Demokratieschutz durch Strafrecht

Strafgesetze werden durch demokratische Gesetzgebung geschaffen, geändert und ggf. auch wieder abgeschafft. Unabhängig davon, welcher Strafbegründungstheorie man folgt, ist Strafrecht jedenfalls auch ein Instrument, um ein demokratisch definiertes Gemeinwohl zu sichern. Verletzungen bestimmter Verhaltensnormen werden pönalisiert. Der konkrete Zuschnitt des Strafrechts bleibt hierbei eine politische Aufgabe demokratischer Gesetzgebung, die grundrechtlich gebunden ist (Art. 1 Abs. 3 GG) und daher die Verhältnismäßigkeit zu beachten hat.

Demokratische Normalisierung des Strafrechts

Vor allem die strafbewehrte Verhaltensnorm – das Verbot, an das die Sanktionsnorm anknüpft – unterliegt im Grundsatz keinen anderen verfassungsrechtlichen Begrenzungen als sonstige Verbote, auf deren Verletzung z. B. ordnungsrechtlich reagiert werden kann. Ob sich etwa eine Meinungsäußerung gemessen an Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GG als volksverhetzend verbieten lässt, beurteilt sich selbstständig und unabhängig von der Frage, ob ein Normbruch zur Verurteilung nach § 130 StGB, zum rundfunkrechtlichen Verbot einer Wahlwerbesendung oder zu einer Versammlungsauflösung führen soll. Teile der Strafrechtswissenschaft haben mit der demokratischen Normalisierung des Strafrechts bisweilen gehadert.¹⁾ Letztere bedingt indes Legitimation, die der demokratische Rechtsstaat nicht aus vermeintlichen Einsichten in Notwendigkeiten ableiten, sondern nur in offenen Verfahren erzeugen kann, die egalitäre Selbstbestimmung vom Legitimationssubjekt zum Legitimationsobjekt aktualisieren.

Strafrechtliche Demokratiesicherung durch Schutz sozialer Funktionsbedingungen

Hat demokratisches Strafrecht aber auch eine spezifische Demokratiesicherungsfunktion? Diese Frage ist schwieriger zu beantworten, weil sie über die demokratischen Entstehungsbedingungen hinausweist. Für Demokratieschutz muss mehr verlangt sein als die Selbststabilisierung demokratischen Rechts durch normativ orientierte Praktiken, die es gleichermaßen im Zivil-, Verwaltungs- und Verfassungsrecht gibt.

Über das Mehrheitsprinzip hinaus benötigt jede Demokratie ein Mindestmaß wirksamen Schutzes derjenigen Grundrechte, die eine freie und gleiche Willensbildung von unten nach oben und damit die Chance absichern, dass aus Minderheiten künftig Mehrheiten werden können. Grundrechte richten sich als Abwehrrechte primär gegen den Staat. Die spezifisch demokratische Funktion politischer Grundrechte ist insoweit darauf gerichtet, zu verhindern, dass Mehrheiten ihren Zugriff auf den staatlichen Zwangsapparat missbrauchen, aktuelle Macht gegen künftige Veränderungen in demokratischen Verfahren abzuschirmen. Gerade das politische Strafrecht trägt dieses Risiko in sich und muss daher grundrechtlich eng eingehegt werden.

Wie in anderen Bereichen der Freiheitsentfaltung auch benötigen Menschen jedoch nicht nur Freiheitsgarantien gegen den Staat, sondern auch eine praktisch funktionierende Rechtsordnung, die ein ziviles Auskommen miteinander ermöglicht, die also das gesellschaftliche Substrat, auf dem eine demokratische Ordnung erst lebendig werden kann, normativ präformiert. Die Austragung von politischen Konflikten nur mit legitimen Mitteln ist zivilisatorische Mindestbedingung einer demokratischen Gesellschaft. Dem Strafrecht kommt hier eine besondere Markierungsfunktion zu.²⁾ Wenn das Strafrecht Regeln des Miteinanders schützt, die für die individuelle Teilhabe an gesellschaftlicher Kommunikation oder für das Funktionieren staatlicher Institutionen, die demokratisches Recht erst erfahrbar und praktisch wirksam machen, essentiell sind, stabilisiert es mittelbar die sozialen Funktionsbedingungen einer Demokratie.

Hierbei kommt es nicht darauf an, ob der Staat zur Kriminalisierung bestimmten Verhaltens etwa kraft grundrechtlicher Schutzpflichten positiv verpflichtet ist. Eine soziale Bedeutungszuschreibung von Rechtsinstituten und ihr theoretischer Beschreibungswert sind auf verfassungsdogmatisch darstellbare Verpflichtungswirkungen nicht angewiesen.³⁾ Die Entscheidung, welches Verhalten strafbar sein soll, ist im Übrigen (mit der atypischen Ausnahme des Art. 26 Abs. 1 Satz 2 GG, der die Kriegswaffenkontrolle regelt) vornehmlich eine politisch zu verhandelnde Frage demokratischer Gesetzgebung. Gerade in der Gestaltbarkeit liegt ein demokratischer Eigenwert; wir bestrafen nicht, weil Strafe sein muss, sondern weil wir es in demokratischen Verfahren in Formen, die Art. 103 Abs. 2 GG genügen, entschieden haben. Entscheidend ist insoweit auch weniger der Inhalt des Kriminalisierten als vielmehr dessen Setzung in einem demokratischen Verfahren, in dem fortwährend verhandelt und entschieden werden kann, welche normativen Funktionsvoraussetzungen eines geordneten gesellschaftlichen Miteinanders so wichtig sind, dass sie strafrechtlich flankiert werden sollen.

Demokratisches Grundvertrauen, individuelle Verantwortlichkeit

Soweit das Strafrecht individuelle Rechtsgüter schützen soll, dienen Straftatbestände auch der kognitiven Mindestsicherheit und dem Schutz des Grundvertrauens, gleichberechtigt, frei und ohne Angst an der Gesellschaft teilhaben zu können. Empirisch dürfte sich vermutlich leicht nachweisen lassen, dass das Vertrauen in die Demokratie gerade dort leidet, wo wirksame Rechtsdurchsetzung nicht (mehr) stattfindet. Die Verwahrlosung von Vierteln und der Rückzug des Staates aus kriminalitätsgeprägten Räumen sind eben kein Ausdruck von Liberalität und Vertrauen in gesellschaftliche Selbstregulierungskräfte, sondern eine Kapitulation demokratischer Ordnungsmacht vor kruder Faktizität. Verantwortlichkeit als Korrelat von Selbstbestimmung löst sich auf.

Das ist auch ein Demokratieproblem. Denn strafrechtliche Schuld und demokratische Verantwortung haben gemeinsame Wurzeln in der individuellen Selbstbestimmung.⁴⁾ Auch Straftäter werden nur nach ihrer Verantwortlichkeit für eine Tat bestraft. Strafrechtspflege reagiert auf Vulnerabilität und ist eine Matrix von Empathie, die Gemeinsamkeit durch Normativität sichtbar machen soll. Zuschreibung von Verantwortung ist gleichermaßen Solidarität mit Verletzten wie eben auch die Aktualisierung egalitärer Mitgliedschaft der Verletzenden in einer normativen Verantwortungsgemeinschaft. Der Normbruch wird nicht pathologisiert, sondern als eigenverantwortliches Handeln ernst genommen. Darin liegt auch eine stillschweigende Selbstvergewisserung über die Funktionsbedingungen von Demokratie.

Kulturalisiertes Strafrecht im Lissabon-Urteil

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Lissabon-Urteil das Strafrecht in einen demokratiespezifischen Kontext gerückt. Das Gericht meinte, dass die Strafgesetzgebung im Kern zu denjenigen Materien zähle, die mit Blick auf ihre besondere Demokratizität einer Übertragung auf die Europäische Union nach Art. 79 Abs. 3 GG entzogen seien. Die Überzeugungskraft dieses umstrittenen Ansatzes interessiert hier nicht, es lohnt aber ein Blick auf die Gründe.

„Zu wesentlichen Bereichen demokratischer Gestaltung“ eines organisierten Raums politisch-diskursiver Öffentlichkeit gehöre kraft ihrer Eingriffsintensität auch die Strafrechtspflege.⁵⁾ Denn als „besonders sensibel für die demokratische Selbstgestaltungsfähigkeit eines Verfassungsstaates gelten seit jeher Entscheidungen über das materielle und formelle Strafrecht“.⁶⁾ Die formelle und materielle Strafrechtspflege sei nämlich „von kulturellen, historisch gewachsenen, auch sprachlich geprägten Vorverständnissen und von den im deliberativen Prozess sich bildenden Alternativen abhängig, die die jeweilige öffentliche Meinung bewegen“.⁷⁾ Hier erscheint die Demokratiewesentlichkeit als Derivat eines kulturellen Föderalismus, was schon deshalb nicht unmittelbar plausibel ist, weil die Sprache des Strafrechts in besonderem Maße rechtsinterkulturell verständlich bleibt und jedenfalls das Kernstrafrecht im Vergleich in den meisten europäischen Staaten sehr ähnliche Verhaltensweisen pönalisiert.

An anderer Stelle argumentiert das Bundesverfassungsgericht stärker mit der Funktion gesetzesgebundener Strafrechtspflege. „Bei der Aufgabe, ein geordnetes menschliches Zusammenleben durch Schutz der elementaren Werte des Gemeinschaftslebens auf der Grundlage einer Rechtsordnung zu schaffen, zu sichern und durchzusetzen, ist das Strafrecht ein unverzichtbares Element zur Sicherung der Unverbrüchlichkeit dieser Rechtsordnung“. Mit der grundlegenden Entscheidung, „gerade das Mittel des Strafrechts als Instrument sozialer Kontrolle“ einzusetzen, gebe sich eine „Rechtsgemeinschaft […] einen in ihren Werten verankerten Verhaltenskodex, dessen Verletzung nach der geteilten Rechtsüberzeugung als so schwerwiegend und unerträglich für das Zusammenleben in der Gemeinschaft gewertet wird, dass sie Strafe erforderlich macht“.⁸⁾ Das bleibt diffus und legt den Verdacht nahe, dass das Gericht die Bedeutung des Strafrechts eher rechts-intuitiv als funktional präzisierend zu erfassen versuchte, schon weil die adressierte gesellschaftliche Bedeutung der Strafrechtspflege eine sorgfältige Auseinandersetzung mit – zuvor vom Gericht eher agnostisch behandelten⁹⁾ – Strafbegründungstheorien erfordert hätte. Ungeachtet des hemdsärmeligen Gefühlskulturalismus schreibt das Gericht sinngemäß dem Strafrecht eine Schlüsselfunktion dabei zu, eine demokratische Rechtsordnung gesellschaftlich verständlich zu machen.

Spezifischer Demokratieschutz im Strafrecht

Es gibt Straftatbestände, die unmittelbar den demokratischen Prozess und die Funktionstüchtigkeit seiner Institutionen schützen. Das gilt allgemein für die Straftaten gegen die Gefährdung des demokratischen Rechtsstaats (§§ 84 ff. StGB) sowie gegen Verfassungsorgane bzw. bei Wahlen und Abstimmungen (§§ 105 ff. StGB). Gerade bei den Wahlstraftaten (§§ 107 ff. StGB) wird legitimerweise das demokratische Verfahren gezielt geschützt.¹⁰⁾ Das Portfolio an Straftatbeständen bleibt heterogen und adressiert sehr unterschiedliche Bedrohungen, richtet sich aber insgesamt gegen Handlungen, die den demokratischen Prozess von der Volks- bis zur Staatswillensbildung in unterschiedlicher Weise und an unterschiedlichen Stellen torpedieren wollen. Manche Straftatbestände greifen hierbei sehr weit im Vorfeld einer realen Gefährdung. Das Bundesverfassungsgericht hat namentlich mit Blick auf § 86a StGB politische Tabuzonen der Kommunikation in weitem – nicht immer überzeugendem – Umfang gebilligt,¹¹⁾ mithin Demokratieschutz auf einen Kampf um politische Symbolik (im Sinne einer negativen Ikonografie) ausgedehnt.¹²⁾

Die wenig beachteten Bestimmungen der §§ 87 ff. StGB, die sich gegen verschiedene Formen der Agententätigkeit, Spionage und Sabotage richten, dürften künftig an Bedeutung gewinnen, auch die Funktionsbedingungen des demokratischen Prozesses abzusichern. Die teils divergenten Interessen öffentlicher Strafrechtspflege zwecks Normstabilisation und nachrichtendienstlicher Aufklärung aktualisieren ein altes, aber bis heute unvollkommen bewältigtes Spannungsverhältnis zwischen Repression und Prävention,¹³⁾ während der Umgang mit ausländischer Wahlbeeinflussung durch Falschinformationen bislang hilflos geblieben ist.

Auch Äußerungsdelikte (§§ 185 ff. StGB) können in sehr begrenztem Rahmen demokratische Institutionen in der gesellschaftlichen Kommunikation vor aggressiver Delegitimierung schützen. Das Bundesverfassungsgericht hat freilich zutreffend betont, dass grundrechtsgebundenen (damit nicht grundrechtsberechtigten) Einrichtungen des Staates kein Ehrschutz zukommt. Staatliche Einrichtungen dürften vor verbalen Angriffen nur insoweit geschützt werden, als sie ohne ein Mindestmaß an gesellschaftlicher Akzeptanz ihre Funktion nicht zu erfüllen vermögen.¹⁴⁾ Das ist auch der Grund, warum sich der Schutz gegen Beleidigungen und Diffamierungen eher auf die individuellen Menschen des politischen Lebens verlagert,¹⁵⁾ was im Übrigen die beiden Qualifikationen des § 188 StGB im Sinne eines mittelbaren Schutzes der personalisierten Institutionen vertatbestandlicht haben.

Strafverfolgung der Volksverhetzung als Demokratievoraussetzungsschutz

Der Straftatbestand der Volksverhetzung (§ 130 StGB) schützt nicht einfach nur den öffentlichen Frieden. Er schützt vor kommunikativen Ausgrenzungen und Entwürdigungen, die die Menschenwürde als letzten Bezugspunkt auch der Demokratie angreifen. Das jeder Demokratie inhärente Versprechen egalitärer Mitgliedschaft¹⁶⁾ schützt vor einseitigem Ausschluss¹⁷⁾ und bedarf daher auch eines Schutzes gegen gesellschaftliche Kräfte, die diesen Ausschluss durch Aufhetzung betreiben. Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) ist demokratisch konstitutiv,¹⁸⁾ aber im Rahmen allgemeiner Gesetze auch einschränkbar (Art. 5 Abs. 2 GG). Eine elaborierte Verfassungsrechtsprechung hat die Auslegung und Anwendung des § 130 StGB insoweit meinungsfreiheitskonform gehalten.¹⁹⁾ Zugleich zeigt sich, wie ein eigentlich peripherer Straftatbestand in seiner sozialen Bedeutungszuschreibung unser – auch im Rechtsvergleich aufschlussreiches – Verständnis von den Grenzen des demokratischen Diskurses rechtsprechungskatalysiert geprägt hat.

Amtsstrafrecht als Schutz demokratischer Rechtsstaatlichkeit

Für Amtsträger wird demokratische Legitimation nicht nur durch periodische Wahlen sowie die Übertragung von politischen Ämtern auf Zeit²⁰⁾ sichergestellt, sondern auch (oder sogar vornehmlich) durch die materielle Gesetzesbindung und durch eine rechtsstaatliche Verantwortlichkeit aller Personen, die im Namen des Volkes demokratisch gesetztes Recht anwenden. Das Amtsstrafrecht (§§ 203 Abs. 2, 258a, 331-353b, 355 StGB) stabilisiert insoweit die Amtlichkeit des Handelns und die notwendige Gemeinwohlbindung durch Distanzierung von Eigeninteressen. Der Missbrauch demokratisch übertragener Entscheidungsmacht zu sachfremden Zwecken wird sanktioniert. Die rechtsstaatliche Anwendung schützt flankierend die praktische Verwirklichung des demokratisch gesetzten Rechts im Vollzug durch Verwaltung und Rechtsprechung.

Die konkrete Entscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers über die Schwere einer Straftat ist im Übrigen ganz allgemein – und jenseits von Amtsdelikten – auch bemessungsrelevant für das Beamtendisziplinarrecht.²¹⁾ Hier zeigt sich, dass Wertungen der Strafgesetzgebung einen Overspill an normativer Strukturierung über die Strafrechtspflege hinaus in andere Regelungsbereiche entfalten, namentlich um staatliche Reaktionen auf Rechtsstaatsgefährdungen angemessen zu dosieren.

Vordemokratische Symbolsprache im Dienste der demokratischen Rechtsordnung

Insgesamt zeigen diese ausgewählten Beispiele jedenfalls, dass das Strafrecht auch eine spezifische Funktion dabei erfüllt, eine demokratische Rechtsordnung zu stabilisieren und gesellschaftlich sichtbar zu machen. Vieles würde eine vertiefte wissenschaftliche Untersuchung verdienen. Der Umgang mit dem Strafrecht ist anspruchsvoll, weil hier eine sehr alte Symbolsprache genutzt wird, die vorkonstitutionell entstanden und im Rechtsvergleich keineswegs an demokratische Rechtsstaaten gebunden ist.²²⁾ Die unmittelbare gesellschaftliche Verständlichkeit der Rechtsform wird für die Demokratie lediglich nutzbar gemacht, gerade weil sie auf Formen sozialer Kommunikation beruht, die die Akteure und das Publikum nicht überfordern und daher eine Gemeinsamkeit stiften, die das Umsatzsteuer- oder Immissionsschutzrecht nie ausstrahlen wird, obwohl es uns alle täglich viel stärker betrifft.

Jede normative Ordnung lebt auch vom Bewusstsein ihrer Verletzlichkeit. Das gilt für eine Demokratie allemal, in der sich Selbstbestimmung, Verantwortung und Solidarität im sinnstiftenden Zusammenhang entfalten. Das Strafrecht ist insoweit der Berührungspunkt mit den hässlichen Seiten einer Gesellschaft, die eine selbstgenügsame Normativität mit ihren schmutzigen Handlungsalternativen konfrontiert. Strafrechtspflege wirkt politischem Eskapismus entgegen; sie berührt gesellschaftliches Elend, das eine Demokratie nicht ausgrenzen kann, ohne sich selbst zu verleugnen. Strafrecht ist für die Demokratie ein normativer Stolperstein, der Debatten auf eine gesellschaftliche Wirklichkeit zurückholt, die den Normbruch als notwendigen Bestandteil jeder normativen Ordnung nicht nur kennt, sondern auch über unzählige Verletzungen täglich erfährt.