Das Kartellrecht im „Spritpreis-Wahnsinn“

Zu den vielen ungewöhnlichen Äußerungen, die in den letzten Monaten von Politikerinnen und Politikern der Grünen zu hören waren, gehört auch die Forderung des Bundeswirtschaftsministers Habeck, es gelte zur „Uridee der sozialen Marktwirtschaft“ zurückzukehren und das Kartellrecht „mit Klauen und Zähnen“ auszustatten. Anlass dieser Forderung ist die aktuelle Phase des periodisch aufwallenden Furors über den „Spritpreis-Wahnsinn“.

Am 1. Juni trat bekanntlich der von der Bundesregierung als Entlastung der Bevölkerung von hohen Energiekosten gedachte, auf drei Monate befristete Tankrabatt in Kraft. Hierbei handelt es sich nicht um einen direkten, vom Staat übernommenen Abzug auf jeder individuellen Tankrechnung, sondern um eine Reduzierung der bei den Raffinerien erhobenen Energiesteuer, die inklusive Mehrwertsteuer immerhin 35,2 Cent/Liter bei Benzin und 16,7 Cent/Liter bei Diesel ausmacht. Weil diese Steuersenkung die Kundinnen und Kunden nur erreicht, wenn die Mineralölkonzerne sie über die von ihnen beherrschte Wertschöpfungskette weiterreichen (wozu sie rechtlich nicht verpflichtet sind), war das Misstrauen von vornherein groß.

Was dann in der Zeit ab dem 1. Juni tatsächlich passierte, ist Ansichtssache. Aufgrund der akribischen Erfassung aller Tankstellenpreise durch die Transparenzstelle des Bundeskartellamts wissen wir jedenfalls, dass am 1. Juni (als viele Tankstellen womöglich noch gar nicht von den Raffinerien mit steuerbegünstigtem Sprit beliefert worden waren) die Preise für Benzin (E5) um ca. 27 Cent und für Diesel um ca. 11 Cent sanken, aber im Lauf des ersten Junidrittels wieder um 6-8 Cent zulegten. Hatten die Ölmultis also die ohnehin nicht vollständige Weitergabe des Tankrabatts schon nach wenigen Tagen zumindest teilweise wieder einkassiert? Hiergegen spricht, dass in Frankreich, wo wohl nicht unähnliche Bedingungen herrschen, ohne Steuersenkung am 1. Juni während der folgenden zehn Tage noch stärkere Preissteigerungen eintraten. Vergleicht man die Differenzen, kann man durchaus zu dem Schluss kommen, dass der Tankrabatt für Benzin im ersten Junidrittel zu 100% und für Diesel zu 85% weitergegeben wurde. Das heißt aber nicht unbedingt, dass alles in bester Ordnung ist. Vergleicht man die zeitliche Entwicklung der Preise in vertikaler Richtung vom Rohöl über die Raffinerien bis hin zu den Tankstellen, fällt ein jüngst deutlich zunehmender Abstand zwischen den Rohölpreisen auf der einen und den Raffinerieabgabe- sowie den Tankstellenpreisen auf der anderen Seite auf. Hierfür könnten Wettbewerbsprobleme auf der Raffinerieebene ursächlich sein, vielleicht aber auch kartellrechtlich harmlose Kosten- und Marktfaktoren. Man sieht: Das Bundeskartellamt, das sich – nicht zum ersten Mal – einen Reim auf das Preissetzungsverhalten der Mineralölkonzerne machen muss, hat es nicht leicht.

Die Politik dagegen schon: Hier zählt unabhängig vom realen Preiseffekt, dass der Rabatt nicht in den Köpfen der Menschen angekommen ist. Wer, wie der Wirtschaftsminister, ohnehin nicht am Tankrabatt hängt, der ihm von der FDP aufgenötigt wurde und in der Tat weder ökologisch sinnvoll noch sozial fair ist, kann sich die aufgebrachte Stimmung über die „Benzinpreis-Abzocke“ zunutze machen, um zu ganz anderen Regelungsufern aufzubrechen. Am liebsten wäre ihm und vielen anderen eine Abschöpfung kriegs- und krisenbedingter windfall profits durch eine Übergewinnsteuer, die jetzt sogar das chronisch wirtschaftsliberale UK und das derzeit ökonomisch satisfaktionsfähig regierte Italien eingeführt haben. Aber auch hier ist die FDP wieder im Weg. Vor diesem Hintergrund ist es politisch gut nachvollziehbar, wenn der Wirtschaftsminister dem lästigen Koalitionspartner ein Angebot macht, das dieser nicht ablehnen kann: eine mit knallhartem ordnungspolitischen Aufschlag servierte Verschärfung des kartellrechtlichen Wettbewerbsschutzes. Anders als beim Tankrabatt geht es hier nicht um eine sektorspezifische Maßnahme, sondern um marktübergreifende Regeln im GWB.

Auf den Spuren Rainer Brüderles: Die missbrauchsunabhängige Entflechtung

Der erste Schwerpunkt der bisher nur skizzenhaft bekannten GWB-Novelle treibt die Aneignung liberalen Gedankenguts mit dem Vorschlag einer von missbräuchlichem Verhalten unabhängigen Entflechtung marktbeherrschender Unternehmen auf die Spitze, denn hierbei handelt es sich um ein Lieblingsprojekt des früheren FDP-Wirtschaftsministers Rainer Brüderle, der mit dessen Einführung 2010 gescheitert war.

Hintergrund ist eine seit Jahrzehnten diskutierte Lücke im deutschen und im europäischen Kartellrecht. Das kartellrechtliche Instrumentarium enthält auf beiden Ebenen zwar eine Fusionskontrolle, die den „künstlichen“ Aufbau marktbeherrschender Stellungen durch Unternehmenszusammenschlüsse verhindert. Wachsen Unternehmen aber (wie in der jüngeren Vergangenheit etwa Google und Facebook) aufgrund ihres wirtschaftlichen Erfolgs auf „natürlichem“ Weg in marktbeherrschende Stellungen hinein, können sie in Deutschland und in der EU – anders als in den USA und im UK – nicht kartellrechtlich daran gehindert und notfalls zerschlagen werden. Anstatt die marktbeherrschende Stellung selbst anzugreifen, verbieten das deutsche und das europäische Recht nur missbräuchliches Verhalten der marktbeherrschenden Unternehmen. Theoretisch kann als Sanktion für missbräuchliches Verhalten zwar die Entflechtung eines solchen Unternehmens angeordnet werden. Aber dazu müsste ihm ein hinreichend schweres missbräuchliches Verhalten erst einmal nachgewiesen werden. Das ist bisher nicht vorgekommen. Überhaupt gelingt die Anwendung dieser Verbote durch die Kartellbehörden, wie man bei Google und Facebook sieht, mehr schlecht als recht. Weil, wenn überhaupt, alles viel zu langsam geht, bieten seit dem letzten Jahr eine Neuregelung im GWB und auf Unionsebene ganz aktuell der Digital Markets Act dem Bundeskartellamt und der EU-Kommission effektivere Möglichkeiten, die digitalen Gatekeeper in die Schranken zu weisen. Aber abgesehen davon, dass diese Regelungen auf sehr wenige Unternehmen beschränkt sind und Dinosaurier der Old Economy wie die Mineralölkonzerne überhaupt nicht betreffen, schaffen sie wiederum nur eine Verhaltenskontrolle und tasten nicht die marktbeherrschende Stellung als solche an.

Warum also nicht das Übel bei der Wurzel packen und den Kartellbehörden ein Instrument geben, mit dem sie marktbeherrschende Unternehmen wenigstens dann, wenn alle anderen Mittel versagen, zerlegen können, und zwar unabhängig davon, ob diese mit ihrer Marktmacht nachweislich Verbotenes angestellt haben? Das ist sicher eine Idee, auf die sich in Ehren ergraute Ordoliberale, modische Antitrust Hipster und habituelle Kapitalismuskritiker:innen einigen könnten. Trotzdem glaube ich, dass es sich um eine schlechte Idee handelt. Der Grund dafür hat nichts mit einem möglicherweisen hypertrophen Verständnis des Eigentumsgrundrechts zu tun, das in der Vergangenheit immer wieder als Drohkulisse aufgebaut wurde, wenn über die Einführung der Entflechtung diskutiert wurde. Meine Sorge ist vielmehr der Backlash nach dem absehbaren Scheitern der Reform. Jedenfalls ein nur im deutschen Kartellecht verankertes Entflechtungsinstrument wird ziemlich sicher niemals erfolgreich angewendet werden und Symbolgesetzgebung bleiben. Das sollte man nicht achselzuckend hinnehmen: Wer jetzt auf einer populistischen Welle reitend die Entflechtung in das GWB einführt, setzt die Reputation des Bundeskartellamts und der Gerichte aufs Spiel, die sich höchstwahrscheinlich redlich, aber erfolglos mit diesem Instrument herumplagen werden, dabei jedoch in derselben Öffentlichkeit, die jetzt unbesehen an die „Tank-Abzocke“ glaubt, als unfähig oder durch Wirtschaftsinteressen korrumpiert erscheinen.

Dass völlig überzogene Erwartungen mit der GWB-Novelle geweckt werden, zeigt ein privater Tweet des zuständigen Abteilungsleiters im Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK): „Damit der #Tankrabatt weitergegeben wird, oder gehandelt werden kann, wenn nicht – also kein #TankrabattFuerNichts – , haben wir uns im @BMWK ein bisschen was ausgedacht,“ lobte sich Philipp Steinberg, noch bevor sein Minister das schon an den Spiegel geleakte Reformkonzept vorstellen konnte. „Echt jetzt???“, möchte man den Minsterialdirektor im gleichen Stil zurückfragen. Mit der Weitergabe des Tankrabatts selbst wird die GWB-Novelle schon deshalb nichts mehr zu tun haben, weil zwischen ihrer Ankündigung und ihrer Anwendung noch die Kleinigkeit eines Gesetzgebungsverfahrens, eines Verwaltungsverfahrens beim Bundeskartellamt und, wie man die störrischen Ölmultis kennt, einer langwierigen gerichtlichen Auseinandersetzung liegt. Die offizielle Mitteilung des BMWK ist da schon vorsichtiger: „Eine solche Verschärfung des Wettbewerbsrechts kann zwar nicht kurzfristig in der aktuellen Situation wirken, aber dem Staat die nötige Stärke geben, zukünftig besser einzugreifen.“ Aber auch das ist nicht vorsichtig genug, was die Entflechtung betrifft. Unter den Gründen, aus denen es höchstwahrscheinlich auch künftig nie zu einer Entflechtung der Mineralölbranche kommen wird, erscheinen mir drei besonders bedenkenswert:

• Niemand weiß zu sagen, wie eine Entflechtung der Mineralölindustrie aussehen soll, die zu nachhaltig günstigeren Preisen führt. Das Bundeskartellamt müsste sich wohl in einem heroischen Kampf alle fünf Konzerne zugleich vornehmen, die, wie es schon 2011 festgestellt hat, auf den Kraftstoffmärkten kollektiv marktbeherrschend sind. Aber in wie viele Teile und auf welchen Wertschöpfungsstufen müssten diese Unternehmen zerlegt werden, damit sie keine überkompetitiven Gewinne mehr erzielen? Ihnen die Tankstellen wegzunehmen (die im Fall des Tankstellennetzes „Esso“ vom früheren Inhaber ExxonMobil ohnehin schon verkauft wurden), hat wenig Sinn, wenn, wie das Bundeskartellamt vermutet, das Problem bei den Raffinerien liegt. Neue Eigentumsstrukturen bei den Raffinerien ändern für sich genommen aber auch nichts an deren Machtposition gegenüber den Tankstellen. Ganz gleich wem beispielsweise die schlagzeilenträchtige Raffinerie in Schwedt künftig gehört: In Berlin und Brandenburg wird es auch nach einem Gesellschafterwechsel weiter nur Sprit aus dieser Raffinerie an fast allen Tankstellen geben.
• Alle fünf Unternehmen, die von einer Entflechtung potentiell betroffen sind, werden von Muttergesellschaften geführt, die ihren Sitz im Ausland haben, nämlich zwei jeweils in den USA und im UK und eines in Frankreich. Ohne kleinlich auf völker- und (im Falle Frankreichs) unionsrechtlichen Bedenken herumzureiten, wird man sich jedenfalls auf enorme Konflikte mit diesen Staaten gefasst machen müssen, wenn aus Deutschland der Versuch unternommen wird, sie zu enteignen. Wohl nicht zufällig ist die kartellrechtliche Entflechtung ausländischer Unternehmen soweit ersichtlich noch nirgendwo (selbst nicht von den jurisdiktionell wenig rücksichtsvollen USA) versucht worden.
• Selbst wenn eine Entflechtung Erfolg hätte, ließe sie sich dadurch ungeschehen machen, dass das betroffene Unternehmen die abgespaltenen Unternehmensteile einfach zurückkauft. Eine gut gemachte Entflechtungsregelung enthält zwar ein Rückerwerbsverbot, aber ein solches Verbot im GWB liefe ins Leere, wenn der Rückerwerb ein Zusammenschluss ist, der unter die europäische Fusionskontrollverordnung fällt (das dürfte bei den Mineralöl-Oligopolisten praktisch immer der Fall sein), denn nationales Kartellrecht ist im Anwendungsbereich der EU-Fusionskontrolle ausgeschlossen.¹⁾ Nach Anmeldung durch die beteiligten Unternehmen wäre dann exklusiv von der EU-Kommission zu prüfen, ob der Rückerwerb wettbewerbsschädlich ist. Schon aufgrund der unionsweiten Perspektive der Kommission, aber natürlich auch aus politischen Gründen (man stelle sich eine Entflechtung des französischen Ölkonzerns Total vor) ist es gut möglich, dass die Kommission durch eine Freigabe wieder zusammenwachsen lässt, was das Bundeskartellamt zuvor mühsam getrennt hat. Dann wäre die ganze Mühe umsonst. Ein nationaler Alleingang bei der Entflechtung hätte schon aus diesem Grund keinen Sinn.

Die kartellrechtliche Gewinnabschöpfung: Kein Ersatz für eine Übergewinnsteuer

Der Wirtschaftsminister hat allerdings noch einen zweiten Pfeil im Köcher: die Gewinnabschöpfung durch das Bundeskartellamt. Dieses Instrument gibt es zwar schon seit mehr als 40 Jahren im GWB, doch blieb es bisher ungenutzt, denn seine Anwendung setzt voraus, dass das Bundeskartellamt den betroffenen Unternehmen einen schuldhaften Kartellverstoß nachweist und zusätzlich den dadurch erlangten wirtschaftlichen Vorteil berechnet. Da auf den Kraftstoffmärkten bisher kein Kartellverstoß festgestellt werden konnte, hatte das Bundeskartellamt nie eine Gelegenheit, die Gewinnabschöpfung gegenüber Mineralölunternehmen anzuordnen. Die Reform soll diese hohen Hürden nun senken. Auch wenn noch keine Details darüber mitgeteilt worden sind, wie dies geschehen soll, lässt sich darüber mutmaßen: Weil das Problem auf den Kraftstoffmärkten im Nachweis eines kartellrechtswidrigen Verhaltens besteht, bekommt die Gewinnabschöpfung auf diesen Märkten nur dann „Klauen und Zähne“, wenn es ausreicht, dass das Bundeskartellamt das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung des 5er-Oligopols nachweist. Mit der Gewinnabschöpfung adressiert würde dann der Umstand, dass diese Unternehmen aufgrund ihrer Machtstellung höhere Preise erzielen als in einer hypothetischen Situation funktionierenden Wettbewerbs. Weil die Differenz zwischen dem tatsächlichen Oligopolpreis und dem hypothetischen Wettbewerbspreis sehr schwer zu ermitteln ist, müsste der Gesetzgeber zudem durch gesetzliche Vermutungen oder Pauschalierungen auf der Rechtsfolgenseite für Erleichterung sorgen. Dass Unternehmen dann Gewinne abgeben müssen, obwohl sie nichts Verbotenes getan haben, stört manche, mich jedoch weniger: Der Abschöpfung der Oligopolrente liegt ja die Wertung zugrunde, dass der Gesetzgeber die kollektive Marktmacht der Oligopolisten an sich missbilligt und nur wegen der damit verbundenen Schwierigkeiten von einer Entflechtung absieht. Es ist deshalb durchaus nachvollziehbar, die Unternehmen, denen das Kartellrecht diese Machtstellung belässt, wenigstens nicht daran verdienen zu lassen.

Die Frage ist aber: Was hat das überhaupt mit der von Herrn Habeck beschworenen „Uridee der sozialen Marktwirtschaft“ zu tun? Die von einem Fehlverhalten unabhängige, allein an die Marktmacht anknüpfende Abschöpfung von „Machtprämien“ in Gestalt von Monopol- oder Oligopolrenten kommt sicher unserem Bedürfnis nach Fairness entgegen. Zugleich droht sie aber auch die vermachtete Marktstruktur, die wir doch eigentlich ablehnen, zu verfestigen. Unternehmen, die neu auf den Markt eintreten und den eingesessenen Anbietern Konkurrenz machen könnten, verlören unter dem Eindruck der behördlichen Gewinnabschöpfung ihr Interesse am Marktzutritt. Die vorhandenen Marktteilnehmer würden sich mit dem Status quo einrichten und schwerlich Anstrengungen machen, etwa durch bessere Leistungen ihren Konkurrenten Marktanteile abzujagen, weil sie ja doch nur befürchten müssten, dass ihnen der dadurch erwirtschaftete Zugewinn abgenommen wird. Wer mit Hilfe der Gewinnabschöpfung an den gewiss misslichen Symptomen von Marktmacht herumdoktert, kuriert daher nicht den ursächlichen Wettbewerbsdefekt, sondern verschlimmert ihn.

Aber – „a rose by any other name would smell as sweet” – man wird den Eindruck nicht los, dass mit der Gewinnabschöpfung in Wahrheit gar kein Wettbewerbsschutz betrieben, sondern die Übergewinnsteuer unter anderem Namen in das Kartellrecht hineingeschmuggelt werden soll. Die Übergewinnsteuer reagiert nicht auf vermachtete Märkte, sondern auf exogene Schocks wie Kriege und Katastrophen und zielt auf die Abschöpfung dadurch bedingter windfall profits. Vereinfacht gesagt: Kriege und Katastrophen sollen sich nicht lohnen. So einleuchtend diese Maxime sein mag, so wenig hat sie doch mit dem Wettbewerbsschutz zu tun. Weder sind „Kriegsgewinnler“ immer nur marktmächtige Unternehmen (man denke an die obskuren Maskenhändler in der Pandemie) noch werden marktmachtbedingte Gewinne nur im Angesicht von Kriegen und Katastrophen erzielt (das Oligopolproblem auf den Kraftstoffmärkten ist ja ein dauerhaftes und nicht erst durch den Ukraine-Krieg entstanden). Überschneidungen in den Anwendungsbereichen einer Übergewinnsteuer und einer Gewinnabschöpfung mögen auf Märkten wie denjenigen für Benzin und Diesel zwar vorkommen, sind letztlich aber zufällig.

Vor diesem Hintergrund kann es einem, sollte dieses Vorhaben Gesetz werden, nicht nur um den Wettbewerbsschutz, sondern auch um das Anliegen der Übergewinnsteuer leidtun: Vom Wirtschaftsminister durch die Hintertür des Kartellrechts in das deutsche Recht eingeführt, wäre sie mit ihrer Anknüpfung an Wettbewerbsstörungen auf einzelnen Märkten so entstellt, dass sie ihren eigentlichen Zweck nicht erfüllen könnte, Folgen der makroökonomischen Schieflage zu beheben, in die uns Kriege und Katastrophen bringen. Das ist bedauerlich: In einer Wirtschaftsordnung, in der der Staat den Unternehmen zunehmend die spezifischen Risiken dieser Ereignisse abnimmt, spricht manches dafür, den Staat auch an den dadurch bedingten unternehmerischen Chancen partizipieren zu lassen. Auch wer überhaupt nicht am Kartellrecht, sondern nur daran interessiert ist, dieser Idee zum Erfolg zu verhelfen, kann die geplante GWB-Reform nicht begrüßen.