„Doomsday“ ist ausgefallen. Die schaurige Faszination für den Rechtskonflikt, die einige Beobachter aus Medien und Rechtswissenschaft teilen, erhält keine neue Nahrung. Das Bundesverfassungsgericht hat mit seinem langerwarteten Beschluss in der Sache Egenberger eine kluge und ausgewogene Entscheidung getroffen.

Es hat weder das kirchliche Arbeitsrecht musealisiert und seine etablierte Rechtsprechung aufgegeben, noch eine Kraftprobe mit dem Europäischen Gerichtshof begonnen und den unionsrechtlichen Vorrang geleugnet. Zugleich hat sich das Bundesverfassungsgericht gegenüber dem Bundesarbeitsgericht behauptet, das die bisherige Karlsruher Rechtsprechung zum kirchlichen Arbeitsrecht mit Schützenhilfe aus Luxemburg über den Haufen werfen wollte.

Aus Sicht des obsiegenden Beschwerdeführers ist diese Wertung leichten Herzens hingeschrieben. Die Gegenseite mag das anders sehen. Doch auch sie und neutrale Beobachter kommen nicht darum herum, dass der Beschwerdeführer, das Evangelische Werk für Diakonie und Entwicklung e.V., die Verfassungsbeschwerde wider Erwarten gewonnen hat, die kirchliche Selbstbestimmungsrecht bestätigt und zugleich die Normativität des Unionsrechts im deutschen Recht gestärkt wurde.

Die bisherige Rechtsprechung wird in dichter Sprache referiert, die Systematik der Kontrollvorbehalte nach inzidenter und prinzipaler Ultra-vires-Rüge differenziert und der effet-utile-Grundsatz beiläufig mit Art. 4 Abs. 3 EUV rückgebunden. Den Solange-Vorbehalt ordnet das Bundesverfassungsgerichts als weitere Fallkonstellation des Kontrollvorbehalts ein, der den Vorrang des Unionsrechts ausnahmsweise entfallen lässt.

Gleichwohl geben die Entscheidung und das Verfahren insgesamt Anlass zu vertieftem Nachdenken und kritischen Nachfragen. Wir werden im Folgenden vier Aspekte näher in den Blick nehmen.

Dynamiken zwischen Verfassungs- und Europarecht nach Einreichung der Verfassungsbeschwerde

Als die Verfassungsbeschwerde Ende 2018 eingereicht wurde, war die Rechtswelt noch eine andere: Das Bundesverfassungsgericht gab im Mai 2020 erstmals einer Verfassungsbeschwerde wegen einer Kompetenzverletzung durch europäische Organe statt; eine solche Ultra-vires-Entscheidung lag Ende der 2010er Jahre in der Luft – und es war klar, dass das Bundesverfassungsgericht nicht in kurzem Abstand zweimal diesen Vorbehalt wird ziehen können. Kurz vorher, im November 2019 profilierte der Erste Senat die Abgrenzung des Grundrechtsschutzes zwischen Grundgesetz und Unionsgrundrechten in Fällen mit Europarechtsbezug grundlegend neu. „Recht auf Vergessen I“ verändert die Grundrechtsarchitektur: die Dichotomie, eine strenge Scheidung zwischen grundgesetzlichem und unionsrechtlichem Grundrechtsschutz wird in Konstellationen, in denen Deutschland Gestaltungsspielraum hat, überführt in ein System der Verschränkung, in der grundgesetzliche Vorgaben im mitgliedstaatlichen Gestaltungsrahmen zu berücksichtigen sind.

Dies eröffnete nun in der Rs. Egenberger dem Zweiten Senat die Möglichkeit, auf Charakteristika seiner Abwägungsdogmatik im kirchlichen Arbeitsrecht gegenüber dem Bundesarbeitsgericht zu beharren. Die Neujustierung durch „Recht auf Vergessen“ verschafft dem Bundesverfassungsgericht Interventionsmöglichkeiten jenseits der Maximalkonfrontation, zu denen die Ultra vires- und Identitätskontrolle führt. Insbesondere können die obersten Bundesgerichte nicht mehr leichthändig das Bundesverfassungsgericht mithilfe von Vorlagen beim Europäischen Gerichtshof kaltstellen. Die Rs. Egenberger beweist die institutionenpolitische Weitsicht des Ersten Senats.

Zugleich setzte der Europäische Gerichtshof nach Einreichung der Verfassungsbeschwerde in der Rs. Egenberger neue Akzente im Umgang mit der Heterogenität religionspolitischer Ordnungen in der Europäischen Union. Während der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte schon lange mit der Kategorie des Beurteilungsspielraums arbeitete, um Rücksicht zu nehmen auf verschiedene Akzentsetzungen im Verständnis der Religionsfreiheit, auch in institutioneller Hinsicht, verweigerte der Europäische Gerichtshof zunächst, funktionale Äquivalente unter den Bedingungen des Unionsrechts auszubilden. Das änderte sich zumindest graduell durch die Entscheidung des Gerichtshofs in der Rs. Wabe und Müller, auf die das Bundesverfassungsgericht nun auch wiederkehrend Bezug nimmt, wenn es den Raum für „Grundrechtspluralität“ (Rn. 153, 159 f., 160, 168) betont.

Art. 17 AEUV als anhaltend depotenzierte Norm des Primärrechts

In dem Verfassungsbeschwerde-Verfahren spielte Art. 17 AEUV eine gewichtige Rolle. Der Vertragsartikel, im Jahr 2009 in das Primärrecht eingefügt, materiell jedoch bereits auf eine wortlautähnliche Erklärung zum Amsterdamer Vertrag zurückzuführen, anerkennt den mitgliedstaatlichen Status von Kirchen sowie von Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften. Diese Partikularität wird mit der starken Formulierung eines Achtungs- und eines Beeinträchtigungsverbots vom Unionsrecht geschützt. Nicht wenige Kommentare und Beobachter sahen in Art. 17 AEUV eine negative Kompetenznorm, wenngleich dessen dogmatische Funktion umstritten blieb.

Der Gerichtshof und der Generalanwalt hatten dem Artikel in der Rs. Egenberger geringe bis mäßige Aufmerksamkeit gewidmet. Weil er im einem Erwägungsgrund der streitentscheidenden Anti-Diskriminierungsrichtlinie (2000/78/EG) erwähnt worden sei, müsse der Unionsgesetzgeber dessen Aussage berücksichtigt haben, eine Setzung, der sich das Bundesarbeitsgericht anschloss.

Das Bundesverfassungsgericht hat Art. 17 AEUV nun ausführlich gewürdigt (Rn. 237 ff.). Es hat dadurch indirekt zu erkennen gegeben, dass die bisherige dürre Auseinandersetzung seitens des Gerichtshofs unzureichend war – allerdings geschieht dies in freundlichem Ton. Der Vertragsartikel sei keine Bereichsausnahme, sondern ein Abwägungsgebot (Rn. 242). Der Zweite Senat findet eine dogmatische Sprache und argumentative Würdigung, die er dem Gerichtshof in bestem kooperativem Einvernehmen unterlegt. Für die Urteilsfindung in Luxemburger Fällen mit Religionsbezug spielte Art. 17 AEUV im Grunde keine Rolle; die Entscheidungen des EuGH wären ohne die Norm nicht anders ausgefallen – auch in den tragenden Gründen. Als Abwägungsbelang blieb die Norm ohne jedes Gewicht. Das ist auch demokratietheoretisch ein Problem: Die Mitgliedstaaten als Herren der Verträge verankern eine Primärrechtsklausel zum Schutz ihrer religionsrechtlichen Kompetenzen – und der EuGH weigert sich im Grunde, sie zu aktivieren. Das ist der Treibstoff, der rechtspopulistische Bewegungen befeuert und der in diesem Falle politisch nur deshalb nicht zündet, weil die Kirchen und „Alternative für Deutschland“ wechselseitig auf maximale Distanz zueinander gehen.

Geschickt nutzt das Bundesverfassungsgericht nun das mit Art. 17 AEUV einhergehende Argumentationspotential, ohne die direkte Konfrontation mit dem Europäischen Gerichtshof zu suchen: Die Norm indiziere Raum für Grundrechtspluralität, für eine Einfügung vom Europäischen Gerichtshof entwickelter Abwägungsgesichtspunkte in die herkömmliche Verfassungsdogmatik. Diesen Spielraum habe das Bundesarbeitsgericht auf verfassungswidrige Weise verkannt.

Konkurrierende Modelle der Religionsfreiheit

Das Verfahren hat einen grundlegenden Dissens über die Reichweite der Religionsfreiheit offengelegt. Für Leser der Entscheidungsgründe ist das nur andeutungsweise erkennbar, nämlich im Sachbericht, wenn dort die Stellungnahme der Senatorin für Integration, Arbeit und Soziales des Landes Berlin genannt wird (Rn. 111). Der Senatorin war in dem Verfahren vom Bundesverfassungsgericht, wie weitere zuständige Bundes- und Landesbehörden, Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden (§ 23 Abs. 2, § 94 Abs. 2 BVerfGG).

Zentrales Argument der Berliner Senatorin in ihrer Stellungnahme, bei der es sich um das Gutachten des Kollegen Mahlmann aus der Staatsrechtslehre handelte (hier und hier), war eine Entgegensetzung von individueller und korporativer Religionsfreiheit. Der Kern religiöser Freiheit liege im glaubenden menschlichen Subjekt. Der von der Verfassungsidentität gewährleistete Menschenwürdekern der Religionsfreiheit schütze nur diese individuelle Freiheit und Würde.

Diskriminierungsverbote seien nicht bloße Freiheitseinschränkungen, sondern ermöglichten individuelle Freiheit. Die Verbote schränkten Freiheit nicht ein, sie seien vielmehr „die rechtliche Sicherung universalisierter, für alle erschlossener Freiheit.“ Die Abwehr von ungerechtfertigten Ungleichbehandlungen aufgrund der Religion, wie sie Frau Egenberger geltend gemacht hatte, diene deshalb gerade auch der Religionsfreiheit und werde „im rauer werdenden Klima in Europa“ für die Bewahrung dieser Freiheit vielleicht noch größere Bedeutung gewinnen.

Mit dieser Argumentation sollte nichts weniger erreicht werden, als den einheitlich verstandenen Schutzbereich der Religionsfreiheit, das heißt ihre zugleich individuelle und korporative Dimension, unter Rekurs auf das Unionsrecht neu zu konstruieren.

Dass es sich bei dieser Stellungnahme um mehr als eine partikulare Stimme aus föderaler Vielfalt handelt, zeigt die aktuelle Kritik an dem Beschluss aus dem weiteren Umfeld des Bundesarbeitsgerichts und der Vertreter eines „Weltanschauungsrechts“ (hier) – letztere hatten ein eigenes Staatsrechtslehrer-Gutachten beauftragt, das dem Beschwerdeschriftsatz beigegeben war.

Die Kritik ist darauf gerichtet, die positive individuelle Religionsfreiheit von der Kirchenmitgliedschaft gänzlich zu entkoppeln. Man könne gläubig und zugleich kirchenfrei sein. Oder anders gewendet, ein Kausalzusammenhang zwischen christlicher Einstellung und Kirchenmitgliedschaft sei nicht so offenkundig, wie gedacht. Das kirchliche Arbeitsrecht wird wahrgenommen als ein zu dekonstruierendes Privileg gesellschaftlicher Macht. Aus diesem Vorverständnis wird das Abschleifen korporativer Gestaltungsfreiheit zu einem aufklärerischen Akt der Freiheitsgewährleistung gegenüber Individuen.

Diese atomistische Freiheitsverständnis ignoriert allerdings den Gemeinschaftsbezug religiöser Praxis. Individuelle Religionsfreiheit ist auch auf Formen der Gemeinschaftsbildung angewiesen – an der die Bürger selbstredend freiwillig teilnehmen. In der Religionssoziologie ist das „believing without belonging“ ebenso ein alter Hut wie das „belonging without believing“. Zugleich zeigen eine Fülle von Untersuchungen, dass religiöse Identitätsbildung, religiöse Kommunikation und religiöse Praktiken auf gewisse Institutionalisierungen angewiesen sind. Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften steht prinzipiell nicht gegen individuelle Freiheit, sondern ist ihr notwendiges Komplement: deshalb ist das Selbstbestimmungsrecht die Organisationskonsequenz aus dem einheitlichen Grundrecht der Religionsfreiheit. Korporative Religionsfreiheit hingegen ist organisierte Individualität.

Die Gemeinschaftsbezogenheit des Individuums, die das Bundesverfassungsgericht gelegentlich, etwa in seiner Menschenbild-Formel betont, verwirklicht sich nicht nur und noch nicht einmal primär in der staatlichen Gemeinschaft. Sie verwirklicht sich vor allem in selbstgewählten Korporationen. Und dieser Konnex gilt übrigens nicht exklusiv für Religionsgemeinschaften, sondern für alle Ausdrucksformen korporierter Freiheit – in Intermediären.

Denkt man die Argumentation der „Gegenseite“ zu Ende, werden die Intermediäre durch staatsanaloge Grundrechtsverpflichtung als Freiheitspotentiale einer liberalen Gesellschaft ausgeschaltet. Die Bürger stehen der fürsorgenden Staats- und Unionsgewalt unmittelbar gegenüber. Man kann die gesellschaftspolitischen Rahmenbedingungen für Religiosität so wahrnehmen und entsprechende Veränderungen in der Verfassungsauslegung einfordern. Mit der Verfassungsrechtslage in der Bundesrepublik, die der Zweite Senats noch einmal bestätigt hat (Rn. 177 bis 187), hat das jedoch nichts tun.

Doch die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zur Religionsfreiheit haben auch noch einen zweiten Adressaten: den Europäischen Gerichtshof. Wiederum bedient sich Karlsruhe der Technik freundlicher Umarmung. Das Verfassungsgericht betont, dass der Europäische Gerichtshof für die Religionsfreiheit nach der Charta ausdrücklich eine korporative Dimension anerkenne und sich dabei an die Rechtsprechung der Europäischen Menschenrechtskonvention anlehne. Das komme unter anderem darin zum Ausdruck, dass der Gerichtshof als untunlich ansehe, die Legitimität des Ethos einer Religionsgemeinschaft richterlich zu würdigen. Die Neutralität und Säkularität des Rechts blieben gewahrt.

Ganz so einfach, das wird im der Gesamtbegründung deutlich, ist es nicht: Das Bundesarbeitsgericht hatte in der Fluchtlinie der Rechtsprechung des Gerichtshofs sein eigenes Verständnis vom kirchlichen Dienst an die Stelle theologisch verantworteter Ekklesiologie gesetzt – und so mittelbar Richtertheologie betrieben.

Zugleich fällt in der Rechtsprechung des Gerichtshofs auf, dass die Religionsfreiheit im Abgleich mit kollidierenden unionsrechtlichen Belangen (fast) immer zurücktritt, als ob es sich um ein strukturell nachrangiges Recht handelt; die Rs. Müller und Wabe sind bislang ein Ausreißer auch in der Hinsicht. Die Luxemburger Rechtsprechung steht damit im harten Kontrast zu der des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte. Der hat Art. 9 EMRK als korporatives Recht in der Spruchpraxis „scharfgestellt“. Luxemburg zeigte sich bislang hingegen wenig sensibel für die kulturellen Tiefengrundierungen religiös geprägter Sachverhalte – etwa den historischen Resonanzraum, in dem der Minderheitenschutz im Feiertagsrecht in Österreich steht oder der lange Schatten staatskirchlicher Pressionen, in denen datenschutzrechtliche Restriktionen für Proselytentum in Finnland liegen. Man kann die Begründung des Bundesverfassungsgerichts mit den Ausführungen zu Art. 10 GRCh und Art. 9 EMRK auch so lesen, dass hier dem Europäischen Gerichtshof veranschaulicht werden soll, wie etwas wie eine religionssensible Rechtsanwendung funktioniert – ohne dabei säkulare Gemeinwohlbelange zu vernachlässigen.

Das BVerfG lässt sich nicht einfach kaltstellen vom BAG

Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts hat das Urteil des Bundesarbeitsgerichts, gegen das die Verfassungsbeschwerde gerichtet war, aufgehoben. Es habe, so der Tenor, den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG in Verbindung mit Art. 140 GG und Art. 137 Abs. 3 WRV verletzt. Der Konflikt mit dem Europäischen Gerichtshof ist auch deshalb ausgefallen, weil es das nationale Vorlagegericht war, das rechtsfehlerhaft agiert hat. Der achte Senat in Erfurt habe, so das Argument, bei der Anwendung des § 9 Abs. 1 Alt. 2 AGG dem religiösen Selbstbestimmungsrecht des Beschwerdeführers nicht im gebotenen Umfang Rechnung getragen. Er hätte richtigerweise dessen Selbstverständnis und nicht „die eigene Sichtweise“ zum Ausgangspunkt der Abwägung machen müssen (Rn. 267, 275, 282).

Dass die unionsrechtlichen Spielräume im deutschen Recht unbeachtet blieben, beruhte auf einer bewussten Weichenstellung des Bundesarbeitsgerichts. Das Bundesgericht betrachtet den Gerichtshof wie ein „Super-Revisionsgericht“, geht aber mit dessen Auslegung des Unionsrechts auch deshalb gerne konform, weil es diese Auslegung in der Sache teilt. Das Verfahren Egenberger ist ein Musterbeispiel für die materiellen Durchsetzungsversuche fachrichterlicher Rechtsprechung gegenüber dem Bundesverfassungsgericht – solche Konflikte mit den obersten Bundesgerichten sind ein großes, die beinahe 75-jährige Geschichte bundesdeutscher Verfassungsgerichtsbarkeit stetig begleitendes Thema.

Der materielle Dissens, gerade in der Frage des kirchlichen Arbeitsrechts, wird dabei allenfalls schwach camoufliert. Als eine Delegation des Bundesarbeitsgerichts das Bundesverfassungsgericht im Februar 2019 besuchte, einen Monat später wurde die Verfassungsbeschwerde erhoben, diskutierte man unter anderem über die arbeitsgerichtliche Kontrolle des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts (hier). Der Chefarzt-Fall war den Beteiligten noch sehr präsent. Auch entbehrt es nicht einer gewissen Ironie, dass just am Tag der Bekanntgabe des Egenberger-Beschlusses das Bundesarbeitsgericht seinerseits eine Grundsatzentscheidung des achten Senats öffentlich gemacht hat, die wie ein trotziger, methodischer Vorabkommentar aus Erfurt wirkt. Der Anspruch auf Entgeltdifferenz wegen Geschlechtsdiskriminierung bei einem Paarvergleich wird in der Pressemitteilung mit dem Hinweis begründet, dass das vom Bundesarbeitsgericht erkannte Ergebnis durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union vorgegeben werde (hier).

Mit Fug und Recht kann man skeptisch sein, ob es eine kluge Gesamtstrategie ist, unliebsame Rechtsprechung aus Karlsruhe durch betont determinierte Auslegung des Unionsrechts zu überwinden. Was wie eine „europarechtsfreundliche“ Kooperation im arbeitsrechtlichen Diskriminierungsschutz daherkommt, läuft auf eine Erosion grundgesetzlicher Schutzstandards hinaus. Grundrechtspluralität im Rechtsprechungsverbund will auch institutionell gepflegt werden. Das Bundesverfassungsgericht hat mit seinem Beschluss in der Rs. Egenberger vorbildhaft vorgeführt, wie solche Pflege aussehen kann. Es warf nicht einfach die bewährte staatliche Neutralität und Säkularität schützende Dogmatik über den Haufen, sondern baute die Luxemburger Vorgaben umsichtig in diese ein. Das Bundesarbeitsgericht hat nun Gelegenheit, Karlsruhe nachzueifern: Die erneute mündliche Verhandlung im Revisionsverfahren ist für den 21. Mai 2026 anberaumt.

Frank Schorkopf hat den Beschwerdeführer in dem Verfahren 2 BvR 934/19 vor dem Bundesverfassungsgericht vertreten.