlichem (Verfassungs-)Recht gestellt werden:

    Selbst wenn man davon ausgeht, dass Abkommen zwischen Bundesrepublik und USA die Überwachung völkerrechtlich erlauben, ist über die Rechtmäßigkeit am Maßstab des deutschen Rechts damit nichts gesagt. Meiner Ansicht nach ist eine Duldung oder sogar Erlaubnis von Überwachungen mit hinreichendem Bezug zum deutschen Hoheitsgebiet innerstaatlich als Grundrechtseingriff rechtfertigungsbedürftig. Damit greift der Vorbehalt des Gesetzes, der hier nicht erfüllt ist. Die Duldung oder Erlaubnis verletzt also Art. 10 GG. Auf diesem Weg kann man damit die Überwachung ggfs. der deutschen Hoheitsgewalt zurechnen.

    Damit hätte man, wenn man die Abkommen so wie Foschepoth versteht, einen Hebel, um die deutsche Hoheitsgewalt eingriffsabwehrrechtlich für die amerikanische Spionage verantwortlich zu machen. Das wäre eine Konstruktion, aus der sich inhaltlich sehr viel gehaltvollere Aussagen ableiten ließen als aus dem Schutzpflichtenansatz, der derzeit (und auch in dem Interview) vor allem diskutiert wird.

  2. Rensen Do 31 Okt 2013 at 12:02 - Reply

    Ich habe eine weitere Frage völkerrechtlicher Art:

    Wie sind die von Foschepoth herangezogenen (Geheim-)Abkommen, die u.U. eine Überwachung durch US-Dienste rechtfertigen könnten, mit Art. 7 des Zwei-Plus-Vier-Vertrages in Übereinstimmung zu bringen, wenn man bedenkt, dass die Abkommen Ausdruck der nur teilweise bestehenden Souveränität der BRD bis zur Wiedervereinigung sein dürften?

  3. Dr.Jur Eric Engle Do 31 Okt 2013 at 15:11 - Reply

    „Abhören ist nicht per se vom Völkerrecht reguliert; es gibt kein explizites Verbot der Spionage.“
    Stiimmt.
    “ Aber das heißt nicht, dass es erlaubt ist. “
    Quatsch.

    „Aus der Tatsache, dass alle Staaten Spionage betreiben, kann man auch nicht den Schluss ziehen, das sei völkergewohnheitsrechtlich zulässig. Denn die Staaten sind sich bewusst, dass es problematisch ist, was sie da tun. Deshalb tun sie es ja heimlich.“

    Falsch.

    Staaten, die Spionage betreiben, machen das heimlich aus folgenden Gründen.
    1) der Sicherheit der Spionen,
    2) der Sicherheit der Spionierten
    3) um Daten überhaupt zu bekommen.
    Beispielsweise, wer meint Iran würde freiwillig und ehrlich alle Auskunft über Irans Kernwaffenprogramme liefern würden? Und wer meint Leute, die Iranische geheimnisse Verraten nicht zum Galgen geliefert wären?

    M.a.W. Peters Meinung ist entweder Unehrlich oder Simplistisch. Allerdings ist ihre Behauptung juristisch Falsch.

    Gewohnheitsrecht entsteht aus Handlungen und Opinio Juris. Hier gibt es m.E., kein Opinion gegen Abhören. Unverbindliche schöne Erklärungen der VN sind einfach nicht bindend, vor allem wenn die tatsächliche Handlungen Staaten eindeutig anders sind.

    It is a very long stretch to equate espionage to intervention. It is not, because intervention seeks to influence the domestic political processes of the targeted state, whereas espionage seeks to provide information to political leaders of the foreign state. While espionage is certainly an unfriendly act it is also certainly not an act of war, and is entirely commonplace in international relations. Acts of espionage may be properly the subject of retorsions, but not of reprisals, for example. Furthermore, sovereign acts – acto iure imperii – consist of the use of force, or the adjudication over uses of force. Equating espionage to the use of force is again, inaccurate, as espionage itself constrains no one, and is certainly no exercise of state jurisdiction and thus is not an acto iur imperii.0

  4. Dr. Hartmut Rensen Do 31 Okt 2013 at 16:42 - Reply

    @Engle: Sie wollen also im Ernst behaupten, dass in hoheitlich veranlassten Maßnahmen auf dem Staatsgebiet eines fremden Staates ohne dessen Einverständnis kein Eingriff in die Souveränität des fremden Staates liegt, der einer besonderen Rechtfertigung bedarf?

    Sie wollen ferner behaupten, dass Botschaften und Gesandtschaften von dem Entsendestaat zum Zwecke der Spionage gebraucht werden dürfen und es keine dem entgegenstehende Zweckbindung völkervertragsrechtlicher Art gibt?

    Sind Sie sicher, dass Sie im Rahmen einer von Ihnen wohl behaupteten Rechtfertigung aus dem Völkergewohnheitsrecht nicht eine Opinio Juris zugunsten des Spionierens positiv feststellen müssen, statt bloß die Existenz einer umgekehrten Opinio Juris in Abrede zu stellen?

  5. Gerrit Hornung Do 31 Okt 2013 at 18:19 - Reply

    Herrn Foschepoths Arbeit zur historischen Entwicklung dieser Befugnisse sind wirklich höchst verdienstvoll, weil sie sehr eindrücklich deutlich gemacht hat, in welchem Umfang ausländische Geheimdienste zunächst selbst, dann in Zusammenarbeit mit deutschen Behörden Telekommunikationsüberwachung in Deutschland durchgeführt haben.

    Soweit er allerdings die Ansicht vertritt, diese Befugnisse zur eigenen (!) Überwachung bestünden nach wie vor, halte ich das für nicht haltbar. Das G-10-Gesetzt gibt das nicht her, weil es keine entsprechenden Antragsbefugnisse enthält. Dasselbe gilt für die beiden Verbalnoten von 1968 und die diesen Sommer aufgehobenen Verwaltungsvereinbarungen – überall heißt es, dass die Alliierten die deutschen Behörden um entsprechende Maßnahmen ersuchen. In seinem Buch verweist Foschepoth auf die jahrzehntelange Praxis, dass die alliierten Ersuchen stets durch die deutschen Behörden als eigene Anträge weitergereicht und durch die G 10-Kommission genehmigt wurden. Das lässt sich kritisieren, ist aber etwas anderes als die Durchführung eigener Überwachungsmaßnahmen.

    Daneben rekurriert Foschepoth auf Art. 4 des NATO-Truppenvertrags von 1955 und das Zusatzabkommen von 1963, die beide nach wie vor geltendes Recht sind. Ersterer enthält eine Generalklausel zur Zusammenarbeit deutscher und alliierter Behörden zur Förderung und Wahrung der Sicherheit Deutschlands, der Alliierten und ihrer Streitkräfte; die Zusammenarbeit erstreckt sich auch auf die „Sammlung und den Austausch […] aller einschlägiger Nachrichten“. Art. 3 Abs. 2 des ZP formuliert ähnlich. Damit hat man offenbar über Jahrzehnte in extensivster Auslegung in der Praxis auch nachrichtendienstliche Tätigkeit der Alliierten in Deutschland verstanden – m.E. schon anfänglich schwer vertretbar, jedenfalls aber nicht mit heutigen Bestimmtheitsanforderungen im Bereich von Art. 10 GG vereinbar.

    Ganz sicher kann man aber jedenfalls nicht unter Berufung auf den „Schutz der Entsendestaaten und ihrer Truppen“ das Überwachen des Handys der Kanzlerin rechtfertigen.

    Das Vorstehende ist im Übrigen auch die ausdrückliche Auffassung der Bundesregierung, s. die Antwort auf Anfrage der Linken vom 14.10.2013, BT-Drs. 17/14823, http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/17/148/1714823.pdf: „Für eine Telekommunikationsüberwachung durch ausländische Stellen bieten weder das Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut noch sonstige Vorschriften des deutschen Rechts eine Grundlage“.

  6. Dr. Hartmut Rensen Do 31 Okt 2013 at 19:33 - Reply

    @Hornung: Genau, zumal die NSA eine Rechtfertigung der Staatschef-Überweachung ja auch gar nicht auf diesem Wege (Trrrorabwehr und Truppenschutz) versucht hat, sondern ausdrücklich ihre Aufgaben in Zusammenhang mit der US-amerikanischen „Leadership“ als Argument angeführt hat. Und hier ist man wieder bei der Argumentation von Frau Prof. Peters, dass nämlich die USA jedenfalls Voraussetzungen iSd. in Rede stehenden Abkommen nicht dargetan hat und – ich ergänze – sicher auch nicht dartun könnte.

  7. Dr.Jur Eric Engle Do 31 Okt 2013 at 20:03 - Reply

    Restrictions on sovereignty shall not be presumed (Barcelona Traction). States under international law, prior to 1945 were free to interact with each other in any way, violently or otherwise. That incidently is still by and large true. States are sovereign powers, free to do Anything they like, subject only to their voluntarily entered treaty commitments or jus cogens. Any putative prohibition on espionage as an „intervention“ (it isn’t) or „use of force“ (it isn’t) would not, in any event, be jus cogens. Wishful thinking doesn’t make international law.

    The general rule remains: states are free to interact with each other however they see fit. That is what the sovereign power is: final authority, arbitrary perhaps, even unlimited, and surely a power of life and death. Unless you can show me specific treaty obligations, not mere hortations, then in fact yes, states are free to do things like spy on each other, as seen by the fact that they in fact DO that. Whoever wishes to prove that the sovereign power of the state is constrained bears the burden of proof of such a proposition.

    Incidentally, I am not the one arguing that because something is illegal under national law it is also illegal under international law….

    The International system is emerging from the state of nature, the law of the jungle, the war of all against all with only self help remedies. However, that is the presumption, the default position, the general rule, and any exceptions to that rule must as a matter of law be plead and proven by whomever advocates them.

  8. Blickensdörfer Do 31 Okt 2013 at 20:17 - Reply

    Spionage ist eine „Gewohnheit der Völker“. Deren Staaten verstehen ihre Spionage nicht nur als ihr Recht. Es sei ihre Pflicht – zum Schutz ihrer Bürger. Spionage ist nichts Öffentliches, sondern Heimliches. Dr. Engle hat Gründe für Heimlichkeit genannt.

    Spionage ist nicht das heimliche Beschaffen von Daten, sondern das verheimlichter Daten. Dem widerspräche, die „Gewohnheit der Völker“ als ungeschriebenes „Völkerrecht“, als „Völkergewohnheitsrecht“ zu deklarieren.

    Heimlichkeit ist kein Gegenstand von Recht. Mit „Recht“ kann Heimlichkeit nicht geregelt, geordnet, bestimmt werden. Ebenso wenig deren Wirkung. Und die kann auch der einer Intervention sein.

    Deshalb zwingt Spionage auch: zur Spionageabwehr, zur Gegenspionage, zu Retorsionen, zum Beispiel.

    Übrigens: Heimlichkeit lässt sich auch nicht mit „Recht“ begründen.

  9. Dr.Jur Eric Engle Do 31 Okt 2013 at 20:21 - Reply

    “ (Geheim-)Abkommen, “ sind seit etwa 1919 völkerrechtlich rechtswidrig.

  10. Rensen Mo 4 Nov 2013 at 10:13 - Reply

    @Engle: Ihre Thesen laufen doch nicht etwa darauf hinaus, dass jeder Staat frei ist, Hoheitsakte nicht nur auf dem eigenen Staatsgebiet vorzunehmen, sondern auch auf dem eines fremden Staates? Sie wollen doch nicht etwa sagen, dass dies die Souveränität nicht verletzt, solange kein Eingriff unter Anwendung von Waffen geschieht? Wollen Sie etwa tatsächlich behaupten, dass die USA ohne Einverständnis des betroffenen fremden Staates (oder andere Rechtfertigung) auf dessen Staatsgebiet Maßnahmen treffen können?

  11. Eric Engle So 25 Mai 2014 at 15:32 - Reply

    http://www.welt.de/politik/deutschland/article128375085/Verfassungsschutz-weiss-mehr-als-er-zugibt-Viel-mehr.html

    Hier, als nur Ein Beispiel, warum Staaten spähen einander aus. Rat mal wer diese Auskunft auch hat.

    Völkergewohneitsrecht = Praxis + Opinio Juris. Der Praxis ist wie es ist, und es gibt ja gründe für.

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