02 December 2025

An der Sache vorbei

Zur Entscheidung des Wahlprüfungsausschusses in Sachen BSW

Nachdem der Wahlprüfungsausschuss des Bundestages lange auf sich hat warten lassen, liegt nun seine Beschlussempfehlung zum Antrag des BSW auf Nachzählung des Ergebnisses der Bundestagswahlen vor. Die Bezeichnung als „Antrag auf Nachzählung“ ist keine Petitesse, wie sich zeigen wird. Denn mit diesem Antrag sind vielfältige Probleme verbunden, auf die weder der Wahlprüfungsausschuss noch die juristische Debatte bisher eingegangen sind.

Demokratietheoretisch wäre es nicht nur wünschenswert, sondern schlichtweg nötig, eine Nachzählung der Bundestagswahl durchzuführen. Rechtlich ist die Lage vor dem Hintergrund der Antragsformulierung in dem Wahleinspruch des BSW nicht ganz so einfach. Nur wenige Zeilen ist dem Wahlprüfungsausschuss die Zulässigkeit wert. Auf den konkreten Antrag des BSW wird nicht eingegangen. Dies ist überraschend, denn die rechtswissenschaftlich spannenden Fragen sind in der Zulässigkeit verortet.

Zwar könnte der – in sich widersprüchliche – Antrag noch so ausgelegt werden, dass das in der derzeitigen Rechtslage fehlende Recht auf Nachzählung nicht zur Unzulässigkeit des Antrags führen würde. Dem BSW fehlt aber das Rechtsschutzbedürfnis, weil es seiner Konfrontationsobliegenheit nicht nachgekommen ist. Aber auch die Beschlussempfehlung des Wahlprüfungsausschusses kann nicht überzeugen: Er fordert Unmögliches, indem er die Anforderungen an die Substantiierungspflicht deutlich überspannt.

Wahleinspruch des BSW

Der Wahleinspruch des BSW wurde „gegen die Gültigkeit der Wahl zum Deutschen Bundestag (…) eingelegt“. Der konkrete Antrag lautet:

„Ich beantrage für die Einspruchsführer, der Bundestag möge beschließen: (…) Es wird eine unverzügliche Nachzählung aller (…) abgegebenen Stimmzettel angeordnet und das bisherige Endergebnis vom 14.03.2025 dementsprechend geändert; (…).“

An anderer Stelle (S. 7) wird ausgeführt, dass die Wahlfehler nur einen einzigen Schluss zulassen, „nämlich, dass die Wahl zum Deutschen Bundestag vom 23.02.2025 fehlerhaft, somit ungültig war und unverzüglich wiederholt werden muss, jedenfalls aber muss eine bundesweite Neuauszählung erfolgen“. Nur eine Seite später (S. 8) wird gefordert, es solle „eine sofortige Ergebnisberichtigung infolge bundesweiter Neuauszählungen“ geben.

Was das BSW will, ist nicht eindeutig. Der Antrag verlangt eine Nachzählung mit Ergebniskorrektur, in dem Einspruch selbst wird jedoch eine Wiederholungswahl als Ziel genannt.

Zur Begründung wurde argumentiert (S. 4), dass nach dem vorläufigen Endergebnis 13.435 Stimmen bzw. 0,028 Prozent für die 5 %-Hürde fehlen. Recherchen, so das BSW, hätten ergeben, dass es zu „zahlreiche[n] Anomalien bezüglich der online einsehbaren Wahlergebnisse in den Wahlkreisen und Wahlbezirken [gekommen sei], die klar darauf hindeuten, dass es sowohl zu falschen Zuordnungen der abgegebenen Stimmen zulasten des BSW gekommen ist als auch, dass zulasten des BSW gültige Stimmen fälschlicherweise bei der Auszählung als ungültig gewertet wurden“. Gleichzeitig wurde zugestanden, dass „Übertragungsfehler bei der Ergebnisübermittlung zwischen Kreiswahlleitung und Bundeswahlleitung“ korrigiert wurden und es „zahlreiche Korrekturen von bisher veröffentlichten Wahlergebnissen zugunsten des BSW gegeben“ habe. Zentraler Kritikpunkt bleibt jedoch, dass „noch nicht einmal im Ansatz die Rede davon sein [kann], dass es zu flächendeckenden, d. h. bundesweiten Nachzählungen und Korrekturen gekommen ist.“

Kein Recht auf Nachzählung – aber Auslegung als Rettungsanker

Das BSW fordert somit in seinem Antrag – trotz der Uneindeutigkeit des Einspruchs – eine Nachzählung. Dieser Antrag dürfte nach dem Wortlaut des Wahlprüfungsrechts nicht zulässig sein – und gleichzeitig offenbart sich dadurch eine gewichtige Rechtsschutzlücke. Denn: Der Wahleinspruch richtet sich mit dem Antrag auf Anordnung einer Nachzählung auf etwas, was gesetzlich nicht vorgesehen ist. Weder im Bundeswahlgesetz noch in der Wahlordnung oder im Wahlprüfungsgesetz ist ein „einklagbares Recht auf Nachzählung“ verankert. Einspruchsgegenstand eines Wahleinspruchs kann nach § 1 Abs. 1 Wahlprüfungsgesetz nur die Gültigkeit der Wahl sowie die Verletzung subjektiver Rechte sein (vgl. Jarass/Pieroth/Jarass, GG Art. 41 Rn. 6). Das BSW hätte somit beantragen müssen, die Wahl für ungültig zu erklären, weil das Wahlergebnis unrichtig festgestellt wurde und damit die Zusammensetzung des Bundestages fehlerhaft ist. Dies stellt bei einem begründeten Antrag die Rechtsverletzung dar. Als „Beweismittel“ hätte dann eine Nachzählung angeführt werden können.

Dies tat das BSW jedoch nicht. Folglich heißt es dann auch in der auf Unbegründetheit basierenden ablehnenden Beschlussempfehlung des Wahlprüfungsausschusses: Rügefähig sei nur die „Verletzung von Rechten bei der Vorbereitung oder Durchführung der Wahl“. Dabei muss es sich „grundsätzlich um auf gesetzlicher Grundlage beruhende Akte von Wahlorganen oder Gemeindebehörden handeln, die im Rahmen eines konkreten Wahlverfahrens entweder vor, bei oder nach der Wahlhandlung ergangen sind und das Wahlverfahren unmittelbar betreffen.“ (S. 31)

Der § 40 BWahlG hält fest, dass dem Kreiswahlausschuss das Recht der Nachprüfung zusteht. Lediglich § 69 Abs. 7 S. 3 BWahlO enthält eine explizite Regelung zur Nachzählung: Voraussetzung ist ein Antrag eines Mitgliedes des Wahlvorstandes. Wer nicht Mitglied im Wahlvorstand ist, kann eine Nachzählung nicht erzwingen. Auch aus dem Wahlprüfungsgesetz ergibt sich kein Nachzählungsanspruch. Wenn es keinen Nachzählungsanspruch gibt, kann in einer unterlassenen Nachzählung auch keine Rechtsverletzung liegen. Hingegen sehen einige Bundesländer – anders als auf Bundesebene – weitergehende Rechte im Wahlprüfungsverfahren vor: So kann mit der Wahlprüfungsbeschwerde die unrichtige rechnerische Feststellung des Wahlergebnisses sowie die Ungültigkeitserklärung gültiger Stimmen als auch die Gültigkeitserklärung ungültiger Stimmen gerügt werden. In anderen Bundesländern – wie etwa in Bayern – können fehlerhafte Entscheidungen der Wahlorgane bei der Feststellung des Wahlergebnisses überprüft werden.

Der Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin hatte nach der Wiederholungswahl im Jahr 2023 in einem Verfahren über einen Antrag auf Anordnung der Nachzählung zu entscheiden. Der Antragstellerin fehlten 10 Stimmen, um ein Direktmandat zu erreichen. Sie rügte „ungeklärte Differenzen zwischen dem vorläufigen und dem endgültigen Wahlergebnis“ und dass die „durch den Bezirkswahlleiter angeordnete Nachzählung nur einzelner Wahllokale“ willkürlich gewesen sei und die „Ablehnung einer vollständigen Neuauszählung gegen die Landeswahlordnung“ verstoße. Zunächst hatte das OVG einen Anspruch auf Nachzählung abgelehnt und auf den Rechtsweg der Wahlprüfungsbeschwerde verwiesen. Das OVG hatte ausgeführt: „Auch wenn die von der Antragstellerin in ihrem Wahlkreis erstrebte Nach- bzw. Neuauszählung der Erststimmen in § 42 Abs. 1 VerfGHG nicht als eine der möglichen Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs aufgeführt ist, folgt daraus nicht, dass eine solche Neuauszählung im Wahlprüfungsverfahren nicht erreicht werden könnte“ (Rn. 17). Da es in Berlin nur ein einstufiges Wahlprüfungsverfahren gibt, musste nun der Verfassungsgerichtshof Berlin entscheiden. Dieser lehnte den Einspruch als unzulässig ab, erklärte aber zugleich, ein begründeter Einspruch könne nur zum Verlust des Sitzes eines zu Unrecht berufenen Abgeordneten führen – und eben nicht zu einer Neuauszählung.

Ähnlich liegt es im Fall des BSW: Es liegt keine Rechtsverletzung vor, weil es kein Recht auf Nachzählung gibt. Gelöst werden könnte dieses Problem – und damit die Rechtsschutzlücke geschlossen –, indem der Gesetzgeber eine Vorschrift im Wahlgesetz oder der Wahlordnung verankert, nach der bei einem Abstand von 0,5% zu einem Mandat zwingend eine Nachzählung durchzuführen ist, wie von der Autorin schon im März 2025 vorgeschlagen.

Im Hinblick auf den Wahleinspruch des BSW könnte dem Problem dadurch begegnet werden, dass der Antrag des BSW – soweit möglich – ausgelegt wird. Vor dem Hintergrund, dass die Wahlprüfung der Gewährleistung der ordnungsgemäßen personellen Zusammensetzung des Deutschen Bundestages dient (vgl. BeckOK GG Art. 41 GG Vorb.) und mit ihr sämtliche Wahlvorgänge von Beginn des Wahlverfahrens bis zur Feststellung des Ergebnisses und bis zur endgültigen Verteilung der Sitze sowohl auf ihre formale Gesetzmäßigkeit als auch ihre materielle Richtigkeit überprüfbar sein sollen (vgl. BeckOK GG Art. 41 GG Rn. 1), scheint dies nicht ausgeschlossen. Gegen eine Auslegung spricht die Ausgestaltung des Wahlprüfungsverfahrens als streng formalisiertes Verfahren. Das Bundesverfassungsgericht hat aber in einer Entscheidung aus dem Jahr 1975 angedeutet, dass Anträge durchaus ausgelegt werden können (vgl. BVerfGE 40, 11 Rn. 68). Aber selbst wenn der BSW-Antrag dahingehend ausgelegt werden kann, dass durch die unrichtige Feststellung des Wahlergebnisses und daraus folgend der unrichtigen Zusammensetzung des Bundestages eine Rechtsverletzung vorliegt, tritt ein weiteres Problem auf. Das BSW hat explizit nicht beantragt, die Wahl für ungültig zu erklären. Nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 Satz 2 WahlPrG können Rechtsverletzungen lediglich als solche festgestellt werden; denn nur wenn die Wahl für ungültig erklärt wird, ist nach Satz 1 festzustellen, ob das Bestandsinteresse des Parlaments das Legitimationsinteresse der Wahl überwiegt und entsprechend, ob die Wahl wiederholt werden muss. Auch hier hilft nur, den Antrag nach dem Willen des BSW auszulegen – vor dem Hintergrund der Vermutung, dass dem BSW nicht bekannt war, dass die Erklärung der Ungültigkeit nicht zwingend eine Neuwahl bedeutet, die das BSW vermutlich nicht wollte.

Kein Rechtsschutzbedürfnis wegen Verletzung der Konfrontationsobliegenheit

Dem Wahleinspruch steht aber nach hier vertretener Auffassung ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis des BSW entgegen, das auf der Verletzung der Konfrontationsobliegenheit beruht. Zwar hat das BSW unmittelbar nach der Schließung der Wahllokale bereits auf in dem Wahleinspruch aufgeführte Anomalien und Ungenauigkeiten öffentlich aufmerksam gemacht, nicht aber bei allen Kreiswahlleitungen eine Nachzählung angeregt.

Die Verletzung der Konfrontationsobliegenheit ist ein aus dem Organstreitverfahren bekanntes ungeschriebenes Zulässigkeitskriterium. Verfassungsgerichte sollen nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG nicht angerufen werden können, wenn es vorher die Möglichkeit gibt, den Klagegegner auf einen Fehler hinzuweisen und ihm so die Möglichkeit gegeben wird, Abhilfe zu schaffen (vgl. BVerfG 2 BvE 6/16).

Das BSW hat es unterlassen, vor Einlegung des Wahleinspruchs ihm aufgefallene Wahlfehler umfassend bei den zuständigen Wahlorganen anzuzeigen, Abhilfe anzuregen und so einen Wahleinspruch zu vermeiden. Auch wenn es kein Recht auf Nachzählung gibt, sieht das BWahlG Nachprüfungsmöglichkeiten vor, zum Beispiel durch den Kreiswahlausschuss nach § 40 S. 2 BWahlG. Der Kreiswahlausschuss kann nicht zu einer Nachzählung verpflichtet werden, eine solche kann bei ihm aber angeregt werden. Das BSW sagt selbst (S. 31), es habe nicht bei allen Kreiswahlausschüssen eine Nachzählung angeregt. Soweit Kreiswahlausschüsse eine Nachzählung abgelehnt haben, wäre dies ein legitimer Gegenstand eines Wahleinspruchs, soweit sich daraus eine Mandatsrelevanz ergeben kann und dies substantiiert vorgetragen wird.

Die Obliegenheitsverletzung wiegt umso schwerer, als dem BSW die mit dem Wahleinspruch benannten Wahlfehler und deren vermuteter größerer Umfang spätestens seit dem 25. Februar 2025 bekannt waren. Zu diesem Zeitpunkt dürfte noch kein Kreiswahlausschuss getagt haben. Das vorläufige Ergebnis der Bundestagswahl 2025 wurde am 24. Februar 2025 um 04.10 Uhr bekannt gegeben. Bereits am 25. Februar 2025 wies Fabio de Masi darauf hin, dass Wählende ihre Stimme dem BSW gegeben hätten, das BSW in der Auswertung des Wahllokals aber mit null Stimmen geführt worden sei. Am 26. Februar 2025 berichtete de Masi, dass inzwischen in rund zehn Prozent des Wahlgebiets insgesamt bereits 600 Stimmen identifiziert worden seien, die auf Auffälligkeiten in einigen Wahllokalen hindeuteten: Dort sei das BSW mit null Stimmen, das Bündnis Deutschland aber mit etlichen Stimmen ausgewiesen worden. Dabei war unklar, ob dies auf Verwechslungen bei der Stimmabgabe oder Übertragungsfehler zurückzuführen war.

Wenn dem BSW aus seiner Sicht bereits zwei Tage nach der Wahl Wahlfehler in diesem Umfang bekannt gewesen sind, hätte es – um einen Wahleinspruch zu vermeiden – zunächst gegenüber allen Kreiswahlausschüssen eine Nachzählung anregen müssen. Dies wäre schneller und effektiver, als den Wahlprüfungsausschuss und ggf. das Bundesverfassungsgericht einzuschalten. Auch wäre es zumutbar, alle Kreiswahlausschüsse per Mail zur Überprüfung der Wahlergebnisse anzuregen, da das BSW nach eigenen Angaben in allen Ländern Landesverbände hat. Dass ein solches Unterfangen nicht gänzlich aussichtslos ist, zeigt sich daran, dass in NRW in allen 64 Wahlkreisen das Ergebnis des BSW überprüft worden sein soll.

Weder in der juristischen Literatur noch in der Rechtsprechung ist die Frage der Konfrontationsobliegenheit bei Wahleinsprüchen bisher als Thema aufgetaucht. Die Konfrontationsobliegenheit kann selbstverständlich auch nur in den Fällen bestehen, in denen vor Feststellung des amtlichen Wahlergebnisses die geltend gemachten Wahlfehler bekannt waren und eine Möglichkeit bestand, auf Abhilfe hinzuwirken. Die Situation ist mit dem Organstreitverfahren insofern vergleichbar, weil auch bei der Wahlprüfung, sofern sie zweistufig aufgebaut ist, kein Rechtsweg durch die Instanzen gegeben ist. Durch eine Konfrontationsobliegenheit könnte vermieden werden, dass der Wahlprüfungsausschuss mit mutmaßlichen Fehlern befasst wird, die offensichtlich waren und daher möglicherweise zuvor hätten beseitigt werden können. Dieses Problem verschärft sich noch mehr, wenn Forderungen nach einer Einstufigkeit des Wahlprüfungsverfahrens nachgekommen wird.

Aber auch demokratietheoretische Gründe sprechen dafür: Die Wahl hat auch eine Legitimationsfunktion. Ohne Konfrontationsobliegenheit, insbesondere bei Nachzählungen, kann eine Partei sich bewusst dafür entscheiden, die ihr bekannten Missstände mit möglicher Mandatsrelevanz nicht gegenüber den Wahlorganen zu rügen und stattdessen einen Wahleinspruch einzulegen. Aufgrund des notwendigerweise länger andauernden Wahlprüfungsprozesses kann dies eine bewusste Strategie sein, um in dieser Zeit die Wahlorgane und das gewählte Parlament sowie dessen Entscheidungen über die gesamte Zeit zu delegitimieren und Zweifel an der Demokratie zu säen.

Unrealistische Substantiierungspflicht

Wird der Wahleinspruch des BSW anders als hier vertreten als zulässig angesehen, stellt sich überhaupt erst die Frage, ob Wahlfehler mit Mandatsrelevanz substantiiert vorgetragen worden sind. Denn damit die Wahlprüfung in der Sache erfolgreich ist und eine Wahl für ungültig erklärt werden kann, muss ein mandatsrelevanter Wahlfehler substantiiert begründet werden. Zudem darf das Bestandsinteresse des Parlaments nicht die Legitimationsfunktion der Wahl überwiegen. Sollte eine Neuauszählung mandatsrelevante Fehler offenbaren, müsste auf den geringstmöglichen Eingriff zurückgegriffen werden: Dies dürfte in dem Fall ein „Mandatstausch“ – also eine (teilweise) Neubesetzung der Bundestagsmandate ohne Neuwahl – sein. Über die Mandatsrelevanz soll an dieser Stelle jedoch nicht weiter geschrieben werden, da dies ohne Nachzählung Spekulation bleiben muss.

Die Anforderungen an die Substantiierung von Wahlfehlern dürfen nicht zu hoch angesetzt werden; andernfalls läuft das Wahlprüfungsverfahren leer. Das BVerfG hat in der Entscheidung zur Wiederholungswahl Berlin festgehalten (Rn. 106), dass der Bundestag „ausgehend von einem hinreichend substantiierten Sachvortrag und beschränkt auf den Einspruchsgegenstand von Amts wegen ermitteln [muss]“, ob der behauptete Wahlfehler vorliegt. Unzweifelhafte Wahlfehler stellen falsche Zuordnungen und fälschlicherweise als ungültig eingeordnete Stimmzettel dar, soweit dies nicht bereits durch eine Korrektur von vorläufigem und amtlichem Ergebnis behoben wurde.

An dieser Stelle schließt sich der Kreis. Obwohl die Nachzählung selbst kein tauglicher Gegenstand eines Wahleinspruchs ist, kann daraus nicht geschlossen werden, dass sie im gesamten Verfahren der Wahlprüfung ausgeschlossen ist. Sie kann ein Mittel zur Sachverhaltsaufklärung im Rahmen eines substantiierten Wahleinspruchs sein, der sich darauf beruft, dass durch eine fehlerhafte Feststellung des Wahlergebnisses und einer sich daraus ergebenden fehlerhaften Zusammensetzung des Bundestages eine mandatsrelevante Rechtsverletzung vorliegt, weshalb die Wahl ungültig ist. Genau dies hätte das BSW – wie oben gezeigt – beantragen müssen.

Damit ein Einspruch als substantiiert eingeordnet werden kann, verlangt das BVerfG jedenfalls (Rn. 235) mehr als die „nur theoretische Möglichkeit eines Kausalzusammenhangs zwischen der geltend gemachten Rechtsverletzung und dem Ergebnis der angefochtenen Wahl“. Das BSW fährt im Grunde zwei Argumentationslinien: Das erste Argument kann auf den ersten Blick überzeugen (S. 17): Dem BSW seien auf Grund von Vertauschungen keine oder auffällig wenige Stimmen zugeordnet worden, ihre Stimmen seien neben dem Bündnis Deutschland auch BüSo, MLPD oder Werteunion gutgeschrieben worden. Es wird aber nicht vorgetragen, wie es zu einer Verwechslung der Stimmen für das BSW bei der Auszählung mit Stimmen für BüSo, MLPD oder Werteunion gekommen sein soll. Eine direkte Nachbarschaft auf dem Wahlzettel wird lediglich für das Bündnis Deutschland mit Ausnahme Saarland und Berlin vorgetragen (S. 19). In Bayern soll die MLPD unmittelbar über dem BSW gestanden haben (S. 28). Dies ist aber unzutreffend: Über dem BSW stand das Bündnis Deutschland und darüber die MLPD.

Das zweite wesentliche Argument des BSW ist (S. 32), dass sich bei der Stichprobe von 50 Wahlbezirken, in denen eine Nachzählung stattgefunden hat, in 9 von 50 Wahlbezirken die Stimmenverteilung in Höhe von insgesamt 15 Stimmen zugunsten des BSW verändert hätte. Dies kann zunächst nicht widerlegt werden. Das BSW rechnet diese 15 Stimmen in 50 Wahlbezirken auf 95.109 Wahlurnen hoch und kommt so auf zusätzliche 28.533 Stimmen für sich. Soweit Nachzählungen und Korrekturen erfolgt sind, müssten allerdings die entsprechenden Wahlbezirke aus der Rechnung herausgenommen werden. Zudem sollen 40 der 50 neu ausgezählten Wahlbezirke in Berlin gelegen haben (S. 38), was eine einfache Hochrechnung nicht ganz so einfach macht, da die Auswahl der Wahlbezirke nicht repräsentativ ist.

Es ist dennoch nicht überzeugend, den Wahleinspruch als nicht unsubstantiiert einzustufen. Das verkennt der Wahlprüfungsausschuss, wenn er im Hinblick auf den Vortrag des BSW formuliert (S. 32), dass „aufgrund eines allgemein bestehenden Risikos von Zählfehlern ein ‚Recht auf Neuauszählung‘ im Wahlprüfungsverfahren“ nicht begründet werden könne. Das ist, wie dargelegt, zutreffend, aber dem BSW ging es ja gerade nicht um das Recht auf Nachzählung, auch wenn das in seinem Antrag stand. Es ging ihm um die Feststellung des unrichtigen Wahlergebnisses. Dazu äußert sich der Wahlprüfungsausschuss aber nicht, sondern flüchtet sich in eine Einzelfallbetrachtung oder verweist darauf, statistische Auffälligkeiten könnten für sich genommen noch keine Bedenken gegen die Ordnungsmäßigkeit des Wahlgeschäfts begründen (S. 38). Hinsichtlich der vom BSW vorgetragenen Anomalien wird eine Substantiierung schlichtweg verneint (S. 44). So heißt es in der Beschlussempfehlung: „Ohne die Darlegung konkreter Geschehnisse in bestimmten Wahlbezirken, aus denen sich etwa die Nichtberücksichtigung von Stimmen einzelner Wähler oder die Missachtung der Verfahrensvorschriften im Einzelfall ergeben würde, besteht schon kein überprüfbarer Sachverhalt, dem der Wahlprüfungsausschuss mit weiteren Ermittlungen nachgehen könnte.“ Dies übersieht nicht nur, dass durchaus einzelne Geschehnisse dargestellt werden. Angesichts dessen, dass den Antragstellern im Wahlprüfungsverfahren kein Akteneinsichtsrecht zusteht, wird es dadurch außerdem unmöglich, die Bedeutung für das Mandat nachzuweisen. Es ist schlichtweg unrealistisch, für die hier nötigen Stimmen konkrete Geschehnisse aufzuführen, die die Mandatsrelevanz belegen können. Der Wahlprüfungsausschuss setzt für den – hier als unzulässig angesehenen – Wahleinspruch die Substantiierungspflicht derart hoch, dass das Instrument des Einspruchs praktisch wertlos wird und das Beweismittel der Nachzählung fast ausgeschlossen ist.

Fazit

Sowohl der Wahleinspruch des BSW als auch die Beschlussempfehlung des Wahlprüfungsausschusses sind kritikwürdig. Der Wahlprüfungsausschuss verlangt übermäßig strenge Nachweise zur Substantiierung des Wahleinspruchs. Und auch wenn der sich selbst widersprechende Einspruch des BSW durch Auslegung gerettet werden könnte, hat das BSW gegen die Konfrontationsobliegenheit verstoßen, wodurch sein Einspruch unzulässig ist. Der Fall legt jedoch eine Rechtsschutzlücke offen, die dringend geschlossen werden müsste: Der Gesetzgeber muss einen gesetzlichen Anspruch auf Neuzählung schaffen.

Redaktionelle Notiz: Der in einer früheren Fassung dieses Textes verwendete Begriff der „Wahlprüfungsbeschwerde” ist nachträglich durch den Begriff „Wahleinspruch“ ersetzt worden.


SUGGESTED CITATION  Wawzyniak, Halina: An der Sache vorbei: Zur Entscheidung des Wahlprüfungsausschusses in Sachen BSW, VerfBlog, 2025/12/02, https://verfassungsblog.de/bsw-wahlprufung-bundestagswahl/, DOI: 10.17176/20251202-172014-0.

6 Comments

  1. Fabio De Masi Wed 3 Dec 2025 at 13:34 - Reply

    Der Beitrag enthält neben richtigen Feststellungen zur überspannten Substantivierung einige unrichtige Feststellungen. Ich bitte um Korrektur.

    1) Es wurde bereits in diesbzgl. Organstreitverfahren vom BSW mitgeteilt, dass alle Landeswahlleitungen und alle Kreiswahlleitungen über die vom BSW identifizierten Unregelmäßigkeiten informiert wurden. Eine im Beitrag gerügte Verletzung der Konfrontationsobliegenheit liegt daher nicht vor. Bis heute existiert übrigens keine Übersicht darüber, wie und ob den Meldungen nachgegangen wurde oder eben – das ist zu befürchten – gerade nicht.

    Das Problem war vielmehr, wie auch im Wahleinspruch dargestellt wird, dass die zur Erkennung von Anomalien erforderlichen Daten für die einzelnen Wahllokale (das sind die Wahlbezirke, nicht Wahlkreise) von den Wahlbehörden häufig erst nach Tagung der Kreiswahlausschüsse zur Verfügung gestellt wurden. Teilweise wurden diese vom BSW auf den Homepages der Gemeinden hilfsweise beschafft, sofern dies möglich war. Es besteht laut den Wahlbehörden kein Anspruch auf die Daten des vorläufigen Wahlergebnisses auf Ebene der einzelnen Wahllokale. So hieß es bei der Bundeswahlleiterin zB

    „Die vorläufigen Ergebnisse der Bundestagswahl 2025 für den Bund, die Länder und die einzelnen Wahlkreise sowie die vorläufig Gewählten in den Wahlkreisen und in den Ländern mit der Zahl der gewonnenen Landeslistensitze je Partei können im Internetangebot der Bundeswahlleiterin abgerufen werden.“

    Die Daten der Wahlbezirke (nur hier lassen sich Anomalien erkennen) lagen häufig nur aggregiert für die Wahlkreise vor, teilweise konnte man sie auf den Homepages der Gemeinden finden (dort änderten sich aber zuweilen die Daten ohne Erläuterung, etwa weil womöglich nochmal nachgezählt wurde). Wir haben also alles getan was in unserer Macht stand, bekannte Fehler zeitnah zu rügen. Nicht immer wollten aber Kreiswahlleiter  tätig werden und teilweise war es aufgrund der Datenpolitik auch nicht mehr möglich. Dies ist Bestandteil des Wahleinspruchs.

    Die Konfrontationsobliegenheit greift daher nur bedingt:

    Wichtige Urteile des BVerfG zur Konfrontationsobliegenheit haben festgestellt:

    •  BVerfGE 99, 1 (2000): Wer am Wahltag erkennbare Unregelmäßigkeiten (z. B. offene Urne) nicht sofort rügt, verwirkt sein Rügerecht endgültig.

    •  BVerfG, 2 BVerfG 150/11 (Berliner Wahlchaos 2021): Bei systemischen organisatorischen Pannen (lange Schlangen, fehlende Stimmzettel, vorzeitige Schließung) war die Konfrontationsobliegenheit größtenteils nicht anwendbar, weil viele Wähler gar keine reale Möglichkeit hatten, den Fehler „unverzüglich“ zu rügen.

    •  BVerfG, 2 BvC 5/23 (2024): Bei rein rechnerischen oder protokollarischen Fehlern in der Auszählung nach Schließung des Wahllokals greift die Konfrontationsobliegenheit regelmäßig nicht, weil der normale Wähler keinen Einblick mehr hat.

    Alles, was für den Wähler objektiv nicht erkennbar oder nicht beanstandbar war, kann auch noch im Nachhinein gerügt werden. Die Konfrontationsobliegenheit dient also dazu, unseriöse oder nachträglich erfundene Wahlfehlerbeschwerden auszuschließen und gleichzeitig echte, versteckte Fehler nicht zu blockieren.

    Wo wir sachlich durch Datenpolitik gehindert waren Zählfehler vor der Tagung der Kreiswahlausschüsse festzustellen, kann uns dies kaum angelastet werden.

    2) Die Autorin behauptet ferner, dass die Ansprache der Kreiswahlleitungen (die wie dargestellt erfolgt ist), einfacher gewesen als ein Wahleinspruchsverfahren beim Bundestag. Dies ist auch deshalb nicht der Fall, weil, wie die Autorin selber feststellt, solche Schreiben rechtlich maximal als Anregung gegenüber den Kreiswahlleitern auszulegen sind, weil ein Rechtsanspruch (auf Basis des einfachen Rechts) gegenüber den Kreiswahlleitern (und auch gegenüber der Bundeswahlleitung und den Landeswahlleitern) nicht besteht. Das hunderte von Kreiswahlleitungen auf Basis einer solchen bloßen Anregung dieser jemals nachkommen würden, ist faktisch, wie man gerade in unserem Fall sieht, aber ausgeschlossen. Die Landeswahlleiterin NRW hatte in Bezug auf sehr extreme Anomalien im Verhältnis zur Kleinpartei Bündnis Deutschland 64 Kreiswahlleiter (rechtlich unverbindlich) gebeten, ein besonderes Augenmerk darauf zu richten. Die Landeswahlleiter in Bayern und NRW sahen dafür hingegen keine Notwendigkeit.

    3) Der Beitrag spricht ferner von Wahlprüfbeschwerden, diese liegen aber noch gar nicht vor. Wir befinden uns aktuell noch in der Phase des Wahleinspruchs.

    • Halina Wawzyniak Wed 3 Dec 2025 at 16:42 - Reply

      1) Im Beitrag wird auf den Schriftsatz des BSW verwiesen, in dem es heißt (S. 31): “Das BSW hat auch alle Kreiswahl- und Landeswahlleiter direkt angeschrieben und Auskunft darüber erbeten, in welchen Wahlbezirken eine komplette Nachzählung stattgefunden hat.”. Eine Information ist eine Information, aber keine Anregung zur Nachzählung, deren Ablehnung eine angriffsfähiger Gegenstand wäre. Auf die fehlerhafte Anregung an alle Kreiswahlleiter eine Nachzählung vorzunehmen bezieht sich die hier vertretene Verletzung der Konfrontationsobliegenheit. Dies zum Ausgangspunkt genommen bestätigt BVerfGE 99, 1 (2000) die Verletzung der Konfrontationsobliegenheit. Übersetzt auf die Wahlprüfungsbeschwerde lautet das Zitat: Wer vor der Tagung des Kreiswahlausschusses Unregelmäßgikeiten bei der Feststellung des Wahlergebnisses nicht durch Anregung einer Nachzählung rügt, kann diese Unregelmäßigkeiten nicht mit einer Wahlprüfungsbeschwerde geltend machen. Die Entscheidung BVerfG, 2 BVerfG 150/11 und BVerfG, 2 BvC 5/23 (2024) sind nicht einschlägig, es wurde in den ersten Tagen auf die Unregelmäßigkeiten durch das BSW hingewiesen. Es war zeitlich möglich eine Nachzählung anzuregen und der “Einblick” in die Unregelmäßigkeiten wurde öffentlich kommuniziert. Insofern ist zutreffen, wenn geschrieben wird:
      “Alles, was für den Wähler objektiv nicht erkennbar oder nicht beanstandbar war, kann auch noch im Nachhinein gerügt werden.” Der beschriebene Sachverhalt ist aber nicht gegeben.

      2) An keiner Stelle wird behauptet, die Anregung einer Nachzählung wäre erfolgversprechender. Wissend, dass der Kreiswahlausschuss nicht zu einer Nachzählung verpflichtet werden kann wurde im Beitrag das Wort “effektiver” verwendet. “Effektiver” meint etwas anderes als “einfacher” und stellt ersichtlich nicht auf die Erfolgsaussicht ab, sondern auf die abstrakte Abhilfemöglichkeit. Die ist durch eine Anregung -bessser durch ein zu verankerndes Recht auf- Nachzählung selbstverständlich effektiver als ein langwieriges Wahlprüfungsverfahren. Die Landeswahlleitungen dürften zudem die falschen Adressaten gewesen sein.

      3) Richtig ist, dass die Wahlprüfungsbeschwerden noch nicht vorliegen, sondern lediglich ein Wahleinspruch. Die öffentliche Verkündung wegen der Beschlussempfehlung vor das BVerfG zu ziehen, so dass aus dem Wahleinspruch eine Wahlprüfungsbeschwerde wird, wurde antizipiert.

      • Fabio De Masi Thu 4 Dec 2025 at 13:28 - Reply

        Der Einwand ist nicht stichhaltig. Das zitierte Schreiben ist ein anderer Sachverhalt. Kreiswahlleiter wurden überall wo bekannt auf Unregelmäßigkeiten hingewiesen und es wurde um eine Prüfung gebeten (teilweise betraf dies auch Schnellmeldungen ohne Nachzählung).

        Wir haben ZUSÄTZLICH von allen 299 Kreiswahlleitern Informationen über erfolgte Nachzählungen angefordert. Das ist kein Widerspruch.

        Der Beitrag ist daher sachlich falsch und sollte im Sinne der wissenschaftlichen Redlichkeit korrigiert werden.

        • Halina Wawzyniak Tue 9 Dec 2025 at 12:31 - Reply

          Du bestätigst mit jedem
          Beitrag, dass gerade keine flächendeckende Nachzählungsanregung bei allen Kreiswahlausschüssen stattgefunden hat.

        • Halina Wawzyniak Wed 10 Dec 2025 at 10:01 - Reply

          Ich bestreite doch gar nicht, dass “überall wo bekannt” auf Unregelmäßigkeiten hingewiesen und um eine Prüfung gebeten wurde. Ich bestreite auch nicht, dass zusätzlich von allen 299 Kreiswahlleitern Informationen über erfolgte Nachzählungen angefordert wurden.
          Mein Argument ist, dass dies für die Konfrontationsobliegenheit nicht ausreichend ist. Dafür hätte bei allen Kreiswahlausschüssen eine Nachzählung angeregt werden müssen, weil im Wahleinspruch nicht etwas gefordert werden kann (komplette Nachzählung), was nicht vorher bei den Kreiswahlausschüssen in gleichem Umfang angeregt worden ist. Die Auffassung kann als unzutreffend bezeichnet werden, gern mit juristischen Argumenten, aber der Fakt der fehlenden Nachzählungsanregung bei allen Kreiswahlausschüssen ist ein Fakt.

  2. Peter Camenzind Thu 4 Dec 2025 at 01:50 - Reply

    Je länger ein Wahlergebnis Bestand hat und je geringer die vorgebrachten Unregelmässigkeiten im Stimmengewicht, desto größer wahrscheinlich das Schutzinteresse am Bestand des Wahlergebnisses, selbst wenn es um die 5-Prozent-Grenze für eine Partei geht.

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