Privilegierung Geimpfter und faktischer Impfzwang?

Vor Beginn der Impfkampagne gegen das Corona-Virus im Dezember letzten Jahres erwogen Stimmen in der Union und SPD, Privaten eine unterschiedliche Behandlung von Geimpften¹⁾ und Ungeimpften gesetzlich zu verbieten. Dies könnte zu einer Spaltung der Gesellschaft führen. Um dies zu verhindern, wurde über eine Ergänzung der AGB-Vorschriften im BGB oder des AGG nachgedacht. Aber Zeiten ändern sich.

Mittlerweile stagniert die Impfquote, und es sieht nicht danach aus, als würde sie alsbald wieder neuen Schub bekommen. Angesichts dieser Situation diskutiert die Republik nun, wie den Interessen von Geimpften und Ungeimpften vor dem Hintergrund einer Corona-Pandemie, die nach wie vor nicht überwunden ist, im Alltag Genüge getan werden kann. Daneben wird auch diskutiert, mit welchen, auch staatlichen, Maßnahmen die noch Ungeimpften zu einer Impfung bewegt werden können. Argumentativ stehen sich dabei das Bestreben, die Ausübung grundrechtlicher Freiheiten umfangreich zu ermöglichen, und die Bedrohung ebensolcher Freiheiten durch einen „faktischen Impfzwang“ gegenüber.

Das Hamburger 2G-Zugangsmodell

Der Hamburger Senat hat sich nun aus der Deckung gewagt und bietet seit dem 28. August Gaststätten, Gewerbebetrieben und anderen Einrichtungen, die für den Publikumsverkehr geöffnet sind, die Möglichkeit, von dem bundesweiten 3G-Modell (Zugang für Geimpfte, Genesene und Getestete) zu einem 2G-Zugangsmodell zu wechseln (§ 10j der VO v. 27.August 2021). Interessierte Betreiberinnen und Veranstalter verpflichten sich damit (nach vorheriger Online-Anmeldung), den Zugang nur solchen Personen zu ermöglichen, die entweder geimpft oder genesen sind – ein Zugang für lediglich negativ getestete Personen ist dann ausgeschlossen. Auch andere, private Akteure hatten sich zuvor schon in diesem Sinne positioniert, wie Fußballklubs im Falle von Stadionbesuchen. Die neue Verordnung des Hamburger Senats knüpft nun vielfältige Erleichterungen an einen Wechsel zum 2G-Modell: So besteht u.a. kein Abstandsgebot mehr; alle vorhandene Plätze können besetzt werden; auch sonstige Kapazitätsbeschränkungen sind aufgehoben bzw. für Veranstaltungen erheblich gelockert; und Sperrstunden gelten nicht mehr. Insgesamt ergibt sich für teilnehmende Einrichtungen eine spürbare Annäherung an Vor-Corona-Verhältnisse. Wegen dieser Konsequenz werden Erfolg und Akzeptanz des 2G-Modells auch im Bund und anderen Bundesländern wie z.B. Niedersachsen genau beobachtet. Berlin bereitet die Einführung des 2G-Modells ebenfalls vor, und eine weitere Verbreitung ist keinesfalls ausgeschlossen

Über die Anwendung des 2G-Modells entscheiden die privaten Betreiberinnen. Gleichwohl empfinden manche in der öffentlichen Diskussion den damit verbundenen Ausschluss Ungeimpfter von manchen Bereichen des gesellschaftlichen Lebens als staatlichen Impfzwang durch die Hintertür, der dadurch noch abgefeimter werde, dass ihn der Staat nicht selbst erklärt, sondern sich der privaten Betreiber und Veranstalterinnen bediene. Damit angesprochen ist die Frage, ob eine etwaige Ungleichbehandlung von Geimpften und Ungeimpften dem Staat zurechenbar ist. Der Hamburger Senat scheint es zwar tunlichst zu vermeiden, die Einführung des 2G-Modell argumentativ mit dem Aufbau eines Impfdrucks in Verbindung zu bringen. Die mögliche Ungleichbehandlung beruht aber zwangsläufig auf Vorgaben des staatlichen Regelungsregimes und ist als solche intendiert. Der zeitliche Zusammenhang zum Stagnieren der Impfquote und dem wieder anziehenden Infektionsgeschehen ist nicht von der Hand zu weisen. Die öffentliche Diskussion erkennt deshalb in nachvollziehbarer Weise in dem 2G-Modell einen erheblichen negativen Anreiz, der dem Staat zurechenbar ist.

Die Ungleichbehandlung und ihre Grundlagen

Schwerer zu beantworten ist die Frage nach der Ungleichbehandlung von Geimpften und Getesteten – und das ist die rechtliche Form, die der mögliche faktische Impfzwang annimmt. Da mit dieser Frage eine Vielzahl von Problemen verbunden ist, welche die Betrachtung der Corona-Pandemie seit Beginn begleiten (insbes. Notwendigkeit und Angemessenheit infektionsschutzrechtlicher Maßnahmen per se), bedarf es einiger Prämissen – auch um sich nicht zu weit von der Betrachtung der spezifischen Umstände des 2G-Modells zu entfernen. Grundlegend soll hier davon ausgegangen werden, dass die infektionsschutzrechtlichen Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie nach wie vor zulässig und sachgerecht sind. Hintergrund ist die Dynamik des Infektionsgeschehens und die erhebliche Anzahl ungeschützter Personen. Aus diesem Grund soll auch (noch) nicht davon ausgegangen werden, dass staatliche Maßnahmen wie das 2G-Modell einzig darauf abzielen, Ungeimpfte paternalistisch vor sich selbst zu schützen. Aufgrund der Ansteckungsfähigkeit des mutierten Virus, der absoluten Anzahl ungeimpfter Personen und dem derzeitigen Infektionsgeschehen erscheint es mit dem Einschätzungsspielraum des Regelungsgebers vereinbar, auch die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems als rechtfertigenden Grund heranzuziehen.

Bei dem derzeitigen Wissensstand zeichnen sich darüber hinaus folgende Grundlinien ab: Es hat sich mittlerweile gezeigt und ist durch zahlreiche Studien belegt, dass die verschiedenen in der EU zugelassenen Impfstoffe effektiv gegen das Corona-Virus schützen, weil sich Geimpfte seltener anstecken und mildere Verläufe erleben. Für die Wirkungen von Testverfahren hängt vieles von der eingesetzten Technik und der seit dem Test verstrichenen Zeit ab. Unter Berücksichtigung der möglichen Fehlerquote von Antigen-Schnelltests (v.a. bei symptomlosen Erkrankungen und aufgrund einer Sensitivitätslücke zu Beginn der Infektion) und der momentanen Gültigkeit von 24h dürfte es im Einschätzungsspielraum des Verordnungsgebers liegen, einen wesentlichen Unterschied zwischen Geimpften und (nach den obigen Bedingungen) Getesteten anzunehmen.

Abseits von Fragen der Erforderlichkeit von Maßnahmen gegenüber Geimpften bewegt sich die Situation damit in Richtung des Gebots, wesentlich Ungleiches nicht gleich zu behandeln. Für die öffentliche Diskussion sollte man sich aber vor Augen führen: Selbst wenn eine Gleichbehandlung wegen der wesentlichen Unterschiede nicht geboten ist, werden trotzdem jedes Abweichen von einer Gleichbehandlung und Erschwernisse für Ungeimpfte in der öffentlichen Diskussion (auch) als faktischer Impfzwang bewertet werden. So wurde auch das Ende kostenloser Schnelltests als Versuch angesehen, einen Impfzwang durch die Hintertür einzuführen. Die Grenze unzulässiger staatlicher Einengungen individueller freiheitlicher Entscheidungsräume lässt sich kaum abstrakt bestimmen, doch verlangt die Verfassungsordnung nicht, dass mit der eigenverantwortlichen Ausübung grundrechtlicher Freiheiten stets und ausnahmslos positive Konsequenzen verbunden sind, insbesondere wenn, wie im Falle von Corona, Impfstoffe ausreichend vorhanden sind. (Für Personen, die sich nicht impfen lassen können, erscheint es angezeigt, eine Ausnahme zu machen. Dies würde zwar den Verwaltungsaufwand erhöhen, eine solche Differenzierung ist aber sowieso schon für die Kostenübernahme von Schnelltests ab dem 11. Oktober vorgesehen.)

Der blinde Fleck in der Diskussion: die Betreiber und Veranstalterinnen und ihre Berufsfreiheit

Für die Bewertung des optionalen 2G-Modells, wie es in Hamburg praktiziert wird, ist daneben noch ein anderer Aspekt maßgeblich, der in der öffentlichen Diskussion weitgehend ignoriert wird. Vornehmlich werden Geimpfte und Getestete gegenübergestellt, doch existiert mit den Betreiberinnen und Veranstaltern eine dritte Personengruppe, die nicht außer Acht gelassen werden darf. Diese sind im 2G-Modell nicht nur bloßes Mittel zur Realisierung staatlicher Regelungsstrukturen, sondern vielmehr Träger grundrechtlicher Freiheiten, die ebenfalls erheblichen staatlichen Beschränkungen ausgesetzt sind. Auch ihnen gegenüber ist der Staat verpflichtet, sich dabei auf ein notwendiges Mindestmaß zu beschränken. Das bislang maßgebliche 3G-Modell beinhaltet Kapazitätsbeschränkungen, Regeln für den Alkoholausschank und Sperrstunden, die es Betreibern und Veranstalterinnen mitunter unmöglich machten, auf ihre Kosten zu kommen. Wenn Regelungen denkbar, praktikabel und infektionsrechtlich vertretbar sind, die dies zulassen, gebietet es die Berufsfreiheit, diese auch umzusetzen. Eine unzulässige Ungleichbehandlung innerhalb der Gruppe der Betreiber und Veranstalterinnen ist dabei nicht ersichtlich: Anders als in den Regelungen, die der Nichtraucherschutzentscheidung des BVerfG zugrunde lagen, gibt es innerhalb der erfassten Einrichtungen keine Differenzierung, und es ist auch nicht zu erkennen, dass Geimpfte und Ungeimpfte typischerweise unterschiedliche Kategorien von Betrieben oder Veranstaltungen aufsuchen.

Hinzu kommt, dass die Privaten ihre Gäste auch ohne ein staatliches 2G-Modell ungleich behandeln könnten und eigenmächtig Ungeimpfte bzw. nur Getestete ausschließen könnten. (Der zu Beginn geschilderte politische Vorstoß fand weder in rechtlicher Hinsicht noch in der politischen Diskussion nachhaltig Gefolgschaft.) Sie dürften also selbst eine Situation herstellen, in denen das infektionsschutzrechtliche Risiko (auf Grundlage der obigen Prämissen) erheblich verringert wäre, z.B. aus Gründen des Selbstschutzes. Würde man dem Staat nun untersagen, hierauf mit dem 2G-Modell zu reagieren, würde das bedeuten, es dem Staat zu untersagen, an das geringere Risiko privater Entscheidungen auch geringere staatliche Belastungen zu knüpfen. Tatsächlich handelt es sich beim 2G-Modell um ein gesetzlich geformtes Austauschmittel, das die Betreiberinnen und Veranstalter anbieten können, um dem gewichtigeren Eingriff des 3G-Modells abzuwenden, und damit um einen Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

Erweiterung der Wahlmöglichkeiten

In der Praxis erscheint es durchaus denkbar, dass der Markt ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Einrichtungen mit 2G- und 3G-Zugangsmodellen hervorbringt. Die Betreiberinnen und Veranstalter können dann frei wählen, wie und wem sie Zugang zu ihrem Angebot gewähren. Die Ungeimpften können frei wählen, Angebote mit 3G-Zugang aufzusuchen oder sich impfen zu lassen. Und die Geimpften und Genesenen können frei zwischen den verschiedenen Angeboten wählen. Bei näherer Betrachtung stellt sich die Einführung des 2G-Modells deshalb als Mittel dar, das unter den derzeitigen Corona-Bedingungen freiheitliche Wahlmöglichkeiten für alle Gruppen von Beteiligten ermöglicht, die zuvor so nicht vorhanden waren.