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24 September 2013

Ist am Sonntag die Fünfprozenthürde verfassungswidrig geworden?

Ob die Fünfprozenthürde mit dem Grundgesetz, das gleiche Wahlchancen für alle vorschreibt, vereinbar ist, gehört zu den Klassikerfragen, die wohl jeder Jurastudent in irgendeiner Staatsrechtsklausur irgendwann mal durchgeprüft hat. Spätestens seit das BVerfG vor knapp zwei Jahren diese Hürde bei der Europawahl gekippt hat, ist das keine akademische Fragestellung mehr. Und schon gar nicht ist sie das seit letztem Sonntag.

Noch nie hat die Fünfprozenthürde so viele Stimmen aus dem Prozess gefiltert wie diesmal. Fast fünfzehn Prozent der Wähler, in absoluten Zahlen knapp sieben Millionen haben ihr Kreuzchen für die Tonne gemacht – so viel wie die Einwohner Thüringens und Sachsens zusammen, wie SpOn ausgerechnet hat.

Und, ist sie nun verfassungswidrig, die Sperrklausel? Auch das BVerfG hatte darüber schon das eine oder andere Mal zu befinden, zuerst in einer seiner ersten Entscheidungen überhaupt aus dem Jahr 1952. Da entstand (für das bundesrepublikanische Verfassungsrecht) die bis zum Überdruss wiederholte Staatsrechtsklausur-Einbimsformel von der Zähl- und Erfolgswertgleichheit im Wahlrecht: In einem Verhältniswahlsystem müssen die Stimmen nicht nur nominell, sondern auch in ihren Einflusschancen für die Zusammensetzung des Bundestages das gleiche Gewicht haben. Diese Erfolgswertgleichheit muss aber in Balance zu einem anderen Verfassungsprinzip gesetzt werden, nämlich dass die Wahl ein handlungs- und mehrheitsbildungsfähiges Parlament hervorbringen muss. Soweit die Sperrklausel tatsächlich hilft, eine Zersplitterung des Bundestages durch lauter Kleinparteien zu vermeiden, ist sie somit verfassungsrechtlich okay.

Einstweilen galt somit die Sperrklausel als verfassungsgemäß, und jeder Jurastudent, der zu einem anderen Schluss gekommen wäre, hätte (zumindest zu meiner Zeit in München Anfang der 90er Jahre) große Schwierigkeiten gehabt, über die 4 Punkte zu kommen.

Aber stimmt das noch? Das BVerfG sagt seit langem und hat in der Europawahl-Entscheidung 2011 nochmal sehr wortreich ausgeführt, dass die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Fünfprozenthürde sich in jeder neuen Situation neu stellt:

Der Gesetzgeber ist verpflichtet, eine die Wahlgleichheit und die Chancengleichheit berührende Norm des Wahlrechts zu überprüfen und gegebenenfalls zu ändern, wenn die verfassungsrechtliche Rechtfertigung dieser Norm durch neue Entwicklungen in Frage gestellt wird (…).

Die schiere Zahl und Größe der Parteien, die 2013 an der Sperrklausel gescheitert sind, sind zweifellos eine neue Entwicklung. Stellt sie die verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Sperrklausel in Frage?

Gerechtfertigt wird die Klausel mit dem Ziel, die Zersplitterung des Bundestags zu vermeiden, auf dass dieser nicht handlungsunfähig werde. Was nicht passieren soll, ist ein Bundestag, in dem keine Mehrheit mehr zustande kommt, der kein Gesetz mehr ändern kann, nicht einmal mehr das Wahlgesetz auf eine Weise anpassen kann, der ihm aus dieser Gridlocksituation wieder heraushilft – kurzum: Stillstand der Gesetzespflege.

Dieses Ziel wird erstmal nicht weniger relevant dadurch, dass Zahl und Größe der Splitterparteien steigen – eher im Gegenteil (selbst wenn sich abzeichnet, dass die Mehrheitsbildung auch so furchtbar schwierig wird).

Auch die Verhältnismäßigkeitsprüfung scheint mir nicht weiterzuführen. Wenn ich mit meiner Stimme für die Tierschutzpartei (hypothetisch!) scheitere, wird der Eingriff in mein Recht auf Wahlrechtsgleichheit nicht dadurch schlimmer, dass mit mir Millionen von FDP-, AfD- und Piratenwählern auch noch scheitern.

Wenn es einen Ansatzpunkt gibt, dann meines Erachtens der, dass die Einschränkung der Wahlrechtsgleichheit damit gerechtfertigt wird, dass die Wahl noch ihren Zweck erfüllen muss. Und dieser Zweck ist nicht nur, ein handlungsfähiges Parlament hervorzubringen, sondern eben auch ein repräsentatives. Eine Wahl, die im System der Verhältniswahl organisiert wird, erhebt den Anspruch, ein Parlament hervorzubringen, das das Meinungsspektrum des Wahlvolks wiederzuspiegelt und daraus seine Legitimation ableitet.

Bisher war dieser Anspruch nicht schon widerlegt, wenn die Anhänger der bibeltreuen Christen und der Bayernpartei aus dem Spiegelbild des Wahlvolks rausgefiltert wurden. Das Bild war durch die Sperrklausel sozusagen grobauflösend, aber trotzdem im Großen und Ganzen akkurat.

Aber jetzt? Kann man ein Bild, in dem ganze fünfzehn Prozent der Pixel fehlen, noch akkurat nennen?

Aus der bisher zweipoligen Konstellation – Gleichheit der Stimme vs. Handlungsfähigkeit des Parlaments – würde somit eine dreipolige: Gleichheit vs. Handlungsfähigkeit vs. Repräsentativität.

Wetten würde ich nicht darauf, dass Karlsruhe auf dieser Grundlage die Sperrklausel am Ende tatsächlich kippt. Aber wenn ich die FDP wäre, würde ich das mal prüfen lassen und gegebenenfalls klagen. Ich halte es jedenfalls nicht für unwahrscheinlich, dass in punkto Fünfprozenthürde das letzte Wort aus Karlsruhe noch nicht gesprochen ist.


SUGGESTED CITATION  Steinbeis, Maximilian: Ist am Sonntag die Fünfprozenthürde verfassungswidrig geworden?, VerfBlog, 2013/9/24, https://verfassungsblog.de/ist-am-sonntag-fuenfprozenthuerde-verfassungswidrig-geworden/, DOI: 10.17176/20170915-171040.

49 Comments

  1. Aufmerksamer Leser Tue 24 Sep 2013 at 15:41 - Reply

    Sehe ich auch so, das letzte Wort ist sicher noch nicht gesprochen. Vor allem, wenn man die Begründung der Mehrheit des Zweiten Senats in Sachen Europawahl liest: Man hätte das wohl nicht so geschrieben, wenn nicht die Bundestagswahl (mit-) gemeint gewesen wäre.
    Steht mit der Verhältniswahl zwar nicht in der Verfassung (erklären die beiden Dissenter), wird den Zweiten Senat aber auch zukünftig wohl nicht davon abhalten, trotzdem sein Wahlrecht gegen den Gesetzgeber durchzusetzen. Ein paar Mathematiker werden sich schon wieder finden als Beschwerdeführer (oder Informatiker, hallo, Piraten?) 🙂

  2. Dr. Hartmut Rensen Tue 24 Sep 2013 at 16:37 - Reply

    1. Merkwürdig ist daran allerdings, dass eine Sperrklausel gerade dann verfassungsrechtlich zweifelhaft wird, wenn man sie im Hinblick auf die Regierungsfähigkeit wegen besonders weitreichender Zersplitterung estmals wirklich brauchen kann. Anders formuliert: Soll eine Sperrklausel überhaupt Sinn machen, kann man sie nicht just in den Fällen für verfassungswidrig halten, in denen die Zersplitterung besonders weit reicht und daher die Handlungsfähigkeit erstmals beeinträchtigen könnte.
    Ich teile die Bedenken hinsichtlich der Repräsentation durchaus, zweifle aber vor dem Hintergrund der vorstehenden Erwägungen am Erfolg einer Beschwerde, die im Übrigen vermutlich eher Einfluss auf künftige Wahlen hätte.
    Abgesehen davon halte ich umstürzende Entscheidungen des BVerfG in Sachen Bundestagswahl nach der jüngsten Serie von durchaus nicht einfachen Entscheidungen und mit Rücksicht auf gewisse öffentliche Äußerungen von Verfassungsrichtern für sehr, sehr unwahrscheinlich. Ich glaube, man ist sich seiner Verantwortung für das geltende Wahlrecht in Karlsruhe nur allzu bewusst.

    2. Zu beachten ist hinsichtlich der Europawahlen allerdings, dass der Bundestag mit Rücksicht auf die strukturellen Unterschiede sehr viel mehr auf Handlungs- und Regierungsbildungsfähigkeit angewiesen ist als das EU-Parlament. Das könnte einer Übertragung von gedanken aus der entsprechenden Entscheidung entgegenstehen.

    2.

  3. Aufmerksamer Leser Tue 24 Sep 2013 at 16:48 - Reply

    @Hartmut Rensen: Klar, steht der Übertragung entgegen. Und “Verantwortung für das geltende Wahlrecht” ist Ihr Euphemismus für “vom Zweiten Senat persönlich verbockt (TM)”? Stimme ich auch zu. Freilich denke ich nicht, dass schon alle Ambitionen sämtlicher Richter befriedigt sind. Deswegen bin ich vorsichtig mit der These, dass wir nicht noch mehr “nicht einfache Entscheidungen” in Sachen Wahlrecht sehen werden, zukünftig.

  4. Gorres Tue 24 Sep 2013 at 17:07 - Reply

    Dass 15% der Stimmen unberücksichtigt bleiben, ist sicherlich ein seltener Fall. Aber eben nicht unmöglich und auch nicht so unwahrscheinlich.

    Auffällig ist, dass die 5%-Klausel die Lagerverhältnisse zwischen Wahl und Parlament dieses Mal umdreht: Die Mehrheit hat rechts von der Mitte gewählt, im Parlament aber haben Parteien links von der Mitte die Mehrheit. Das kann natürlich auch mal umgekehrt passieren; auch die Grünen und die Linken waren schon einmal draußen.

    Aber ein getreues Abbild des Wählerwillens ist das Parlament nun nicht mehr.

    Was tun? Man könnte eine flexible Sperrklausel einführen. Etwa so: Alle Parteien über 5% kommen in den Bundestag. Wenn dieser dann noch nicht 90% aller abgegebenen Stimmen repräsentiert, wird die Grenze auf 4% gesenkt. Und so weiter bis maximal 3%.

    Oder auch: Es kommen (neben allen über 5%) so lange Parteien in den Bundestag, bis dieser 90% oder 95% der gültigen Stimmen repräsentiert.

    Das klingt alles heute wie eine Lex FDP, kann aber auch anderen Parteien in der Zukunft zugute kommen.

  5. Aufmerksamer Leser Tue 24 Sep 2013 at 17:24 - Reply

    @Gorres: Wieso “Lex FDP”? Willst Du das rückwirkend anordnen?

  6. David Elshorst Tue 24 Sep 2013 at 18:37 - Reply

    Ein getreues Abbild des Wählerwillens bietet der Bundestag nicht nur wegen der 5%-Klausel, die die Zweitstimmen trifft, nicht mehr. Bei den Erststimmen war das schon immer so. Stellen sich in einem Wahlkreis Vertreter der CDU, SPD, Grünen und Linken zur Wahl, kann es leicht sein, dass das “linke” Lager zwei Drittel der Erststimmer hat, aber der CDU-Kandidat im Bundestag sitzt. Warum soll, was bei den Erststimmen in Ordnung ist, bei den Zweitstimmen verfassungswidrig sein ?

  7. Dr. Hartmut Rensen Tue 24 Sep 2013 at 19:29 - Reply

    @David Elshorst: Muss man nicht das Repräsentationsprinzip (Gesamt-Repräsentation!) einerseits und den Grundcharakter der Wahl als Verhältniswahl andererseits beachten? Muss es danach nicht bei einem Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen Erfolgswert 1 und Erfolgswert 0 bleiben? Hat das BVerfG nicht Ausgleichsmandate hinsichtlich der Verzerrungen durch die Erst- und Zweitstimmen-Differenzen gefordert?

  8. David Elshorst Tue 24 Sep 2013 at 23:34 - Reply

    @Hartmut Rensen: Ihre Fragen würde ich alle bejahen. Leider kann ich (was vielleicht an mir liegt) nicht erkennen, wie Ihre Fragen (und die Antworten darauf) sich zu meinem Argument verhalten.

    Bei der Erststimme kann der “Wille der (absoluten) Mehrheit” frustriert werden, vgl. Wahlkreis Frankfurt II. Niemand meint, dass das Verfassungswidrig wäre, obwohl es andere Wahlprinzipien gibt. So könnte es wenn im ersten Wahlgang kein Kandidat die absolute Mehrheit der Erststimmen auf sich vereinigt, eine Stichwahl der zwei Kandidaten mit den meisten Stimmen geben.

    Der neu gewählten Bundestag (mit einer “linken” Abgeordneten-Mehrheit) bildet nicht den Willen der Mehrheit der Wähler ab (welche bürgerlich/”rechte” Parteien gewählt hat). Max Steinbeis fragt deshalb, ob die 5%-Hürde des § 6 Abs. 3 S. 1 BWahlG verfassungswidrig sei.

    Wenn das zu bejahen wäre, dann gilt dasselbe vielleicht auch für § 5 S. 2 BWahlG ?

  9. danton lebt Wed 25 Sep 2013 at 00:29 - Reply

    Ist es nicht so, dass das BVerfG die Sperrklausel für die Europawahlen nur deshalb gesenkt hat, weil diese keine Regierung stützen muss? Wenn das so ist, bleibt die Entscheidung für die Bundestagswahl völlig gegenstandslos.