Verwundbare Demokratien und das Strafrecht

Dass wir es heute mit verwundbaren Demokratien, mit verwundbaren Lebensformen, Rechtsordnungen und Institutionen zu tun haben, ist kaum noch zu übersehen. Maximilian Steinbeis hat diesen Befund klar herausgearbeitet und Vorschläge gemacht, wie ein produktiver Umgang mit disruptiven Entwicklungen moderiert werden und eine wehrhafte Demokratie aussehen könnte.¹⁾ Zur Kenntnis nehmen sollten wir allerdings auch, dass unser Wissen von und unsere Erfahrungen mit Verwundbarkeit keine natürlichen Gegebenheiten sind, die wir nur vorfinden. Verwundbare Demokratien sind Resultate unseres Handelns und Urteilens, unserer politischen Kultur, angefangen bei den gesellschaftlichen Auseinandersetzungen um Autonomie, Werte und Menschenbilder, über das Agenda-Setting von Parteien sowie diversen Lobbygruppen, bis hin zur institutionellen Durchsetzung von Interessen und Ideologien. Das Covid-Management der Bundesregierung, das Ringen um ein resilientes Verfassungsgericht, aber auch der Umgang mit der Richter:innenwahl im Fall von Frauke Brosius-Gersdorf markieren die Kraftfelder politischer Kulturen und die daraus erwachsenen Verwundbarkeiten sehr anschaulich.

Das Strafrecht steht nicht außerhalb dieser Kraftfelder. Das gilt vor allem dann, wenn es zur Einhegung tiefgreifender Konflikte eingesetzt werden soll. Erinnert sei nur an die Kontroversen um die Kriminalisierung gesellschaftlicher Protestbewegungen, um migrationspolitische Strafverfolgungen oder um die Grenzen der Meinungsfreiheit seit Covid.²⁾ Unabhängig davon, wie wir diese Kontroversen beurteilen und welcher Position wir zuneigen, machen sie – gleichsam konfliktübergreifend – darauf aufmerksam, dass hier nicht nur die legalen, sondern auch die Legitimitätsressourcen des Strafrechts zur Debatte stehen. Um dieses Kraftfeld zu entdramatisieren, wird üblicherweise auf das Wechselspiel von sozialen Kriminalisierungsbedürfnissen und demokratischer Gesetzgebung hingewiesen – keine Freiheit ohne Schutz und Machtbegrenzung, so die immer wieder strapazierte Formel. Nur dürfte diese Formel das Legitimitätskalkül ebenso wenig abbilden wie es das Verhältnis des Politischen zum Strafrecht erklärt. Aber was ist dann die bessere Erklärung und wie verändern verwundbare Demokratien unseren Blick auf das Strafrecht?³⁾

Umkämpftes Recht und legitime Gewalt

Um auf diese Fragen eine wenigstens vorläufige Antwort zu finden, lohnt es sich, das Legitimitätskalkül etwas genauer zu betrachten. Tut man dies, wird schnell klar, dass Rechtslegitimität keine statische Größe ist. Ganz im Gegenteil: Sie ist dynamisch und im Verhältnis zum Politischen durchaus prekär. Diese prekäre Legitimität kommt vor allem dann zum Vorschein, wenn wir uns bewusst machen, dass das Recht nicht nur Gegenstand der Verfassung und demokratischer Verfahren, sondern auch Gegenstand der Kritik und somit umkämpft ist. Umkämpft meint kein Freund-Feind-Schema, etwa im schmittschen Sinne. Umkämpft meint hier ein Recht, das trotz seiner Form und seiner Macht, seiner Praktiken und Institutionen, in die Auseinandersetzungen einer auch agonal verfassten Gesellschaft verwickelt ist. Gerade eine Reihe populistischer Strömungen fordert das Recht heraus. Nun liegt der Einwand auf der Hand: Das Recht will gestalten und soziale Kohäsion erzeugen, es will wirksam sein und muss daher die Norm, sei es als Anspruch, als Ermächtigungsgrundlage oder als Verbot, durchsetzen. Und es ist in der Rechtsstaatsmoderne allein das Recht, dem das aufgrund seiner Stellung als demokratisch anerkannter Mediator und seiner Nähe zum Gewaltmonopol in dieser Weise möglich ist. Das Recht ist also nur insofern umkämpft, als die Entscheidungen, die es hervorbringt, Gegenstand von Kritik und, prozessual gewendet, von Rechtsmitteln sein können. Soweit, so bekannt.

Ironischerweise ist es aber dieses Verständnis von staatlich monopolisierter Gewalt, das uns die Ambivalenz dieser heute kaum bestrittenen Position vor Augen führen kann. In der aktuellen Debatte wird das besonders an der strafrechtlichen Beurteilung von Blockaden der “Letzten Generation” und vor allem an der Anwendung der Nötigung deutlich. Soweit in Wissenschaft und Rechtsprechung eine Strafbarkeit bejaht wird, impliziert das zugleich den Gewaltcharakter und die Verwerflichkeit des tatbestandlichen Handelns (die Drohungsalternative bleibt hier außer Betracht). Wir müssen weder dogmatischen Detailfragen noch die Rechtsprechungsgeschichte verhandeln, um dennoch zu erkennen, dass es im Begriffsapparat der Norm mächtig rumort und die Auslegung immer wieder zu Irritationen führt.⁴⁾ Der Grund dafür ist offensichtlich: Gewaltausübung und Verwerflichkeitsannahme der Zwecksetzung sind demokratiebezogene und gesellschaftsfunktionale Begriffe. Was als verwerfliche und daher strafwürdige Gewalt im Sinne der Norm angenommen wird, folgt zwar einer juristischen und dogmatisierten Logik,⁵⁾ ist aber gleichzeitig durch eine juristische Sicht auf Demokratie und auf den Umgang mit gesellschaftlichen Konflikten bestimmt. Weil das Gewaltmonopol, repräsentiert durch Gesetzgebung, Rechtsprechung und Wissenschaft, über das Deutungsmonopol in Sachen Gewalt verfügt, kann es auch die Grenze zwischen legitimer und illegitimer Gewalt ziehen. Die Nötigung konturiert diese Grenze de lege lata und die Dogmatik hat die normativen Spielräume zu nutzen gewusst.

Autonomie und Autorität

Wie anders soll das Recht auch liberale Freiheiten sichern und Gewalt einhegen, lautet deshalb die Frage der Juristin. Wahrscheinlich ist sie rhetorisch gemeint, denn in vielen Fällen wird die strafrechtliche Anwendung der Nötigung kaum Probleme aufwerfen, Ausübung von Gewalt, ob als vis absoluta oder vis compulsiva, stellt eine Freiheitsverletzung dar (ob sie kriminalisiert werden muss, steht auf einem anderen Blatt). Doch möglicherweise verstellt das unumgängliche Alltagsgeschäft der Juristin den Blick für das über die Nötigung hinausreichende Problem, nämlich die im Begriff der Gewalt wirksame politisierte Entpolitisierung. Mit dieser sperrigen Formulierung können wir das Spezifische des juristischen Definitions- und Deutungsmonopols adressieren, dem es zuallererst darauf ankommt, bestehende Macht- und Legalitätsverhältnisse aus diversen Legitimitätskämpfen herauszuhalten. Nun sollte es nicht darum gehen, demokratische Legitimität und Legalität gegeneinander auszuspielen. Es dürfte heute kaum bezweifelt werden, dass der Demokratie und den institutionellen Aushandlungsprozessen – auch weil sie verwundbar sind – ein Eigenwert zukommt, der nicht leichtfertig aufs Spiel gesetzt werden sollte.

Die Frage, die sich jedoch stellt, ist, wie wir mit Konflikten umzugehen haben, die durch die demokratische Legalität selbst erzeugt oder reproduziert werden und für die Auseinandersetzung um Klimapolitik, Klima- und Generationengerechtigkeit nur par pro toto steht. Soziologisch und mit Pierre Bourdieu gesprochen, wird mit dem Strafgewaltmonopol die systemische Autonomie des Rechts und der professionelle Habitus juristischer Akteure gegen alternative Deutungen verteidigt, ja immunisiert. Verschleiert werden so aber nicht nur demokratische und gesellschaftliche Legitimitätskonflikte, sondern auch die Folgen: Das Strafgewaltmonopol und die Autorität des Rechts drohen, jedenfalls in gesellschaftspolitischen Auseinandersetzungen, regressiv zu werden. In der Reproduktion des Rechts – durch Gesetzgebung, Rechtsprechung usw. – lässt sich offenbar die politische Entpolitisierung nicht stillstellen. Nur der Macht monopolisierter Gewaltsamkeit (Max Weber) gelingt es zeitweilig, die offen zu Tage tretenden Legitimitätskonflikte einzufrieren oder in die Bahnen bestehender prekärer Freiheitsverhältnisse zu lenken, denken wir nur an den Umgang mit Lebensbeginn und Lebensende oder an die Neuvermessung der Autonomie im Rahmen smarter Überwachungsregime. Freilich geschieht das um den Preis, dass diese Freiheitsverhältnisse gegebenenfalls autoritär durchgesetzt werden müssen. Autoritär, so Bourdieu, bezeichnet eine Unterwerfung unter das Gesetz, die darin besteht, „eine auf Verkennung beruhende Anerkennung durchzusetzen“⁶⁾ – in der klassischen Semantik: symbolische Gewalt. Das Strafrecht als Teil der Lösung und als Teil des Problems?

Aporien

Für den juristischen Mainstream sind das vor allem Argumente aus der Mottenkiste soziologischer und politischer Theorie. Demokratische Legalität und repräsentative Demokratie sind – trotz bestehender Machtasymmetrien und Ungleichheiten – die einzige gemeinsame Basis, die wir haben, im Übrigen schafft die Dogmatik ausreichend Exit-Optionen. Wer anderes will oder sich aktiv gegen bestehende Zustände wenden möchte, muss dafür im demokratischen Prozess werben. Die Message ist eindeutig: Nicht jedes partikulare Interesse, nicht jede Gruppenideologie soll dem demokratischen Zusammenleben die Spielregeln aufzwingen dürfen. Und selbstverständlich geht es auch darum, dass mit Gesetzgebung und Rechtsprechung Ordnungen stabilisiert und Sicherheiten garantiert werden sollen.

Aber ist das eine ausreichende Antwort auf die eingangs gestellten Fragen? Könnte es nicht sein, dass der allgegenwärtige Positivismus mit seinem universalen Geltungs- und Entpolitisierungsanspruch auch das hervorbringt, was er eigentlich zu verhindern trachtet – verwundbare Demokratien? Diese Frage spitzt sicherlich zu. Doch sollten wir sehen, dass im Kraftfeld von rechtlichen Geltungs- und zivilgesellschaftlichen Veränderungsinteressen auch die großen planetaren Herausforderungen, die politischen Grundlagen und die Zukunft des Gemeinwesens zur Debatte stehen (in subtiler Weise betrifft das auch die Auslegung von Nah- und Fernzielen im Kontext der Nötigung). Wenn das aber so ist, dann scheint der globale Verweis auf die demokratische Legalität und die repräsentativ-demokratischen Prozesse wenig geeignet, beispielsweise die im Bereich der Klimaproteste hervortretende Spannung zwischen Normgeltungs- und Veränderungsinteresse aufzulösen. Waren es doch demokratische Legalität und demokratische Prozesse, die den über Jahre aufgestauten und unbestrittenen Transformationsdruck ignorierten und dies zum Teil immer noch tun. Was hier dogmatisch als Straftat oder illegitime Gewalt etikettiert wird, ist von der notorischen Unwilligkeit oder Unfähigkeit staatlicher Gewalten abhängig, sich diesen Herausforderungen wirklich anzunehmen. Darüber sollte auch der jüngst eingeschlagene Weg einiger Landgerichte, Protestgruppen als kriminelle Vereinigungen zu kriminalisieren, nicht hinwegtäuschen. Die Justiz schafft sich – so scheint es – ihre Demokratiefeinde selbst.⁷⁾ Die Logik des Strafrechts ist unbeirrbar, legale Gewalt setzt sich durch und hat das Definitionsmonopol auf ihrer Seite. Es verwundert daher auch nicht, dass produktive, demokratische Verständigungen, ja kämpferische Auseinandersetzungen um unsere Werte (Christoph Möllers), und der Glaube an objektive Werteordnungen in einen Gegensatz gebracht werden.

Auswege?

Nun geht es in dieser Debatte weder um einen Rechtsstaatsdefätismus noch um ein Strafrechts-Bashing. Um was es geht, sind diametrale Vorstellungen davon, welche Rolle das Strafrecht in einer von Krisen gebeutelten Spätmoderne spielen kann und welche nicht, und welche Vorstellungen von Demokratie und Politik damit verbunden sind oder sein müssten. Die Antwort, die wir bereits kennen, lautet: Politik hat im Recht nichts zu suchen, das Recht urteilt nach seiner eigenen funktionalen Logik, alles andere führt zu Macht- und Freiheitsexzessen. Es ist die Antwort des Rechtsstaatsliberalismus. Insofern kann, ja sollte es ein politisiertes Strafrecht gar nicht geben.

Dass diese Haltung die Differenz zwischen administrativer Politik und dem politischen Handeln der Gesellschaftssubjekte einebnet und damit auch das Demokratische im Recht zur reinen Kulisse degradiert, ist der Tenor von Christoph Burchards Essay in diesem Blog-Symposium.⁸⁾ Burchard plädiert stattdessen dafür, „das Politische im Strafrecht zu stärken“. Es komme darauf an, das Politische ernst zu nehmen, darauf, die Grundannahmen, auf denen Kriminalpolitik aufbaue, zu hinterfragen und schließlich sei es erforderlich, dass sich das Strafrecht seiner politischen Bedingtheit stelle – und daraus Verantwortung ableite. Verantwortung zu übernehmen bedeutet aber, bestehende Ordnungen, wo geboten, erhalten oder sie nur Schritt für Schritt emanzipativ reformieren. Burchards Pointe besteht in der Verknüpfung des Politischen – nicht der Politik – mit demokratischer Verantwortung. Das Politische und das Strafrecht werden so zu zwei Seiten ein und derselben Medaille.

Damit geht der Vorschlag einerseits zu weit, andererseits nicht weit genug. Zu weit geht er, weil dem Strafrecht und das heißt vor allem den institutionellen Akteuren, eine Transformationslast aufgebürdet wird, die sie so kaum bewältigen können. Was verlangt werden kann, sind reflektierte und geschulte Umgangsweisen mit dem professionellen Habitus und der Déformation professionnelle, mit diversen Formen des Macht- und Institutionenwissens, mit den Exklusion- und Immunisierungstechniken der Dogmatik usw. Dennoch bleibt die strafrechtsimmanente Grenze die Positivität, die Gesetzlichkeit als juridisches Proprium und liberal-demokratische Einsicht in die freiheitsschützende Form des Rechts. Alles andere liefe darauf hinaus, der Willkür Tür und Tor zu öffnen.

Nicht weit genug geht der Vorschlag, wenn er an ein Verantwortungsbewusstsein appelliert, das den positivrechtlichen Rahmen übersteigt und die Grundannahmen der Kriminalpolitik hinterfragt. Eine demokratische Transformation des Strafrechts sollte eine Perspektive entwickeln, die nicht einseitig von der Kriminalität aus denkt, auch nicht von einer politisch dekonstruierten, sondern von einem Standpunkt, den wir Rechtsverletzlichkeit nennen können. Mit dem Standpunkt der Rechtsverletzlichkeit wird darauf aufmerksam gemacht, dass das Recht in unserer Demokratie als rechtsstaatliche Institution zugleich ein lebensweltliches Medium darstellt, das der Rückendeckung der Zivilgesellschaft bedarf. Und zwar deshalb, weil sich das Recht in einer durchaus komplexen Lage befindet. Zum einen sieht es sich mit einer grundlegenden Verletzlichkeit oder Verwundbarkeit aller Gesellschaftssubjekte konfrontiert, deren Anerkennung und Einhegung es sich zur Aufgabe machen muss. Zum anderen gerät es aber immer wieder in die Gefahr, diese Verletzlichkeit weiter zu vertiefen.⁹⁾ Eine demokratische Transformation des Strafrechts muss daher auf eine Politisierung weitgehend parlamentarisch organisierter Rechtspolitik hinauslaufen. Für unser Thema folgt daraus, dass demokratische Verantwortung auch darin besteht, den vielfältigen disruptiven Entwicklungen und – damit einhergehend – den artikulierten Veränderungsimpulsen Gehör zu verschaffen und damit auch einen Kampf ums Recht in diversen demokratischen Arenen zuzulassen. So viel Vertrauen sollte schon sein. Der Begriff dafür lautet transformative Rechtsgestaltung. Zu dieser Programmatik gehört dann gleichermaßen, sich über die Bedeutung und die dunkle Seite des Strafrechts (Ralf Kölbel) klar zu werden und die entsprechenden Schlüsse daraus zu ziehen.

Das führt nun wieder an den Anfang des Essays zurück: Das (Straf-)Recht ist Teil verwundbarer Demokratien. Ob es im Rahmen politischer Konflikte zur Resilienz demokratischer Lebensformen beitragen kann, hängt auch davon ab, wie es sein Verhältnis zum Politischen und zur Zivilgesellschaft bestimmt. Der Kampf ums Recht in liberalen Demokratien verweist insoweit – trotz aller sichtbaren Gegensätze – auf die Verantwortung von Zivilgesellschaft und professionellem Rechtsstab. Sie schließt die demokratische Transformation des Rechts notwendig ein.