Staatsgewalt als Freizeitbeschäftigung

Eine Schule bei München hat in den letzten Monaten Soldaten als Aushilfslehrkräfte eingesetzt. Die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft hat daran insbesondere kritisiert, es könne nicht sichergestellt werden, dass die Schwelle zur Anwerbung der Jugendlichen nicht überschritten wird. Von solchen Sorgen abgesehen stellt sich die Frage, wie der Sachverhalt (soweit das aus der Ferne möglich ist) rechtlich einzuordnen ist.

Freiwillig, ehrenamtlich und unbezahlt?

Was ist im Einzelnen passiert? Die ZEIT berichtete, dass an einem Gymnasium in Unterhaching infolge der Pandemie außergewöhnlich viele Lehrkräfte ausgefallen waren. In ihrer Not fragte die Schulleiterin mit Billigung ihrer Vorgesetzten bei der Bundeswehrhochschule München an und konnte sieben Offiziersanwärter „freiwillig, ehrenamtlich und unbezahlt“ als Aushilfslehrkräfte gewinnen. Sie wurden (nicht uniformiert) ausschließlich für Vertretungsstunden eingesetzt, um die Schülerinnen und Schüler bei der Lösung von Aufgaben zu unterstützen und zu beaufsichtigen. Sie wurden schriftlich angewiesen, keine Werbung für die Bundeswehr zu machen. Die Eltern waren informiert, ohne dass sich Protest erhoben hat.

Das bayerische Kultusministerium ist laut ZEIT der Auffassung, bei den Vertretungsstunden habe es sich nicht um Unterricht gehandelt. Das Verteidigungsministerium hat sich offenbar dahingehend geäußert, dass ein bezahlter Vertrag rechtlich problematisch gewesen wäre, weil es hierfür eines Antrags auf Amtshilfe nach Art. 35 GG bedurft hätte, der wiederum voraussetze, dass andere Möglichkeiten vollends ausgeschöpft sind.

Man bleibt einigermaßen verwirrt zurück: Freiwillig, ehrenamtlich und unbezahlt? Im Zusammenhang mit der Administrative ist von Ehrenamt nur selten die Rede – die öffentliche Verwaltung ist kein Gesangsverein. Es ist mir und allen anderen von Verfassungs wegen zu Recht verwehrt, nach der Arbeit noch hobbymäßig ein paar Baugenehmigungen zu erteilen.

Kein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis

Doch Schritt für Schritt. Es ist offensichtlich, dass die Soldaten nicht in das Beamtenverhältnis ernannt wurden. Es besteht auch keine spezielle gesetzliche Regelung, die ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis eigener Art etablieren würde, wie es etwa in Baden-Württemberg und einigen anderen Ländern beim (seinerseits umstrittenen) Freiwilligen Polizeidienst der Fall ist.

Hätte eine Amtshilfe nach Art. 35 GG vorgelegen, die von einem „Einsatz“ der Bundeswehr i. S. d. Art. 87a Abs. 2 GG strikt zu unterscheiden ist, wäre den Aushilfslehrkräften die Tätigkeit als Teil ihrer soldatischen Dienstleistungspflicht befohlen worden. Das wäre wohl, anders als vom Verteidigungsministerium behauptet, auch zulässig gewesen. Denn für die Rechtmäßigkeit einer Amtshilfe ist es erforderlich – aber auch ausreichend –, dass „die ersuchende Behörde ihre Aufgabe aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen ohne die angeforderte Hilfe nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten erfüllen könnte“.¹⁾ Wenn der Lehrkräftemangel an der fraglichen Schule tatsächlich so eklatant und nicht ohne Weiteres zu beheben war wie dargestellt, wäre die Subsidiarität der Amtshilfe gewahrt gewesen. Doch angesichts der klaren Aussage, die Tätigkeit der Soldaten habe aus Sicht der Bundeswehr in deren Freizeit stattgefunden, scheidet eine Amtshilfe und damit ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis als Grundlage der Tätigkeit aus.

Vertrag oder Gefälligkeit?

Sucht man sodann im Privatrecht nach einer Grundlage der Tätigkeit, ist zuerst relevant, ob die Beteiligten überhaupt den Willen hatten, eine rechtliche Dienstleistungspflicht zu erzeugen. Bei der Abgrenzung von Vertrag und bloßer Gefälligkeit kommt es nach ständiger Rechtsprechung auf eine Gesamtbetrachtung anhand mehrerer Kriterien an.²⁾ Art und Zweck der Tätigkeit sind, anders als das Kultusministerium meint, sehr wohl die Erteilung von Unterricht. Auch Vertretungsstunden sind Unterricht: Sie dienen der Bildung und Erziehung, sind von der Schulpflicht umfasst und es gilt die staatliche Aufsichtspflicht, ohne dass es sich um eine außerunterrichtliche Veranstaltung (wie etwa eine Theaterexkursion) handeln würde. Rechtlich hat die Tätigkeit einer Aushilfslehrkraft für den Freistaat Bayern als Begünstigten somit dieselbe Bedeutung wie die Tätigkeit einer „regulären“ Lehrkraft. Zudem bestand ein erkennbares Interesse des Freistaats daran, dass die Aushilfslehrkräfte nicht einfach inmitten einer Vertretungsstunde gehen dürfen, weil ihnen die Lust am Unterrichten vergangen ist. Insbesondere das Haftungsrisiko, in das der Freistaat durch eine fehlerhafte Leistung (wie etwa eine Aufsichtspflichtverletzung) geraten kann, ist durchaus nicht unerheblich.

Trotz der Bezeichnung als „freiwillig“ spricht all das dafür, einen Rechtsbindungswillen anzunehmen. Die Wahrnehmung staatlicher Befugnisse ist eben rechtlich bedeutsamer als das Bewässern des nachbarlichen Gartens.³⁾ Dass wirklich Rechtsbindungswille bestand, lässt sich zwar nicht abschließend beurteilen, ist aber zu hoffen: Andernfalls hätte der Freistaat seine Verwaltungsaufgaben von Personen wahrnehmen lassen, gegenüber denen kein rechtlich durchsetzbares Weisungsrecht bestand. Schon allein wegen der Anforderungen des Demokratieprinzips an die Weisungsunterworfenheit der Verwaltung stünde dies nicht mit dem Grundgesetz in Einklang.

Arbeitsvertrag oder Auftrag?

Nimmt man an, dass die Beteiligten Rechtsbindungswillen hatten, stellt sich die Frage, welcher Vertragstyp vorlag. Da ein freier Dienstvertrag und ein Geschäftsbesorgungsvertrag angesichts der Weisungsgebundenheit und betrieblichen Einbindung ausscheiden, kommen als Rechtsverhältnisse lediglich Arbeitsvertrag und Auftragsvertrag in Betracht.

Die Abgrenzung⁴⁾ findet entlang der Frage statt, ob eine Vergütung geschuldet ist (§§ 611a, 662 BGB). Das ist jedoch im vorliegenden Fall nicht leicht zu beantworten, da die bloße Nichtzahlung einer Vergütung nur ein Indiz dafür ist, dass sie nicht geschuldet war. Denn nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die betreffende Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Allgemein zur Abgrenzung von ehrenamtlicher Tätigkeit und Arbeitsvertrag wird gesagt, das Ehrenamt sei durch seine Unentgeltlichkeit und seinen ideellen Zweck gekennzeichnet, wobei Aufwandsentschädigungen, Weisungsgebundenheit und betriebliche Eingliederung unschädlich sind.⁵⁾

Kann das Unterrichten einem ideellen Zweck dienen? Prinzipiell ja, allerdings handelt es sich beim Unterricht in öffentlichen Schulen um eine Tätigkeit, die aufgrund der Schulpflicht, ihrer überragenden Bedeutung für die persönliche Entwicklung und damit für die aktuelle und vor allem künftige Grundrechtsentfaltung der betroffenen Schülerinnen und Schüler nach zutreffender Ansicht unter den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG fällt.⁶⁾ Der hoheitlichen Ausübung von Staatsgewalt wird man jedoch nicht gerecht, wenn man sie als „ideellen Zwecken dienend“ einordnet. Vielmehr bedarf sie der rechtsstaatlichen Qualitätssicherung, wie Art. 33 Abs. 4 im Zusammenspiel mit Art. 33 Abs. 5 GG deutlich macht. Hinzu kommt, dass an einer staatlichen Schule typischerweise gerade nicht ehrenamtlich unterrichtet wird, weshalb eine Vergütungserwartung nach § 612 Abs. 1 BGB bestehen könnte. Andererseits scheinen die Beteiligten im konkreten Fall tatsächlich von einer unbezahlten Tätigkeit ausgegangen zu sein.

Soldatische Aushilfslehrkräfte als Verwaltungshelfer?

Nimmt man einen Arbeitsvertrag an, würde das bedeuten, dass die betreffenden Aushilfslehrkräfte Ansprüche nach dem MiLoG geltend machen und dass die Sozialversicherungen Beiträge einfordern könnten. Zugleich hätten die betreffenden Soldaten sich eine entgeltliche Nebentätigkeit nicht genehmigen lassen, wie es gemäß § 20 SG erforderlich wäre. Dennoch bestehen Zweifel an einem schuldhaften Dienstvergehen, da die Bundeswehr offenbar selbst nicht von der Entgeltlichkeit ausging. Angemerkt sei zudem, dass die Behauptung, eine arbeitsvertragliche Bindung wäre als Amtshilfe einzustufen, nicht zutrifft: Amtshilfe und arbeitsvertragliche Nebentätigkeit sind, wie dargelegt, vielmehr Gegensätze.

Nimmt man hingegen einen Auftragsvertrag an, gibt es zum Verhältnis zwischen den Aushilfslehrkräften und dem Freistaat als Auftraggeber privatrechtlich nichts weiter zu sagen. Interessant ist in diesem Fall aber die Frage, ob das Vorgehen im Verhältnis zu den hoheitsunterworfenen Schülerinnen und Schülern rechtmäßig war. Wird eine Behörde durch beauftragte Dritte tätig, handelt es sich entweder um Beliehene oder um Verwaltungshelfer. Eine Beleihung bedürfte einer gesetzlichen Grundlage, die hier nicht besteht. Die Soldaten könnten demnach nur als Verwaltungshelfer gehandelt haben, also als Personen, die „nach außen für eine Behörde auftreten, ohne zu deren Träger in einem Dienstverhältnis zu stehen“⁷⁾. Grundsätzlich ist der Einsatz von Verwaltungshelfern nichts Außergewöhnliches.

Unzulässig wird der Einsatz von Verwaltungshelfern jedoch zum einen, wenn die Grenzen des Art. 33 Abs. 4 GG nicht eingehalten werden. Auch wenn man, wie hier vertreten, von der Anwendbarkeit des Funktionsvorbehalts auf den öffentlichen Schuldienst ausgeht, liegt ein Verstoß im vorliegenden Fall aufgrund des räumlich, zeitlich und umfangmäßig begrenzten Einsatzes der nichtbeamteten Aushilfslehrkräfte fern (vgl. den Normtext: „in der Regel“).

Zum anderen darf ein Verwaltungshelfer nicht ein so hohes Maß an Selbstständigkeit genießen, dass es sich der Sache nach um eine „faktische“ Beleihung handelt, die mangels gesetzlicher Grundlage rechtswidrig ist. Welches Maß an Selbstständigkeit zulässig ist, ist in der Literatur umstritten.⁸⁾ Jedenfalls ist es unzulässig, die Letztentscheidungsbefugnis auf den Verwaltungshelfer zu übertragen; der Hoheitsträger muss verantwortlicher „Herr des Verfahrens“ bleiben.⁹⁾ Ob sich der Fall daran gemessen im Rahmen des Zulässigen hält, kann hier nicht abschließend bewertet werden, aber: Den Aushilfslehrkräften wurde zwar unbegleiteter Unterricht, aber eben nur Vertretungsunterricht übertragen. Daher dürfte noch eine hinreichende Bindung an die von den beamteten Lehrkräften erstellten Unterrichtskonzepte vorgelegen haben. Auch ist nicht ersichtlich, dass von den Aushilfslehrkräften Leistungskontrollen oder gar Prüfungen abgenommen und bewertet worden wären.

Andererseits sind sämtliche Personen, die als Lehrkräfte eingesetzt werden, ex lege zu Erziehungs- bzw. Ordnungsmaßnahmen, Nacharbeit und schriftlicher Verweis befugt (Art. 86 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 Nr. 1, Art. 88 Abs. 1 Nr. 1 BayEUG). Dabei handelt es sich um Verwaltungsakte. Selbst wenn diese Befugnis im Binnenverhältnis zwischen Behörde und Verwaltungshelfer vertraglich eingeschränkt gewesen sein sollte (was sich der Presse nicht entnehmen lässt), müssen die Bürgerinnen und Bürger von ihrem Bestehen im Außenverhältnis ausgehen. Das OLG Frankfurt hat in einem (auch sonst sehr lesenswerten) Beschluss zur Parkraumüberwachung durch private Leiharbeitnehmer in Hessen zutreffend ausgeführt, dass der Staat durch solche einzelvertraglichen Beschränkungen keine „leere Hülle“ schaffen darf, um den „täuschenden Schein der Rechtsstaatlichkeit aufzubauen“. Im Gegensatz zum Hessischen Fall, das ist wiederum zuzugeben, hat die Schule aber auch nicht über den Status der eingesetzten Personen getäuscht, sondern die Eltern sogar aktiv informiert.

Zusammenfassung und Ausblick

Die soldatischen Aushilfslehrkräfte wurden aller Wahrscheinlichkeit nach auf Basis eines privatrechtlichen Vertrages eingesetzt, nicht hingegen – „freiwillig“ – im Rahmen einer bloßen Gefälligkeit. Ob es sich dabei um einen Arbeits- oder um einen Auftragsvertrag handelte, muss hier offen bleiben. In ersterem Fall wären arbeits- und sozialrechtliche Folgen sowie die fehlende Genehmigung einer Nebentätigkeit zu beachten. In letzterem Fall würden sich weitere komplizierte Fragen nach der Zulässigkeit des Einsatzes privater Verwaltungshelfer zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben stellen.

Angesichts diverser rechtlicher Schwierigkeiten stellt sich die Frage, weshalb die Verwaltung nicht einfach einen der beiden naheliegenden und unproblematischen Wege gegangen ist. Eine Möglichkeit wäre gewesen, explizit Arbeitsverträge abzuschließen, die aber das vermutlich ohnehin knappe Budget der Schule belastet hätten. Daher wäre wohl ein Amtshilfeersuchen die optimale Lösung gewesen. An der zeitlichen Verfügbarkeit der Offiziersanwärter scheint die Bundeswehr offenbar keinen Zweifel gehabt zu haben. Auch sind für eine Amtshilfe keine Gebühren zu entrichten, sondern lediglich angefallene Auslagen zu erstatten (vgl. § 8 VwVfG), sodass für die Schule nur mit marginalen Kosten zu rechnen gewesen wäre. Es ist bedauerlich, dass die Verwaltung diesen rechtlich sauberen Weg nicht gegangen ist, sondern sich auf unklare Aussagen beschränkt und zudem durch die Vermischung von Arbeitsvertrag und Amtshilfe noch aktiv zur Verwirrung beigetragen hat.

Zugleich wird durch den Fall der Lehrkräftemangel immer unübersehbarer, der in den nächsten Jahren aller Voraussicht nach noch dramatisch zunehmen wird. Dafür kann die Schulleiterin, die hier lediglich versuchte, aus der Situation das Beste zu machen, natürlich nichts. Offenbar sind die Kultusverwaltungen bzw. die Haushaltsgesetzgeber nach wie vor nicht willens oder nicht in der Lage, eine langfristige Personalplanung zu betreiben. Wenn nun Ideen „aus dem Giftschrank“ diskutiert werden, drängt sich der Eindruck auf, dass der Mehrheit der Gesellschaft nicht nur in der Klimaschutz- und Rentenpolitik, sondern auch bei der Bildung die Belange junger Menschen mehr oder minder gleichgültig sind.