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31 August 2012

Was, wenn einer der Großväter der Verfassung beschnitten war?

Man könnte meinen, in der Debatte um das Beschneidungsurteil des Landgerichts Köln sei inzwischen so ziemlich alles gesagt. Aber in der viele Stimmen umfassenden Diskussion fehlt immer noch eine Einordnung der Entscheidung in einen größeren historischen Zusammenhang und die Frage nach der Vereinbarkeit der Kölner Entscheidung mit § 1 StGB und Art. 103 II GG. Beides kann hier nur, um mal ein besonders treffendes Wort zu nehmen, angeschnitten werden.

Das Landgericht Köln argumentiert bekanntlich, dass eine Einwilligung der Eltern in die Beschneidung nicht dem Kindeswohl diene und daher nicht für eine Rechtfertigung des medizinisch nicht gebotenen Eingriffs wirksam werden könne: „Die Grundrechte der Eltern aus Artikel 4 I, 6 II GG werden ihrerseits durch das Grundrecht des Kindes auf körperliche Unversehrtheit und Selbstbestimmung gemäß Artikel 2 I und II Satz 1 GG begrenzt. Das Ergebnis folgt möglicherweise bereits aus Artikel 140 GG i.V.m. Artikel 136 I WRV, wonach die staatsbürgerlichen Rechte durch die Ausübung der Religionsfreiheit nicht beschränkt werden.“

Was damit unausgesprochen kundgetan wird, ist, dass nach deutschem Verfassungsrecht die Beschneidung aus religiösen Motiven schon immer strafbar war, es sich jedoch bloß niemand gefunden hat, der bereit gewesen wäre, dies auch offen auszusprechen. Hiergegen spricht aber ohne Zweifel die deutsche Erfahrung: Als das Grundgesetz beraten wurde und schließlich in Kraft trat, war es keinesfalls unbekannt, dass im Judentum die Beschneidung zu einem identitätsstiftenden Merkmal erhoben worden ist. Es spricht nichts dafür, dass mit dem Grundgesetz auch ein Verbot dieser Praxis verbunden sein sollte. Im Gegenteil, das Grundgesetz hat insofern die Bestimmungen der Weimarer Verfassung übernommen und steht damit für eine Kontinuität im Hinblick auf die Garantie die Religionsfreiheit, die nicht anders gelesen werden kann, als dass rituelle Beschneidungen von Jungen nach dem Willen des historischen Gesetzgebers insbesondere auch mit Art. 136 I, IV der Weimarer Reichsverfassung vereinbar sein sollten.

Zur Erinnerung: Als die Weimarer Reichsverfassung von 1919 in Kraft trat, gab es in Deutschland etwas mehr als eine halbe Million Juden. Die Verfassung wurde wesentlich gestaltet von Hugo Preuß, für den die Erfahrung, dass Juden per Gesetz erst zu gleichberechtigten Staatsbürgern wurden, noch zur eigenen Lebenswirklichkeit gehörte. Für ihn war der erfolgreiche Kampf um die rechtliche Gleichstellung von Juden noch Gegenwart und er war – womöglich auch deswegen –  ein entschiedener Gegner der Forderung nach Assimilation. In einer Rede im Jahre 1925 verurteilte er solche Forderungen als anti-semitisch, denn deutsche Juden seien keine minderen Deutschen als „irgendein anderer“. Was jüdische Deutsche aber von anderen Deutschen damals wie heute unterscheidet, ist die Befolgung der jüdischen (gottgegebenen) Bräuche und für Preuß, den „Vater“ der Weimarer Verfassung, war es offensichtliche keine Frage, dass beides miteinander vereinbar sein sollte. Demnach spricht historisch gesehen alles dafür, dass mit der Garantie der Religionsfreiheit jedenfalls ursprünglich auch das Recht der Eltern, ihre Kinder entsprechend der überlieferten Bräuche ihrer Religion behandeln zu dürfen – und sei es, dass damit eine Beschneidung des acht Tage alten männlichen Säuglings verbunden war –, garantiert wurde. Die hohe Bedeutung der Beschneidung für ihre jüdischen Landsleute konnte den Deutschen der Weimarer Republik nicht verborgen bleiben: Wer ein wenig sucht, findet auch heute noch reichlich Zeugnisse deutscher Juden des ausgehenden 19. Jahrhunderts, in denen die Bedeutung der Beschneidung als identitätsstiftendes und –bestätigendes Ritual betont wird, während gleichzeitig auch das Bemühen erkennbar ist, dieses Ritual entsprechend dem damaligen medizinischen Kenntnisstand zu gestalten. Selbst wenn man anerkennt, dass die Inkorporation der Artikel der Weimarer Reichsverfassung keine unveränderte Übernahme des Rechtszustands der Weimarer Zeit bedeutet, sondern diese nunmehr im Zusammengang mit den übrigen Verfassungsbestimmungen des Grundgesetzes zu sehen ist, so führt doch an der Feststellung kein Weg vorbei, dass die rituelle Beschneidung (jedenfalls in ihrer jüdischen Variante) ursprünglich zum deutschen „ordre public“ gehörte.

Die Beschneidung ist auch nicht, wie das Landgericht in Offenlegung seines christlichen Religionsverständnisses meint, im Widerstreit mit dem „Interesse des Kindes später selbst über seine Religionszugehörigkeit entscheiden zu können“. Sowohl nach muslimischem wie auch nach jüdischem Verständnis ist die Zugehörigkeit zur jeweiligen Gemeinschaft der Muslime bzw. Juden eine Frage der Abstammung, die durch eine Entscheidung des Kindes nicht beeinflusst werden kann: Eine jüdische Mutter vermittelt die Zugehörigkeit zum Judentum, ein muslimischer Vater die Zugehörigkeit zum Islam. Besteht die Zugehörigkeit aber schon, so folgt daraus gewissermaßen ein Anspruch des Betroffenen (also des Kindes) entsprechend den (Rechts-)Vorgaben der Gemeinschaft behandelt zu werden. Ein religiöser Jude wird kaum die Notwendigkeit der Beschneidung nach jüdischem Recht bezweifeln, selbst wenn er mit medizinischen oder psychologischen Gegenargumenten konfrontiert wird – nicht etwa, weil er an der Berechtigung solcher Argumente grundsätzlich zweifeln würde, sondern weil diese Argumente für ihn auf einer vergleichsweise geringen statistischen Autorität beruhen, die gegenüber der historischen Autorität rabbinischer Tradition verblasst. Nicht-religiöse Juden – und hier wird ein Problem erkennbar, das mit einem christlichen Religionsverständnis nur bedingt lösbar ist – mögen sich für die Beschneidung ihrer Söhne entscheiden, weil das Judentum mehr ist als eine Glaubensauffassung oder Religion und erst durch christliche Zuschreibungen darauf reduziert wurde.

Stimmt man nun aber dem Ergebnis zu, dass historisch gesehen auch die Beschneidung „zu Deutschland“ gehört, stellt sich die Frage, inwiefern es einen Verstoß gegen § 1 StGB und Art. 103 II GG darstellt, wenn ein Landgericht plötzlich eine Praxis unter Strafe stellt, die dem Gesetzgeber fraglos bekannt war, deren Straflosigkeit aber – wie auch Holm Putzke einräumt – bis 2008 allgemein akzeptiert war. Die Befürworter einer Strafbarkeit der Beschneidung sehen hier offensichtlich kein Problem, dreht sich die die Strafbarkeit begründende Frage doch letztlich „eigentlich“ nur um die Reichweite von § 1627 S. 1 BGB. Tatsächlich aber erfasst das Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 II GG und § 1 StGB die Strafandrohung insgesamt (vermittelt durch das Zusammenspiel von Tatbestand, Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen) – der Gesetzgeber und nicht der Richter ist zur Entscheidung über die Strafbarkeit berufen. Sinn und Zweck des Bestimmtheitsgebotes ist es unstreitig, sicherzustellen, dass die Normadressaten vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist: Art. 103 II GG fordert also nicht nur die Subsumierbarkeit einer Auslegung unter den Wortlaut der Norm, sondern auch ihre Vorhersehbarkeit. Zwar schützen weder § 1 StGB noch Art. 103 II GG vor inhaltlicher Änderung der Rechtsprechung, insbesondere besteht kein Schutz vor veränderter Auslegung hinreichend bestimmter Begriffe, aber der Grundsatz des Bestimmtheitsgebotes gilt richtiger Auffassung nach auch für Rechtfertigungsgründe – und die Einwilligung ist ein Rechtfertigungsgrund.

Mark Swatek-Evenstein hat über die “Geschichte der ‘Humanitären Intervention'” an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität in Bonn promoviert. Er ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht in Berlin.


SUGGESTED CITATION  Swatek-Evenstein, Mark: Was, wenn einer der Großväter der Verfassung beschnitten war?, VerfBlog, 2012/8/31, https://verfassungsblog.de/wenn-einer-der-grovter-der-verfassung-beschnitten-war/, DOI: 10.17176/20171111-182950.

89 Comments

  1. Daniel Fri 31 Aug 2012 at 09:00 - Reply

    Zwei Anmerkungen:
    Das Recht auf Beschneidung von Kindern ist eben keine Gleichstellung sondern eine Ungleichbehandlung. Man darf laut GG aus religiösen Gründen nicht nur nicht benachteiligt, sondern auch nicht bevorzugt werden.
    Zweitens: Unterm Strich argumentierst Du, was so lange Recht war, darf jetzt nicht Unrecht sein. Dann denk mal über Vergewaltigung in der Ehe nach.

  2. Oliver García Fri 31 Aug 2012 at 09:41 - Reply

    Dazu, daß die Kölner Entscheidung gegen das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot verstößt, siehe schon meinen Beitrag “Die Idee mit dem Beschneidungsverbot” (http://blog.delegibus.com/2323 ) und – vertiefend mit historischen Beispielen – die darauf geführte Diskussion mit Prof. Müller im beck-blog.

    @Daniel:

    Zweitens: Unterm Strich argumentierst Du, was so lange Recht war, darf jetzt nicht Unrecht sein. Dann denk mal über Vergewaltigung in der Ehe nach.

    Gutes Beispiel, wenn auch im gegenteiligen Sinne als dem gemeinten: Vergewaltigung in der Ehe war im deutschen Strafrecht ursprünglich tatsächlich nicht strafbar (auch wenn es uns heute empörend vorkommt) und es war der Gesetzgeber, der die Strafbarkeit eingeführt hat.

  3. Mark Swatek-Evenstei Fri 31 Aug 2012 at 10:30 - Reply

    Zum Thema Strafbarkeit der Vergewaltigung in der Ehe empfehle ich einen Blick in die Gesetzgebungsgeschichte zu § 177 StGB.

  4. Martin Holterman Fri 31 Aug 2012 at 12:28 - Reply

    I (also) think this argument is flawed. The classical counterargument is Brown v. Board of Education. When the 14th Amendment to the United States Constitution was drafted and ratified in 1866-1868, the vast majority of people involved assumed they were not making segregation illegal. In fact, had they known that segregation might be problematic under the Amendment, they would have written it differently. Does this fact make the Supreme Court’s ruling in Brown v. Board of Education incorrect?

    The intention of the drafters is not the end of the story. We start from the language that is actually there. The legitimate expectations of German citizens were protected by the Cologne Court’s application of § 17 (1) StGB, and that is how it should be.

  5. Gerd Gosman Fri 31 Aug 2012 at 13:33 - Reply

    Soll ein Verhalten verboten werden, das bisher erlaubt war, bedarf es wegen des grundrechtlichen Gesetzesvorbehalts dafür einer gesetzlichen Grundlage. Art. 103 II GG verschärft dabei für strafbewehrte Verbote die Anforderungen an die Regelungsdichte. Der Vergleich zum Brown-Fall liegt neben der Sache, denn dort wurde individuelle Freiheit erweitert und nicht verkürzt.

    Inwieweit richterliche Rechtsfortbildung im Strafrecht trotz Art. 103 II GG zulässig ist und wo die Grenzen liegen, ist allerdings eine problematische und nicht abschließend geklärte Frage. Im Beschneidungsfall stehen der Strafbarkeit jedenfalls nicht nur die Intentionen des historischen Gesetzgebers, sondern eine über Generationen vollkommen unstreitige Rechtspraxis entgegen. Ich halte es für fragwürdig, ob sich ein Gericht einfach darüber hinwegsetzen und auf seine Aufgabe der Norminterpretation verweisen kann.

    Zur Illustration des Problems vielleicht ein noch krasserer Fall, in dem ich einen Verstoß gegen Art. 103 II GG bejahen würde:

    Nach Auffassung mancher Bioethiker müssen bestimmte Primatenarten wegen ihrer kognitiven Fähigkeiten als Träger subjektiver Rechte anerkannt werden. Sie sind damit als ethische Personen anzusehen. Ein Strafrichter schließt sich dem an und überträgt diesen Gedanken auf das geltende Recht. Er verurteilt darum jemanden, der einen Schimpansen vorsätzlich verletzt hat, wegen Körperverletzung (§ 223 StGB) mit der Begründung, dass nach dieser Norm die Verletzung einer “anderen Person”, nicht etwa ausdrücklich eines Menschen gefordert wird.

  6. Martin Holterman Fri 31 Aug 2012 at 14:57 - Reply

    @Gerd Gosman: Was there a German “Rechtspraxis” that excluded circumcision from the definition of assault, or was there jurisprudence? If the latter, what do you think the rule is for adherence to jurisprudence in German. Clearly there is no strict rule of stare decisis, but I’m sure there is some (implicit) understanding of the liberty that lower judges have to exceed the bounds of precedent. How would you define that rule?

    And if there is no (binding) precedent, what is your basis for the proposition that a Rechtspraxis that is not ratified by either legislature or judiciary can modify the arguably plain reading of the law?

    As for Brown, I don’t see why the method of interpretation should depend on whether the case increases or decreases personal liberty. (Even apart from the fact that Brown decreased people’s freedom to discriminate.)

    My interest in this case is fairly academic. I think I agree with most commenters about the ethically correct answer. Circumcision should be legal if it is done for religious reasons, at least. But it is important that, in our haste to reach that result, we don’t end up relying on faulty legal arguments. As they say in America, tough cases make bad law.

  7. zirp Fri 31 Aug 2012 at 15:05 - Reply

    Ich habe es noch nie erlebt, dass das Verfassungsblog eine solche politische Kampagne betreibt. [Hier standen noch ein paar Sätze zu der Diskussionsbereitschaft der Autoren des Blogs in dieser Frage. Ich habe auf die Sätze zugunsten des Diskussionsklimas verzichtet.]

    Ich bin dieses Themas und dieses ergebnislosen Wortaustauschs langsam einfach überdrüssig. Ich bin müde… Naja, zu den wichtigsten Punkten noch in Kürze:

    Art 103 II GG bzw. §1 StGB wurde Genüge getan: Wenn das LG den muslimischen Arzt bestraft hätte, wäre das tatsächlich eine unvorhersehbare Änderung der Rechtsprechung gewesen, und wohl auch ein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot. Das LG hat ihn zwar verurteilt, aber eben *nicht* bestraft. Insofern liegt in dem Urteil eben *kein* derartiger Verstoß. Und natürlich darf auch weiterhin niemand bestraft werden, der *vor* Bekanntwerden des Urteils eine Zwangsbeschneidung durchgeführt hat (soweit er das lege artes getan hat).

    Ein Problem ergibt sich natürlich daraus, das jetzt, *nach* diesem Urteil, unklar ist, ob das erlaubt ist oder nicht. Dementsprechend können Leute, die *jetzt* noch Zwangsbeschneidungen durchführen, nicht sicher erkenenn, ob sie dafür Strafen riskieren oder nicht. Das ist ein Riesenproblem, völlig klar.

    Es ist aber kein Rückwirkungsproblem, sondern ein Problem der Bestimmtheit. Es liegt hier eine ungeklärte Rechtsfrage vor. D.h. bis zu einer höchstrichterlichen Entscheidung *ist* die Rechtslage halt unklar. Das ist aber bei jeder ungeklärten Rechtsfrage so. Und ungeklärte Rechtsfragen sind auch jedesmal ein Riesenproblem.

    “Sowohl nach muslimischem wie auch nach jüdischem Verständnis ist die Zugehörigkeit zur jeweiligen Gemeinschaft der Muslime bzw. Juden eine Frage der Abstammung, die durch eine Entscheidung des Kindes nicht beeinflusst werden kann: Eine jüdische Mutter vermittelt die Zugehörigkeit zum Judentum, ein muslimischer Vater die Zugehörigkeit zum Islam”: Das ist glaube ich ein ganz wesentlicher Kern des ganzen Konflikts.

    Diese Religionen erheben ja von Geburt an eine Art Besitzanspruch auf “ihre” Abkömmlinge. Dagegen sieht das GG jeden Menschen als Individuum an: Er soll seinen eigenen Lebensweg finden können, ohne dass ihm bestimmte Traditionen, Ansichten oder Lebensziele von außen dauerhaft(!) aufgezwungen werden könnten. Genau *das* versuchen aber diese Religionen. Das tut übrigens das Christentum auch, wenn auch auf weniger brutale Weise.

    Nach meinem Verständnis passt schon diese Zielrichtung ebensowenig in die BRD wie die Unterdrückung von Frauen oder das zwangsweise durchsetzen einer “Familienehre”. Da einfach zu sagen: “Mit den Juden, das war hier ja schon immer so. Und früher fand man das auch ganz in Ordnung”, finde ich höchst fragwürdig. Ihr Verweis auf die lange Tradition trägt für mich eben gerade *überhaupt nicht*. Ein weltanschaulich neutraler Staat muss jede Glaubensüberzeugung im Grundsatz als gleichbereichtigt ansehen und sie auch alle gleichberechtigt behandeln. Keine darf bevorzugt oder benachteiligt werden ihren Ursprüngen, ihren Glaubensquellen oder ihrem Alter. Es darf nur darauf ankommen, ob ein Handeln der Gläubigen Rechte anderer über Gebühr beeinträchtigt.

    In der BRD werden leider immer noch die abrahamitischen Religionen systematisch bevorzugt. Das ist inakzeptabel und muss beendet werden, sofern die BRD sich als weltanschaulich neutral versteht. Ich habe nichts gegen Religionen. Im Gegenteil: Ich kenne eine ganze Reihe Christen und Esoteriker, von deren Ansichten ich eine hohe Mei