07 November 2014

Wer sich nicht wehrt, stimmt noch lange nicht zu – Völkerrechtswidrige deutsche Rechtspraxis zu § 177 I, II StGB

Aktuell wird darüber diskutiert, ob das Sexualstrafrecht noch zeitgemäß ist. Unterschiedliche Bemühungen, die Vorschrift § 177 StGB (sexuelle Nötigung; Vergewaltigung) zu reformieren, stoßen auf heftigen Widerstand. Insbesondere geht es um die Frage, ob für die Erfüllung des Tatbestandes ein fehlendes Einverständnis ausreichend sein kann und darf. Erstaunlich ist, dass bei dieser Debatte europäische und internationale Ansätze völlig ignoriert werden. Dabei ist für Deutschland nicht nur seit dem 1. August 2014 das Übereinkommen des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt (Istanbuler Konvention) in Kraft getreten, sondern auch der Ausschuss der Frauenrechtskonvention der Vereinten Nationen (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women – CEDAW) hat zum wiederholten Mal in der Sache R.P.B v. the Philippines zum Ausdruck gebracht, dass nicht einverständliche sexuelle Handlungen unter Strafe zu stellen sind.

Der Fall R.P.B. v. the Philippines

R.P.B. war siebzehn als sie 2006 in ihrer eigenen Wohnung von ihrem Nachbarn J. vergewaltigt wurde. Noch am selben Tag erstattete sie Anzeige und wurde ärztlich untersucht. Da R.P.B. taubstumm ist und die staatlichen Behörden keine Übersetzung bereitstellen konnte, musste ihre Schwester übersetzen. 2011 wurde J. vom Regional Trial Court of Pasig City in Manila freigesprochen. R.P.B. habe nicht glaubwürdig beweisen können, dass die sexuelle Handlung ohne ihr Einverständnis stattgefunden habe, zudem habe ihr Verhalten nicht dem „üblichen“ Verhalten in einer Vergewaltigung entsprochen. Sie sei weder geflohen, noch habe sie Gewalt angewandt oder Lärm gemacht. Daher sei es nur schwer zu glauben, dass der Geschlechtsverkehr zwischen R.P.B. und J. nicht einvernehmlich war.

R.P.B. legte Beschwerde beim CEDAW-Ausschuss ein und trug vor, das philippinische Gericht habe den Angeklagten aufgrund von Stereotypen und Vergewaltigungsmythen freigesprochen. Statt die vorgetragenen Beweise und Umstände wie ihren Hörschaden und ihr Alter umfassend zu würdigen, sei die Entscheidung des Gerichts von einem diskriminierenden Bild einer „vergewaltigten“ und hörgeschädigten Frau ausgegangen. Darüber hinaus sei das Gericht zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen, einer hörgeschädigten minderjährigen Frau einen Zugang zu einem fairen Verfahren zu gewährleisten.

Abbau von diskriminierenden Geschlechterstereotypen als Staatenpflicht

Im Februar 2014 gab der CEDAW-Ausschuss R.P.B. Recht. Er kam zu dem Schluss, dass die Philippinen im Umgang mit R.P.B. gegen Art. 2(c), (d) und (f) CEDAW in Verbindung mit Art. 1 CEDAW und den Allgemeinen Empfehlungen Nr. 18 zu Frauen mit Behinderung und Nr. 19 zu Gewalt gegen Frauen verstoßen haben. Während Art. 1 CEDAW den Diskriminierungsbegriff definiert, stellt die Allgemeine Empfehlung Nr. 19 des CEDAW-Ausschusses fest, dass auch Gewalt, die sich spezifisch gegen Frauen und Mädchen richtet, als Form von Diskriminierung zu sehen ist. In Art. 2 CEDAW werden die Pflichten des Staates zur Beseitigung von Diskriminierung ausdifferenziert. Danach hat der Staat die Pflicht, Gleichberechtigung aktiv herzustellen, indem er u.a. den gesetzlichen Schutz der Rechte der Frauen garantieren (Art. 2(c)), diskriminierende Handlungen, auch durch staatliche Behörden, unterbinden (Art. 2(d)) und bestehende diskriminierende Gesetze und Verordnungen aufheben oder ändern (Art. 2(f)) muss. Konkret hätte hierzu die Abschaffung oder Änderung diskriminierender Vergewaltigungstatbestände sowie die Bekämpfung von Geschlechterstereotypen in Vergewaltigungsverfahren gehört, die es Frauen – denn weit überwiegend sind es Frauen – unmöglich machen ein faires Verfahren zu bekommen.

Das philippinische Gericht hatte den Freispruch des Täters damit begründet, dass die Beschwerdeführerin sich nicht so verhalten habe, wie es von einer Frau in einer Vergewaltigungssituation zu erwarten sei. Der CEDAW-Ausschuss sieht hierin Frauen diskriminierende Geschlechterstereotypen und Vergewaltigungsmythen, nach denen Frauen sich bei sexuellen Übergriffen körperlich wehren und Chancen zur Flucht nutzen müssen. Ein Einverständnis der Frau werde ansonsten unterstellt; ihre Glaubwürdigkeit hinsichtlich des Vergewaltigungsvorwurfs infrage gezogen. Hierin komme die stereotype Vorstellungen zum Ausdruck, dass nicht die fehlende Einwilligung der Verletzten, sondern das Überwinden körperlichen Widerstandes das charakteristische Merkmal der Vergewaltigung sei. Solche patriarchale Vorstellungen von Sexualität und weiblicher Subordination legitimieren Gewalt gegen Frauen und verhindern die strafrechtliche Verfolgung von Tätern. Dementsprechend hat der CEDAW-Ausschuss erneut darauf hingewiesen, dass das fehlende Einverständnis bereits die Vergewaltigung begründe und es auf die Anwendung von Gewalt nicht ankomme. Die fehlende Einwilligung verletze bereits das Recht der Betroffenen auf Sicherheit, körperliche Selbstbestimmung und Integrität. Strafrechtsnormen und Rechtsprechung verstoßen der Entscheidung zufolge gegen CEDAW, wenn sie die fehlende Einwilligung nicht als das definierende Merkmal einer Vergewaltigung qualifizieren.

Völkerrechtswidrige deutsche Rechtspraxis zu § 177 StGB

Gemessen an dieser Entscheidung ist die deutsche Gesetzeslage ungenügend. So ist eine Vergewaltigung nach § 177 I, II StGB nur strafbar, wenn der Täter Gewalt anwendet, mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib und Leben droht oder eine schutzlose Lage ausnutzt – ein fehlendes Einverständnis für die Strafbarkeit sexueller Übergriffe reicht auch hier nicht aus. Hieraus folgen für zahlreiche Situationen massive Lücken im Strafrechtsschutz: Situationen, in denen Frauen „nur“ nein sagen, weinen oder körperlich versteinern; Situationen, in denen sich Frauen nicht wehren, um sich selber vor Gewalt zu schützen, mit der der Täter gar nicht mehr drohen muss; Situationen, in denen Frauen zum Schutz ihrer Kinder oder aus Scham vor der Nachbarschaft still halten; Situationen, in denen der Täter mit zukünftiger (also nicht gegenwärtiger) Gewalt droht; Situationen, in denen Frauen in einer andauernden gewaltgeprägten Beziehung leben, etc.

Auch in der deutschen Rechtsprechung wird es – wie auf den Philippinen – von Betroffenen erwartet, dass sie aktive Schutzmaßnahmen ergreifen, um ihr fehlendes Einverständnis in den Geschlechtsverkehr glaubhaft zu machen. So wird es zulasten der Betroffenen ausgelegt, wenn Möglichkeiten zur Flucht nicht genutzt werden, wenn keine oder nicht ausreichende körperliche Gegenwehr erfolgt, die der Täter überwinden muss, oder wenn in einem Mehrfamilienhaus nicht um Hilfe gerufen wird. Eine in Deutschland ansonsten einzigartige Erwartung: Bei keiner anderen Rechtsgutverletzung – wie etwa bei einer Körper- oder Eigentumsverletzung – wird den Betroffenen bei fehlender Gegenwehr ein konkludentes Einverständnis unterstellt.

Indem Frauen ihre verletzten Rechte aktiv verteidigen müssen, um die Rechtsverletzung strafrechtlich relevant zu machen, negiert das deutsche Sexualstrafrecht das Selbstbestimmungsrecht von Frauen und befördert archaische Vorstellungen über die grundsätzliche sexuelle Verfügbarkeit weiblicher Körper. Diese Rechtslage ist weder mit der Entscheidung des CEDAW-Ausschusses noch mit Art. 36 der neuen Istanbul-Konvention vereinbar. In Übereinstimmung mit CEDAW genügt nach Art. 36 das Tatbestandsmerkmal „fehlendes Einverständnis“ zur Begründung einer Vergewaltigungsstrafbarkeit.

Völkerrechtliche Potentiale

Doch Frauen müssen nicht erst vor den CEDAW-Ausschuss ziehen, um eine Verletzung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 2(c) und (f) CEDAW durch die deutsche Strafrechtspraxis zu rügen. Die Bestimmungen von CEDAW sind im Wege der völkerrechtskonformen Auslegung in der deutschen Rechtsordnung zu berücksichtigen. Deutschland hat CEDAW durch ein Zustimmungsgesetz in das deutsche Recht aufgenommen und ist dem Zusatzprotokoll, welches Individualbeschwerden vor dem CEDAW-Ausschuss ermöglicht, beigetreten. Die Spruchpraxis und die Allgemeinen Empfehlungen des CEDAW-Ausschusses genießen zwar keinen allgemeinverbindlichen Charakter, sie dienen jedoch der Konkretisierung der in CEDAW festgeschriebenen Rechte und Pflichten. Damit können Entscheidungen wie die von R.P.B. v. the Philippines als Auslegungshilfe des Menschenrechtsvertrages herangezogen und so in die deutsche Rechtsordnung transferiert werden.

In Bezug auf die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) hat das Bundesverfassungsgericht bereits eine Berücksichtigungspflicht festgestellt. Nach der Görgülü-Entscheidung gehört die Berücksichtigung der EMRK sowie der Spruchpraxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) zur staatlichen Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 III GG). Bereits die fehlende Auseinandersetzung mit der EMRK und den EGMR-Entscheidungen könne einen Verstoß gegen Grundrechte in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip darstellen. Auf CEDAW oder andere Menschenrechtsabkommen der Vereinten Nationen hat das BVerfG bisher nur zur Bestätigung der eigenen Grundrechtsauslegung Bezug genommen, die UN-Behindertenkonvention und die UN-Kinderrechtskonvention in den letzten Jahren jedoch als Auslegungshilfe anerkannt. Bereits 2009 wurde Deutschland vom CEDAW-Ausschuss dafür gerügt, dass CEDAW und die Allgemeinen Empfehlung bei deutschen Jurist_innen, Gerichten und Behörden kaum bekannt sei. Im Dezember 2014 wird die Bundesregierung dem CEDAW-Ausschuss einen nächsten Umsetzungsbericht vorlegen. Die aktuelle juristische Debatte zeigt, dass sich hieran eben gar nichts geändert hat. Es wäre somit ein Chance, wenn CEDAW in der Rechtspraxis als selbstverständliche Auslegungshilfe herangezogen wird, um diskriminierende Sexualstraftatbestände wie § 177 I, II StGB verfassungsrechtlich zu disqualifizieren.


SUGGESTED CITATION  von Gall, Anna; Röhner, Cara: Wer sich nicht wehrt, stimmt noch lange nicht zu – Völkerrechtswidrige deutsche Rechtspraxis zu § 177 I, II StGB, VerfBlog, 2014/11/07, https://verfassungsblog.de/wer-sich-nicht-wehrt-stimmt-noch-lange-nicht-zu-voelkerrechtswidrige-deutsche-rechtspraxis-zu-%c2%a7-177-ii-stgb/, DOI: 10.17176/20170531-113322.

14 Comments

  1. Nils Fr 7 Nov 2014 at 16:43 - Reply

    1. In der Entscheidung bezeichnet der CEDAW das fehlende Einverständnis nicht als das wesentliche, sondern als ein wesentliches Merkmal des Vergewaltigungstatbestandes
    („[…] lack of consent is an essential element of the crime of rape […]“, § 8.10 der Entscheidung). Die Schlussfolgerung der Autorinnen, dass das Einverständnis des Opfers das definierende Tatbestandsmerkmal sein muss, ist folglich nicht zwingend.

    2. Insofern die Autorinnen darauf verweisen, dass die CEDAW von der deutschen Rechtsprechung heranzuziehen ist, ist ihnen selbstverständlich zuzustimmen. Den pauschalen Verweis auf die vom BVerfG entwickelten Grundsätze zur Berücksichtigung der EGMR-Rechtsprechung durch deutsche Gerichte sehe ich allerdings deutlich kritischer.

    Die Entscheidungen des EGMR sind, im Gegensatz zu den Entscheidungen anderer Durchsetzungsmechanismen (neben dem CEDAW bspw. das UN Human Rights Comittee) verbindlich und verursachen eine unmittelbare Verpflichtung der Bundesrepublik zur Befolgung des Urteils. Die Entscheidungen des CEDAW im Individualbeschwerdeverfahren sind hingegen nicht verbindlich und im Falle einer Auseinandersetzung zwischen den Vertragsparteien erfolgt eine verbindliche Entscheidung durch ein Schiedsgericht oder den ICJ. Im Gegensatz zu den Entscheidungen des EGMR können die Empfehlungen des CEDAW daher keine (faktische) Präzedenzwirkung entfalten und eine Befolgung von Entscheidungen
    des CEDAW, die gegenüber anderen Staaten ergangen sind, reduziert das Risiko einer verbindlichen Verurteilung Deutschlands nicht wesentlich. Eine Heranziehung der Entscheidungen des CEDAW analog der EGMR-Rechtsprechung würde damit den Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes, der auf eine Vermeidung völkerrechtlicher Verantwortlichkeit abzielt, überspannen.

    Zudem sprechen auch einige andere Erwägungen gegen eine Heranziehung der Entscheidungen der Durchsetzungsmechanismen. Die entsprechenden Gremien sind eben gerade keine Gerichte und die Besetzung innerhalb erfolgt zudem häufig rein aus politischen Erwägungen. Bereits die Entscheidungen des EGMR enthalten vereinzelt wenig „legal reasoning“. Die Entscheidungen der menschen-rechtlichen Durchsetzungsmechanismen sind überwiegend noch weniger durch juristische Erwägungen geprägt. In den entsprechenden Entscheidungen finden sich regelmäßig keine
    tiefergehenden Auseinandersetzung mit den aufgeworfenen Rechtsfragen, sondern nur Feststellungen. Zudem bestehen die entsprechenden Gremien auch aus Personen ohne juristische Ausbildung (im Falle des CEDAW – soweit ich dies Überblicke – ca. 40% der Mitglieder).

    Ein pauschaler Verweis auf die vom BVerfG entwickelten Grundlagen für die innerstaatliche Heranziehung der EGMR-Rechtsprechung ist daher nicht möglich. Eine Berücksichtigung der Entscheidungen des CEDAW ähnlich der Berichte der ILC, usw. ist natürlich möglich. Im Falle einer Missachtung fehlt es dann natürlich an einer Grundrechtsverletzung.

  2. AX Fr 7 Nov 2014 at 17:33 - Reply

    Ich schließe mich meinem Vorredner voll und ganz an.
    Zudem: Wenn man annimmt, dass es derzeit mit der CEDAW unvereinbare Strafbarkeitslücken gibt, dann bedeutet das noch nicht, dass diese Fälle gerade nach § 177 StGB, mit dessen Strafrahmen und als „Vergewaltigung“ bestraft werden müssen.

    Der schreckliche Fall R.P.B. v. the Philippines zeigt vielfältige schwere Versäumnisse und Diskriminierungen der philippinischen Justiz auf. Bevor er möglicherweise anderswo herangezogen wird, um die Schutzlücken des deutschen Rechts zu veranschaulichen, möchte ich festhalten, dass er das nicht tut: Der Tatbestand des § 177 StGB wäre gleich in mehreren Varianten erfüllt gewesen (siehe „17 years old“, „deaf and mute“, „dumb“, „does not understand… written… Filipino“, „he was very strong“, „pulling of her arms, struggling“).

    Warum gibt es überhaupt Widerstand gegen die Einführung eines Tatbestands wie ihn die Autorinnen fordern? „Archaische Vorstellungen über die grundsätzliche sexuelle Verfügbarkeit weiblicher Körper“? Wohl kaum. Vielmehr das Unbehagen, dass Fälle eines „bloßen“ Neins oder einer nicht konkretisierten Gefahr für das Opfer regelmäßig in eine Aussage-gegen-Aussage-Konstellation mit all ihren Widrigkeiten münden. Auch im Fall R.P.B. v. the Philippines hatte das Tatopfer (aus welchen Gründen auch immer) übrigens in einem wichtigen Punkt (ob sie den Täter vor der Tat kannte) falsch ausgesagt.

  3. Scharfrichter Fr 7 Nov 2014 at 21:26 - Reply

    Ich bin selbst seit mehreren Jahren regelmäßig mit der Ahndung von Sexualstraftaten befasst. Aus den Erfahrungen mit solchen Verfahren stellen sich mir bei Beiträgen wie dem jetzigen die Nackenhaare auf.

    Nicht nur, dass hier verfassungs- und völkerrechtliche sowie methodische Fragwürdigkeiten aufgefahren werden: Zum einen werden aus einem – auch noch in einem entscheidenden Punkt unvollständig wiedergegebenen – Extremfall aus einem ganz anderen Rechtskreis allgemeingültige Schlussfolgerungen für die deutsche Strafrechtspraxis gezogen: „hard cases make bad law“, wie die Briten zu sagen pflegen.

    Zum anderen wird ein politisches Gremium, das weit weg sitzt und von niemandem kontrolliert wird, dem EGMR gleich als gerichtliche Instanz hingestellt, und dessen Ratschlüsse als völkerrechtliches Sanktuarium präsentiert. Derlei begegnet einem gemeinhin sonst nur noch in den Pamphleten der Reichsbürger – es fehlt eigentlich nur noch der Verweis auf Art. 25 GG.

    Wie bei vielen anderen Wortmeldungen mit ähnlicher Intention ist zudem offenbar auch den Verfasserinnen dieses Beitrages die Existenz des § 240 Abs. 4 Nr. 1 StGB (unter denen so einige der Handlungen zu subsumieren sind, die nicht unter § 177 StGB fallen) entgangen – wenn sie nicht gar bewusst verschwiegen wird. In beiden Fällen trägt auch das zu dem Gesamteindruck bei, dass die fachliche Durchdringung der Thematik noch ganz erhebliche gesteigert werden könnte.

    Dazu kommt schließlich, dass ein ganz wesentlicher Punkt nicht gesehen wird. Die hier in den Blick genommenen Konstellationen (Zitat: „Situationen, in denen Frauen „nur“ nein sagen, weinen oder körperlich versteinern; Situationen, in denen sich Frauen nicht wehren, um sich selber vor Gewalt zu schützen, mit der der Täter gar nicht mehr drohen muss; Situationen, in denen Frauen zum Schutz ihrer Kinder oder aus Scham vor der Nachbarschaft still halten; Situationen, in denen der Täter mit zukünftiger (also nicht gegenwärtiger) Gewalt droht; Situationen, in denen Frauen in einer andauernden gewaltgeprägten Beziehung leben, etc.“) fallen nicht nur heute schon zu erheblichen Teilen unter mindestens eine Variante des § 177 StGB.

    Sie sind vor allen Dingen in der Praxis gerade nicht von rechtlichen, sondern von tatsächlichen Problemen gekennzeichnet:

    Außer der Aussage der Anzeigeerstatterin gibt es keine weiteren Beweismittel, die Anzeige folgt erst in großen zeitlichen Abständen (nicht selten mehrere Jahre) dem angeblichen Tatzeitpunkt, es gibt vielschichtige Beziehungskonflikte, nicht selten auch Streitigkeiten um das Sorgerecht für Kinder oder um vermögensrechtliche Ansprüche, was dann ein reichhaltiges Arsenal an Falschbelastungsmotiven begründet – und vieles andere mehr.

    All dies ändert sich gewiss nicht dadurch, dass § 177 StGB nun in einer Art reformiert wird, dass „nein“ sagen allein schon ausreichen soll (oder was neuerdings sonst noch an Ideen aufgebracht wurde).

    Wer sich dieser – geradezu entsetzlich einfachen – Erkenntnis verschließt, gleicht jemandem, der nur einen Hammer im Werkzeugkasten hat – da wird bekanntlich auch jedes Problem zu einem Nagel.

    Eine grundlegene Änderung könnte an dieser Situation nur dadurch erreicht werden, dass eben nicht auf materiell-tatbestandlicher, sondern auf prozessualer Ebene angesetzt wird. Das heißt: Einschränkung von Verteidigungsrechten und Begrenzung der freien Beweiswürdigung durch Beweisregeln im Bereich der Sexualdelinquenz (und warum eigentlich nur da?) bis hin zur Beweislastumkehr.

    Man mag nun – mit einiger Berechtigung – einwenden, dies sei rechtsstaatlich mindestens unappetitlich. Aber solche Forderungen werden ja heute schon erhoben, also muss man sich auch mit ihnen beschäftigen. Spätestens aber, wenn nach einer etwaigen Änderung des § 177 StGB die – damit wohl erhofften – sprunghaften Steigerung der Verurteilungszahlen ausbleiben, werden diese Stimmen wieder/noch lauter werden, sodass man um eine Auseinandersetzung mit ihnen nicht herum kommt.

    Wenn es also das ist, was man auf Dauer erreichen will, dann kann (und sollte) man das auch gleich offen sagen.

  4. Hannah Fr 7 Nov 2014 at 21:30 - Reply

    „Aussage-gegen-Aussage“, „in einem wichtigen Punkt (ob sie den Täter vor der Tat kannte) falsch ausgesagt“…

    Vor nicht so langer Zeit gab es doch einen Fall, wo es gerichtlich ausnahmsweise eben *doch* bewiesen (und vom Angeklagten IIRC eingestanden) war, dass kein Einverständnis vorlag. Dennoch konnte aufgrund der mangelhaften deutschen Rechtslage weder wegen Vergewaltigung (sprich qualifizierter Tatbestand) noch wegen sexueller Nötigung (Grundtatbestand) verurteilt werden. Es wurde IIRC komplett freigesprochen, es erfolgte also auch keine alternative Verurteilung (ggf. nach geänderter Anklage) wegen tätlicher Beleidigung oder „normaler“ Nötigung.

    Und nebenbei, inwiefern war die Frage, ob „sie den Täter vor der Tat kannte“ für das Vorliegen eines Angriffs auf die sexuelle Selbstbestimmung auch nur irgendwie relevant? Ist date rape oder Vergewaltigung in bestehenden Beziehungen nicht genauso strafwürdig? Ist die Falschaussage (wenn sie denn vorlag) nicht auch im Hinblick daraufhin zu werten, dass die (mutmaßliche) Geschädigte aus vielen Gründen nicht voll verhandlungsfähig war (bzw. die Kommunikation besondere Barrieren aufwies) und eine entsprechende Assistenz, wie sie nötig gewesen wäre, nicht erfolgte?

  5. Katharina Sa 8 Nov 2014 at 16:03 - Reply

    Der obige Beitrag ist zum einen deshalb schlecht, weil er nicht erkennen lässt, dass den Autorinnen die besondere Problematik der Auslegung von Strafrechtsnormen bewusst ist.

    Er ist aber auch deshalb schlecht, weil die Autorinnen materielles Strafrecht (ist nicht konsentierter Geschlechtsverkehr nur dann nach § 177 StGB zu bestrafen, wenn das Opfer Widerstand leistet oder um Hilfe ruft?) und Beweisfragen (kann die Einlassung des Täters, das Opfer habe in den Geschlechtsverkehr eingewilligt, mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit widerlegt werden, wenn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme keine Abwehrhandlungen und kein Hilferuf festgestellt werden können?).

    Mit solchen argumentativen Schnellschüssen wird einem wichtigen Anliegen ein Bärendienst erwiesen!

  6. Rechtswissenschaftler So 9 Nov 2014 at 13:34 - Reply

    Ich muss den kritischen Bemerkungen der Vorredner_innen leider zustimmen. Die Autorinnen haben sich mit Literatur und Rechtsprechung zu dem Thema offenbar nicht vertieft auseinander gesetzt. Ein Blogbeitrag ist zwar keine wissenschaftliche Arbeit, aber es bringt die Debatte auch nicht voran, wenn immer dieselben Fehler und Pauschalitäten wiederholt werden und keine Auseinandersetzung mit Gegenargumenten erfolgt.

  7. AX Mo 10 Nov 2014 at 13:34 - Reply

    @ Hannah:
    Wie Sie selbst sagen, war der Fall eine Ausnahme. Die Frage ist, ob wir – des Einzelfalls oder der Symbolik wegen – Tatbestände verfolgt wissen wollen, deren Nachweis regelmäßig scheitert und die eine hohe Gefahr der Falschbeurteilung bergen. Diese Frage kann man unterschiedlich beantworten.

    Die Frage, ob das mutmaßliche Opfer den mutmaßlichen Täter vor der Tat gekannt hat, ist für die Strafwürdigkeit unerheblich. Sie spielt aber bei Vergewaltigungsfällen im Rahmen der Beweiswürdigung (zurecht) eine erhebliche Rolle, siehe die vom „Scharfrichter“ geschilderten Motivlagen.

    Wie schon geschrieben, zeigt der philippinische Fall vielfältige schwere Versäumnisse der dortigen Justiz auf. Wie er sich ohne diese dargestellt hätte, lässt sich kaum abschätzen.

  8. Gast Mo 10 Nov 2014 at 22:07 - Reply

    Mich würde mal interessieren, wie sich die Damen, die diesen Artikel verfasst haben, dass mit dem einvernehmlichen Geschlechtsverkehr vorstellen. Wie soll das Ablaufen, dass eine Frau „rechtssicher“ in den Geschlechtsverkehr einwilligt? Mit rechtssicher meine ich, dass der Mann später auch vor Gericht beweisen kann, dass eine Einwilligung erfolgt ist. (Den Fall, dass es sich die Frau zwischendurch anders überlegt klammer ich hier mal bewusst aus, denn solange die Grundfrage nicht geklärt ist, ist das erst einmal nicht relevant).

    Als juristischer Laie, würde mir nur eine Möglichkeit dazu einfallen:
    Die Frau bekommt vom Mann ein Formular vorgelegt und mit der Unterschrift bestätigt diese, dass sie in den Geschlechtsverkehr einwilligt. Zusätzlich wird durch eine anwesende Notarin (nicht Notar!) ebenfalls schriftlich bestätigt, dass alles mit rechten Dingen zugegangen ist (also die Frau im u.a Vollbesitz ihrer Geistigen Kräfte ist und ohne Zwang eingewilligt hat).

    Oder wie soll das sonst „rechtssicher“ funktionieren?

    Die oben erwähnte Notarin ist obligatorisch, da der Notar ja auch ein „böser Mann“ sein könnte 😉

  9. Autorinnen (A. v. Gall/ C. Röhner) Di 11 Nov 2014 at 10:51 - Reply

    …für eine sachliche Debatte!
    Es gibt Diskussionsbedarf – und das ist gut und richtig! Veränderung des Strafrechts dürfen nicht ohne eine ausführliche Auseinandersetzung mit Rechtssicherheit, Beweisfragen und Angeklagtenrechten geführt werden. Das Strafrecht ist ein scharfes Schwert, das nicht unüberlegt eingesetzt werden sollte. Dennoch möchten wir erneut auf den Beitrag von Tatjana Hörnle verweisen und um eine „sachliche Debatte“ bitten.
    Wir haben im Wesentlichen drei Kritikpunkte herausgehört:
    1. die Auslegung der Rechtsmeinung des CEDAW-Ausschusses in R.P.B. v. the Philippines im Hinblick auf das fehlende Einverständnis
    2. das Verhältnis der des EGMR/der EMRK und CEDAW
    3. Ausgestaltung des deutschen Strafrechts (Aussage gegen Aussage, Verhältnis StGB-StPO, § 240 StGB)

    Bisher wurde die strafrechtliche Problematik ausführlich diskutiert. Es war daher nicht das Anliegen ähnliche Argumente neu zu formulieren, sondern neue und konstruktive Aspekte einzubringen. Daher werden wir uns auf die völkerrechtlichen Punkte konzentrieren.
    Auch wenn, wie zutreffend erwähnt, die Auffassungen des CEDAW-Ausschusses keine unmittelbare rechtliche Verbindlichkeit haben, so stellen sie eine Rechtsmeinung zur Auslegung der Konvention dar, mit der sich die Vertragsstaaten auseinanderzusetzen haben. CEDAW definiert nicht nur, wann eine Diskriminierung vorliegt, sondern konkretisiert die staatlichen Verpflichtungen um Diskriminierung zu vermeiden. Es geht hier also um das Verständnis WANN eine Diskriminierung vorliegt und wie der Staat agieren sollte. Reviktimisierende Strafrechtsanwendung und materielles Strafrecht, welches ein Geschlechterverständnis voller Stereotype und Vergewaltigungsmythen zu Grunde legt, wird vom CEDAW-Ausschuss als diskriminierend gesehen. In einer früheren Entscheidung aus dem Jahr 2011 gegen die Philippinen geht der Ausschuss davon aus, dass (para. 8.4) „stereotyping affects women’s right to a fair and just trial and that the judiciary must take caution not to create inflexible standards of what women or girls should be or . . . have done when confronted with a situation of rape based merely on preconceived notions of what defines a rape victim“.
    Der Ausschuss präzisiert weiter (para. 8.5): „(…) the Committee finds that to expect the author to have resisted in the situation at stake reinforces in a particular manner the myth that women must physically resist the sexual assault.“
    Wir teilen somit auch nicht die Kritik an der Auslegung von R.P.B vs. the Philippines, dass die vorgetragene Interpretation nicht nur eine Schlussfolgerung aus diesem einen Satz “(…) lack of consent is an essential element of the crime of rape (…)“ ist, sondern im Kontext dieser und früherer Entscheidungen gesehen werden muss. So wird eben an dieser Stelle vor allem auch auf die oben zitierte Entscheidung verwiesen, in der von den Philippinen bereits 2011 eine Reformierung der Strafrechtsnorm gefordert wird (para. 8.9):
    „Ensure that all legal procedures in cases involving crimes of rape and other sexual offenses are impartial and fair, and not affected by prejudices or stereotypical gender notions.. To achieve this, a wide range of measures are needed, targeted at the legal system, to improve the judicial handling of rape cases, as well as training and education to change discriminatory attitudes towards women. Concrete measures include:
    (i) Review of the definition of rape in the legislation so as to place the lack of consent at its centre;
    (ii) Remove any requirement in the legislation that sexual assault be committed by force or violence, and any requirement of proof of penetration, and minimize secondary victimization of the complainant/survivor in proceedings by enacting a definition of sexual assault that either:
    a. requires the existence of “unequivocal and voluntary agreement” and requiring proof by the accused of steps taken to ascertain whether the complainant/survivor was consenting; or
    b. requires that the act take place in “coercive circumstances” and includes a broad range of coercive circumstances.” (eigene Anmerkung: mit Verweis auf: Handbook for legislation on violence against women, Department of Economic and Social Affairs, Division for the Advancement of Women, New York, 2009, S. 27 )

    Auch in der aktuellen Rechtssache formuliert der CEDAW-Ausschuss eine solche Forderung (para. 9): „The Committee makes the following recommendations to the State party: (…)
    Review the legislation of rape so as to remove any requirement that sexual assault be committed by force or violence, and any requirement of proof of penetration, so as to place the lack of consent at its centre (…)”.

    Die Rechtsauffassungen des CEDAW-Ausschusses entfalten keine unmittelbare rechtsverbindliche Wirkung. Dennoch können – und sollten – sie im Rahmen einer völkerrechtskonformen Auslegung als unverbindliche Auslegungshilfe z.B. für Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG herangezogen werden. Bisher stellt CEDAW im deutschen juristischen Diskurs keinerlei Referenzpunkt dar. Unser Beitrag möchte auf CEDAW aufmerksam machen und zeigen, dass sich eine juristische Auseinandersetzung mit CEDAW sowie den Allgemeinen Empfehlungen und Auffassungen des CEDAW-Ausschusses lohnt und eine solche für die deutsche Debatte konstruktive Impulse setzen kann.
    Der Bezug zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) sollte darauf hinweisen, dass eine solche Auseinandersetzung mit völkerrechtlichen Entscheidungen bei anderen Menschenrechtsregimen bereits üblich und vom BVerfG sogar gefordert wird. Der EGMR hat in seiner Entscheidung M.C. v. Bulgaria von Dezember 2003 übrigens eine ähnliche Position, wie sie vom CEDAW-Ausschuss in R.P.B. v. the Philippines formuliert wird, vertreten (paras. 164-166):
    „164. As submitted by the intervener, the evolving understanding of the manner in which rape is experienced by the victim has shown that victims of sexual abuse – in particular, girls below the age of majority – often provide no physical resistance because of a variety of psychological factors or because they fear violence on the part of the perpetrator.
    165. Moreover, the development of law and practice in that area reflects the evolution of societies towards effective equality and respect for each individual’s sexual autonomy.
    166. In the light of the above, the Court is persuaded that any rigid approach to the prosecution of sexual offences, such as requiring proof of physical resistance in all circumstances, risks leaving certain types of rape unpunished and thus jeopardising the effective protection of the individual’s sexual autonomy. In accordance with contemporary standards and trends in that area, the member States‘ positive obligations under Articles 3 and 8 of the Convention must be seen as requiring the penalisation and effective prosecution of any non-consensual sexual act, including in the absence of physical resistance by the victim.”

    Wir teilen die Meinung, dass die Auffassungen des CEDAW-Ausschusses nicht rechtsverbindlich sind, und sich die Berücksichtigungspflicht, die vom BVerfG für die Spruchpraxis des EGMR entwickelt wurde, auf CEDAW nicht einfach übertragen lässt. Jedoch ist CEDAW sowie das Zusatzprotokoll, welches Individualbeschwerden vor dem CEDAW-Ausschuss ermöglicht, Teil der deutschen Rechtsordnung (Art. 59 II GG) und sollten daher als selbstverständliche Auslegungshilfe für die Frage, wann eine Diskriminierung vorliegt, herangezogen werden. Da der EGMR in der Vergangenheit zunehmend auf CEDAW Bezug genommen hat, könnte CEDAW auch vermittelt über den EGMR verstärkt in Deutschland ber

  10. Nils Di 11 Nov 2014 at 15:56 - Reply

    Vielen Dank an die Autorinnen für die ausführliche Stellungnahme.

    Leider sind Sie auf einen Teil meiner Kritik an Organen wie dem CEDAW nicht eingegangen und haben in Ihrer Antwort diesen Punkt leider nochmal bestätigt.
    Der CEDAW fordert von den Vertragsstaaten eine Definition des Vergewaltigungstatbestandes einzuführen, die so gestaltet ist, dass der Angeklagte den Beweis erbringen soll, dass kein Einverständnis vorgelegen hat („[…] requires the existence of “unequivocal and voluntary agreement” and requiring proof by the accused of steps taken to ascertain whether the complainant/survivor was consenting […]“). Dies ist eine eindeutige Aufforderung zu menschen- bzw. völkerrechtswidrigen Handlungen. Art. 6 (2) EMRK und Art. 14 (2) IPbpR verbieten jede Verlagerung der Beweislast auf den Angeklagten (Zur EMRK: Ambos, Internationales Strafrecht, 4. Aufl. (2014), §10, Rn. 25). Der HRC ist an dieser Stelle ebenfalls äußerst strikt (General Comment No. 32, UN Doc CCPR/C/GC/32 (2007), §30) während der EGMR den Staaten zwar einen gewissen Raum lässt (Salabiaku v. France, App. No. 10519/83 (7 October 1988), §28), der an dieser Stelle aufgrund der zentralen Rolle des Einverständnisses und der hohen Strafandrohung aber nach den Vorgaben des EGRM eindeutig überschritten ist.
    Einem Gremium, dessen Entscheidungen nicht nur schlecht begründet sind, sondern auch noch ausdrücklich die Verletzung internationaler Menschenrechte fordert, kann kaum eine Autorität beigemessen werden. Folglich sollte auch in der deutschen Rechtsprechung den Entscheidungen des CEDAW keine Autorität beigemessen werden, die über die einer einzelnen Literaturmeinung hinausgeht.

  11. Judith Mi 12 Nov 2014 at 00:34 - Reply

    Ich möchte zur bisherigen Debatte gerne Folgendes ergänzen: Dass man sich mit völker- wie europarechtlich schlüssigen Argumenten sehr wohl auf den Standpunkt der Autorinnen stellen kann, ist beispielsweise im Urteil M.C. v. Bulgarien des EGMR aus dem Jahr 2003 nachzulesen. Der Gerichtshof kommt in der Entscheidung, die sich ausführlich mit der Problematik des fehlenden Einverständnisses auseinandersetzt, zu folgendem Ergebnis:
    “In the light of the above, the Court is persuaded that any rigid approach to the prosecution of sexual offences, such as requiring proof of physical resistance in all circumstances, risks leaving certain types of rape unpunished and thus jeopardising the effective protection of the individual’s sexual autonomy. In accordance with contemporary standards and trends in that area, the member States‘ positive obligations under Articles 3 and 8 of the Convention must be seen as requiring the penalisation and effective prosecution of any non-consensual sexual act, including in the absence of physical resistance by the victim.” (EGMR, M.C. v. Bulgaria, Judgment of 4 December of 2003, no. 39272/98, p. 166). Wie bereits von meinen Vorredner_Innen erwähnt, ist dieser Standard nach der Rechtsprechung des BVerfG auch bei der Auslegung des deutschen Rechts zu berücksichtigen. Ungeachtet dessen finde ich, dass ein Rechtsdiskurs, der auf Argumente von außen in erster Linie ängstlich reagiert, Gefahr läuft langsam zu verkrusten. Ich möchte den Autorinnen deswegen für Ihren entkrustenden Debattenbeitrag danken.

  12. Nils Mi 12 Nov 2014 at 17:28 - Reply

    Zu meiner Vorrednerin: Im Gegensatz zu der Entscheidung des CEDAW spricht der EGMR aber nicht davon, dass der Tatbestand der Vergewaltigung nur durch das fehlende Einverständnis charakterisiert ist. Der EGMR verlangt nur, dass gerade Stafrbarkeitslücken wie im deutschen Strafrecht (wie relevant diese in der Praxis ist, sei dahingestellt) hinsichtlich nicht einverständlicher sexueller Handlungen geschlossen werden müssen („[…] penalisation and effective prosecution of any non-consensual sexual act, including in the absence of physical resistance by the victim.”). Anders als in der Überschrift dieses Blogposts angesprochen, ist dies aber kein Problem, das bei §177 StGB anzusiedeln ist. Diese Norm selbst ist konventionskonform. Völkerrechtswidrig ist nur die Lücke.
    An dieser Stelle ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass hier zwar eine grundsätzliche Berücksichtigungspflicht besteht. Da aber die Normen des deutschen Sexualstrafrechts im Rahmen der herkönmlichen Auslegungsmethoden zu einem eindeutigen Ergebnis gelangen (nicht-konsensuale sexuelle Handlungen sind nicht grundsätzlich strafbar) und der Wille des Gesetzgebers in diesem Fall eindeutig ist, ist eine konventionskonforme Auslegung des einfachen Rechts nicht möglich.

    Falls meine Vorrednerin den Hinweis auf eine ängstliche Reaktion auf Argumente aus anderen Rechtskreisen auf mich bezogen hat, hier noch ein paar Sätze dazu:

    Das Grundgesetz hat eine Rechtsordnung errichtet, die in erheblichem Maße völkerrechtsfreundlich ausgestaltet ist, weshalb im deutschen Rechtsdiskurs auch völkerrechtliche Argumente zum Tragen kommen sollten. Nichtsdestotrotz ist die Bundesrepublik ein Staat, in dem in erster Linie das Volk, vertreten durch den Bundestag, alle wesentlichen Entscheidungen trifft. Folglich findet jeder Rückgriff auf Entscheidungen internationaler Organe im Spannungsfeld zwischen Demokratieprinzip und Völkerrechtsfreundlichkeit statt. In der Frage, wann derartige Entscheidungen als verbindlich akzeptiert werden sollte ist daher erhebliche Restriktion notwendig. Das GG kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass einfache Bundesgesetze verfassungswidrig sind, weil sie gegen Standards verstoßen, die von Organen aufgestellt wurden, die keine verbindlichen Entscheidungen treffen und deren zugrunde liegende Verträge vom einfachen Gesetzgeber in Kraft gesetzt worden sind, ohne dass dieser eine solche Wirkung beabsichtigt hat.
    Davon ausgehend ist in jedem Fall sorgsam zu prüfen, wann einem solchen Organ Autorität zugebilligt werden muss oder kann.
    Wie oben erklärt, bestehen hinsichtlich des CEDAW an diesem Punkt erhebliche Bedenken.

    Die Autorinnen dieses Blogposts haben aber ihre Argumentation maßgeblich auf die Autorität der Entscheidung des CEDAW aufgebaut. Aus den oben angeführten Gründen ergibt sich aber, das gerade dies nicht möglich ist. Aufgrund des unverbindlichen Charakters der Entscheidungen des CEDAW ist ein pauschaler Verweis nahe an einem logischen Fehlschluss. (argumentum ab auctoritate).

  13. […] künftig als Vergewaltiger bestraft werden soll, wer mit jemandem Sex hat, der das nicht will. Die völkerrechtliche und strafrechtspolitische Debatte dazu läuft schon länger, und auch Fischer hatte sich in […]

  14. Manuel Kant Do 12 Feb 2015 at 15:54 - Reply

    Lieber spät als nie möchte ich gerne zwei Argumente aufgreifen aus den Kommentaren zu dem Artikel zu § 177 StGB.
    Zunächst ist der Gedanke von Nils, dass das Problem nicht bei § 177 StGB anzusiedeln sein, da dieser konventionskonform ist, sondern das lediglich die Lücke völkerrechtswidrig sei, nicht zu Ende gedacht. Denn er verkennt, dass der EGMR nicht prüft, ob eine bestimmte Vorschrift, wie z. B. § 177 StGB, vollständig ist. Der EGMR stellt nur allgemein fest, dass Deutschland als Konventionsstaat gegen die Garantien der EMRK verstoßen hat. Und ob Deutschland seine völkerrechtlichen Verpflichtungen in § 177 StGB, in § 240 StGB oder in einem ganz anderen Gesetz nicht vollständig erfüllt hat, spielt keine Rolle. Das gilt über den EGMR bzw. die EMRK hinaus auch für alle anderen menschenrechtlichen Verträge auf der Ebene des Völkerrechts. Sie prüfen, ob der Vertragsstaat seine Verpflichtung einhält. Wo Deutschland das in seiner Rechtsordnung tut bzw. nicht tut, ist dem EGMR oder dem Völkerrecht (zu recht) egal. Hingegen antwortet Deutschland als Konventionsstaat und mit ihm die Mehrheit der Kommentare (wie Nils): doch wir haben alle unsere Verpflichtungen zur Strafbarkeit von Vergewaltigung erfüllt und verweist dafür auf § 177 StGB. Und gerade weil Deutschland und ein Teil der Rechtswissenschaft behauptet, § 177 StGB regele diese Tatbestände abschließend, erschöpfend und vor allem menschenrechtskonform, sagen das Völkerrecht (CEDAW und EMRK-Spruchkörper): nein, das ist nicht der Fall. Und genau deshalb erfordert die Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes eine Debatte, wie die Autorinnen fordern. Das kann in Deutschland geregelt werden über eine Gesetzesreform oder über eine Änderung der Rechtsprechung oder anders.
    Entgegen der Auffassung einiger Kommentatoren gibt es tatsächlich Fälle, in denen Sachverhalte durch diese Lücke fallen. Die Zeit hat unlängst zum Fall einer Ehefrau berichtet, die aus Furcht um die Kinder im Zimmer nebenan still hielt, als ihr Ehemann sie vergewaltigte, und anschließend erfolglos durch die gerichtlichen Instanzen gezogen ist.
    Jetzt noch zu dem Argument, das man in dieser Debatte recht häufig hört und das eigentlich nicht nachzuvollziehen ist, auch wenn es oft unwidersprochen in der Debatte stehen bleibt. Die Annahme, dass eine Reform des § 177 nur zu weiteren Beweis-Schwierigkeiten führt, da diese Tatbestände schon ohnehin durch eine sehr schwierige Beweisführung gekennzeichnet sind, zäumt das Pferd von hinten auf. Zunächst einmal muss der Tatbestand stimmen. Der Tatbestand muss allen sachlichen Anforderungen gerecht werden, dazu zählt beispielsweise neben vielen anderen auch das Völkerrecht. Erst danach kann ich mir in einem nächsten Schritt Gedanken über die Beweisführung machen. Wenn ich umgekehrt Tatbestände nur unter Strafe stellen würde, wenn ich die unter Strafe gestellte Tat auch beweisen kann, dann würden entsprechend der Kriminalstatistik viele Straftatbestände heute gestrichen werden. Man denke nur an die Schwierigkeiten im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts. Wie viele Ressourcen bei den Staatsanwaltschaften für die Ermittlungen bereitgestellt werden müssen oft ohne entsprechende Ergebnisse. Hier würde auch niemand sagen, das ist so schwierig, lassen wir es lieber sein. Nur weil bestimmte Dinge schwierig sind, scheuen wir doch nicht die Auseinandersetzung darüber. Oder vielleicht doch? Ich nehme an, dass das der Grund sein könnte, warum diese Debatte oft unsachlich wird (wie sich bei einigen Kommentaren oben zeigt). Es ist aus persönlichen Gründen schwierig, sich mit der Thematik auseinanderzusetzen, da sie an tiefverwurzelten Anschauungen aller Personen zu Leib und Leben rührt. Packen wir es trotzdem an!

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