Einheit bis zum Bruch
Verfassungsrechtliche Abwege im Ringen der EU um ein institutionelles Rahmenabkommen mit der Schweiz
Nachdem das Abkommen zum Brexit abgeschlossen werden konnte, kann die EU einer anderen Baustelle ihrer innereuropäischen Außenbeziehungen wieder mehr Aufmerksamkeit widmen. Mit gesteigerter Intensität versucht die Union in diesen Monaten, endlich einen seit Jahren verhandelten Vertrag zum Abschluss zu bringen, der die Assoziation der Schweiz an die Rechtsordnung der Union in einen institutionellen Rahmen stellen soll. In Bereichen, in denen die Schweiz an der Ordnung der Union teilnimmt, sollen der Nachvollzug neuer Unionsrechtsentwicklungen gewährleistet und eine gemeinsame Überprüfung der Anwendung der rechtlichen Vorgaben eingerichtet werden. Die angestrebte Dynamisierung und Institutionalisierung würde einen bedeutenden Integrationsschritt und eine wichtige Weichenstellung in den Beziehungen der Schweiz und der Union darstellen. Das Projekt berührt aber auch grundsätzliche Fragen der Situierung der Union in einem weiteren europäischen Horizont und gewinnt darin zusätzliche Brisanz. Letzte Woche traf Kommissionspräsidentin von der Leyen den schweizerischen Bundespräsidenten Parmelin, um das Projekt mit politischer Schubkraft näher ans Ziel zu bringen.
Das Treffen legte aber lediglich die breiten Gräben offen, die die Verhandelnden vom Einigungsziel trennen. Die schweizerische Regierung drängt nach einem öffentlichen Konsultationsprozess darauf, die Bereiche des Lohnschutzes, der unionsbürgerschaftlichen Ansprüche und der staatlichen Beihilfen ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des bestehenden Abkommensentwurfs auszuklammern, da hier eine unerwünschte Ausweitung der Liberalisierungspflichten befürchtet wird. Die EU lehnt solche prinzipiellen Ausnahmen ab. Hinter den aktuell virulenten Konfliktlinien liegen generelle Probleme der Einengung politischer Entscheidungsräume der Schweiz im vorgesehenen Arrangement. Dies scheint in der Diskussion um das Abkommen in erster Linie eine Sorge des schweizerischen Rechtspopulismus zu sein. Grundsätzliche Vorbehalte sind aber auch und zumal aus einer europäisch-verfassungsrechtlichen Perspektive angezeigt. Der Entwurf reflektiert einen Geist autoritativ-marktzentrierter Homogenisierung, der dem europäischen Postulat eines pluralistisch, offen und demokratisch formierten Rechtsraums widerspricht und dergestalt eine nachhaltige Integration des vielfältigen Kontinents gefährdet. Die Verfassungsrechtslehre hat es bisher versäumt, diese Probleme in der öffentlichen Diskussion angemessen zu verdeutlichen.
Anspruchsvolle Ausgangsbedingungen
Die Suche nach einem angemessen institutionellen Rahmen für die Assoziation der Schweiz an die EU ist ein anspruchsvolles Unterfangen. Die Einbindung des kleinen Landes mitten im europäischen Rechtsraum in die Unionsordnung ist singulär ausgestaltet. Nachdem das schweizerische Stimmvolk 1992 eine Anbindung an die Europäische Union durch Beitritt zum Europäischen Wirtschaftsraum knapp ablehnte, wurde die Teilintegration in die Unionsordnung durch einen wachsenden Komplex bilateraler Verträge verfolgt. Von herausragender Bedeutung ist das Freizügigkeitsabkommen, durch welches zwischen den Vertragsparteien die Personenfreizügigkeit und eine eingeschränkte Dienstleistungsfreiheit eingeführt wurde. Weitere Abkommen begründen und regeln viele weitere Bereiche der Kooperation und Harmonisierung. Auf diese Weise ist die Schweiz heute stark in die Unionsordnung involviert. Die meisten Verträge regeln aber kaum, ob und wieweit Entwicklungen des Unionsrechts nach Vertragsabschluss in der Schweiz mitvollzogen werden. Auch fehlen gemeinsame justizielle Überprüfungsmechanismen. Die Schweiz verfährt im Nachvollzug späterer Rechtsentwicklungen und in der Kontrolle der Vertragsdurchführung also autonom. Differenzen werden zwischen den Vertragsparteien erörtert, können jedoch nicht verbindlich geklärt werden, wenn eine Einigung ausbleibt.
Das neue Abkommen soll dies ändern. Es soll Regeln zum Nachvollzug unionsrechtlicher Entwicklungen im Rahmen der bilateralen Verträge aufstellen und ein institutionelles Gerüst vorgeben, in dem parteiübergreifend über den Gehalt der Vertragspflichten entschieden wird. Der Kern der Herausforderung, dieses Vorhaben zu konkretisieren, liegt in der das gemeinsame Recht der EU und der Schweiz charakterisierenden Spannung zwischen asymmetrischer Integration und symmetrischer Vertragsbeziehung. Dass die Verträge die Schweiz in die Unionsrechtsordnung (teil-)integrieren, legt nahe, das Land insoweit denselben Regeln und Überprüfungsorganen zu unterwerfen. Dass die Schweiz dabei nicht Unionsmitglied wird, sondern ein außenstehender Vertragspartner der Union ist, legt dagegen nahe, der Schweiz in der künftigen Rechtsentwicklung ebenbürtige Spielräume zu belassen und verbindliche Entscheidungen über Auslegungsdifferenzen einer von beiden Parteien gleichermaßen unabhängigen Instanz zu überlassen.
Der vorliegende Vertragsentwurf versucht ersichtlich, dieser Spannung Rechnung zu tragen. Neue Unionsrechtsakte im Bereich der Abkommen werden in die Verträge integriert, dabei sind jedoch die verfassungsrechtlichen Verfahrensregeln der Schweiz einzuhalten. Auch werden schweizerische Sachverständige von der Europäischen Kommission in die Erarbeitung von Rechtsakten einbezogen. Streitigkeiten über die Vertragspflichten können einem gemeinsamen Schiedsgericht vorgelegt werden, das bei Auslegungsfragen zu unionsrechtlichen Begriffen den EuGH anruft.
Konsequente Einheitlichkeit
Unverkennbar schafft die Konstruktion ein ungewöhnliches Machtgefälle zwischen den Vertragsparteien. Auf den ersten Blick wird damit aber durchaus eine nachvollziehbare Balance zwischen Integrations- und Vertragslogik vorgesehen: Auch die Schweiz folgt im Rahmen ihrer Teilnahme an der Unionsordnung grundsätzlich der Rechtsprechung und Rechtsanwendung der Union. Bei der Transposition des Unionsrechts in das Vertragsrecht der Parteien bestehen aber gesonderte Verfahren, welche unter Umständen Raum zur Abweichung bieten.
Bei genauerem Hinsehen ist solcher Raum für Differenzierung aber kaum gegeben. Denn als Grundregel stipuliert das vorgeschlagene Abkommen, dass „die betroffenen Abkommen und die Rechtsakte der Europäischen Union, auf die darin Bezug genommen wird, in den Bereichen des Binnenmarkts, an denen die Schweiz teilnimmt, einheitlich ausgelegt und angewandt“ werden (Art. 4 Abs. 1). Dieser Grundsatz der Einheitlichkeit stellt einen Paradigmenwechsel dar. Nach der Rechtsprechung des EuGH kann die Auslegung unionsrechtlicher Bestimmungen angesichts des unterschiedlichen Integrationsgrads nicht ohne Weiteres auf Bestimmungen im Vertragsrecht mit der Schweiz übertragen werden. Dem korrespondiert die schweizerische Rechtsprechung, wonach die Unionsrechtspraxis grundsätzlich maßgeblich ist, aber eine Abweichung bei „triftigen Gründen“ vorbehalten bleibt. Anschaulich wird die angestrebte Verschiebung des Abkommensentwurfs in einem weiteren europäischen Rahmen durch einen Vergleich mit dem EWR-Abkommen, wo die EU mit den Vertragsparteien lediglich eine „möglichst einheitliche Auslegung“ vorgesehen hat (Art. 105 und 106 EWR-Abkommen).
Solche kontextbedingten Abweichungen sollen nun im Verhältnis zur Schweiz nicht mehr in Betracht kommen. Damit schwinden die Möglichkeiten der schweizerischen Verfassungsorgane, des Schiedsgerichts und sogar der Unionsorgane, die Maßgeblichkeit der Unionsrechtssetzung und -ordnung mit Blick auf die Verträge zwischen EU und der Schweiz differenzierend zu relativieren. Neues Unionsrecht würde die schweizerischen Verfahren durchlaufen, müsste aber im Anwendungsbereich vorbehaltlos übernommen werden. Der EuGH wäre zwar im Schiedsverfahren nur zur Auslegung des Unionsrechts zu befragen, hätte damit aber auch die Frage der Auslegung analoger Vertragsbestimmungen beantwortet. Das Land, das sich wesentlich aus Sorge um die Wahrung demokratischer Prozesse bisher nicht zu einer Mitgliedschaft in der Union durchringen konnte, würde in den Vertragsbereichen faktisch der Unionsrechtsetzung und -anwendung unterworfen, ohne an den dafür zuständigen Organen beteiligt zu werden.
Ein neues Demokratiedefizit im Namen der Markthomogenisierung
Das entworfene Modell wird durch ein marktfokussiertes Europarechtsverständnis gestützt: In dieser Fokussierung wird eine strenge Homogenisierung postuliert. Jede Differenz erscheint als schädliche Wettbewerbsverzerrung. Einseitige Zuständigkeiten bei der Rechtsentwicklung werden als unvermeidlich angesehen, zugleich aber auch als weniger bedenklich, weil im Wesentlichen unpolitische Fragen technischer Koordination zu klären bleiben. Auf dieser Spur liegt auch das Vorhaben, mit der vertraglichen Streitbeilegung nach wirtschaftsrechtlichen Gepflogenheiten kein ordentliches Gericht, sondern ein Schiedsgericht zu betrauen.
Bekanntlich ist aber das Recht von Märkten alles andere als wertfrei-unpolitisch und gerade auch im Recht der europäischen Integration nicht von anderen Bereichen öffentlicher Ordnung zu separieren. Die umstandslose Maßgeblichkeit der Unionsrechtssetzung und -rechtsprechung in der Schweiz würde ein neues Demokratiedefizit mit besonderer Schärfe in die europäische Rechtsordnung eintragen. Auch ist der EuGH offenkundig in einer ungeeigneten Position, um bei Auslegungsstreitigkeiten zwischen der EU und der Schweiz das entscheidende Verdikt des unparteiischen Dritten auszusprechen. Dass die Kommission bei der Vorbereitung von Rechtsakten informell schweizerische Sachverständige konsultieren würde und die Schweiz eine qualifizierte Person für das Schiedsgericht bestellen dürfte, mag in Verwaltung und Fachkreisen ein Trost sein, bekräftigt aber die Limitierung demokratischer Einflussmöglichkeiten nur.
Selbst wenn die ausgemalten Verfahren mit hoher Sensibilität für alle Beteiligten zu vollauf überzeugenden Ergebnissen führen würden, würde die Regelung mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Entfremdung zwischen der Schweiz und der EU befördern. Jede umstrittene Entscheidung hätte den Anschein der Befangenheit, entgegenstehende Positionen hätten es leicht, europarechtliche Pflichten zu delegitimieren und die Beziehungen zur EU generell in Frage zu stellen. Damit wäre unter Umständen selbst für das Harmonisierungsziel letztlich weniger gewonnen als verloren. Denn die aktuelle Autonomie und demokratische Abstützung des Nachvollzugs von Unionsrecht in der Schweiz geht mit einer hohen Bereitschaft zur Übernahme von Unionsrecht und stabilen Zustimmung zur europäischen Integration einher. Es ist zweifelhaft, dass diese Einstellung im entworfenen System erhalten bliebe. Freilich bliebe der Schweiz immer die Option des Vertragsbruchs. Damit stünden aber eben sogleich die Beziehungen zur Union grundsätzlich auf dem Spiel.
Selbstdestruktive Sehnsucht nach souveräner Homogenität
Hier reflektiert der Abkommensentwurf ein zweites Problem der gegenwärtigen europäischen Verfassungsentwicklung: Unter dem Eindruck innerer Spannungen und geopolitischer Herausforderungen scheint die Union zunehmend bemüht, klare Verhältnisse der Zugehörigkeit zu schaffen. Unscharfe Assoziationen sollen vermieden werden, da ohne scharfe Grenzen innere Fragilität und äußere Schwäche befürchtet wird. Dieser Drang nach souveräner Homogenität steht aber in unmittelbarer Spannung zur konstitutionellen Anlage Europas als eines offenen und pluralistischen Raums ohne scharfe Grenzen, in welchem die Union nach wie vor nur ein zentrales Element eines größeren Organisationszusammenhangs darstellt. Der Verlust des Sinns für unscharfe Grenzen und innere Differenzen droht, die Reichweite europäischen Rechts zusehends zu verringern und letztlich die konstitutionelle Architektur Europas als solche abzutragen.
Bedingungen einer gemeinsamen Ausmessung zulässiger Differenzen
Es ist freilich nicht von der Hand zu weisen, dass die Möglichkeit, in der Schweiz autonom von der Unionsordnung abzuweichen, für ungerechtfertigte Vorteile und willkürliche Ausnahmen missbraucht werden kann. Diese Gefahr durch ein System dynamischer Rechtsübernahme und verbindlicher Rechtskontrolle abzuwehren, ist ein berechtigtes Anliegen. Um zulässige Differenzen von unzulässigen in der Vertragskonkretisierung zu unterscheiden, wäre aber ein Raum für Differenzen offenzuhalten. Erst dann könnte im gemeinsamen institutionellen Rahmen nachvollziehbar überprüft werden, ob und wieweit sich Abweichungen sachlich begründen lassen.
Hierfür könnte das Rahmenabkommen statt dem Grundsatz vorbehaltloser Einheitlichkeit die ständige europäische und schweizerische Rechtsprechung bekräftigen, wonach die Auslegung vertraglicher Regeln mit Staaten außerhalb der Union nicht automatisch der Auslegung des darin übernommenen Unionsrechts folgen darf, allfällige Abweichungen aber triftiger Gründe bedürfen. Die Schweiz hätte neue Unionsrechtsentwicklungen im Rahmen der Verträge grundsätzlich zu übernehmen, könnte aber dort andere Regeln treffen, wo sich diese objektiv im europäischen Horizont rechtfertigen lassen. Die verbindliche Entscheidung darüber, wie das regelmäßig nachzuvollziehende Unionsrecht auszulegen ist, bliebe beim EuGH. Räume zur Abweichung von Unionsrecht in den Verträgen zwischen der Schweiz und der Union wären dagegen von den Organen des institutionellen Abkommens auszumessen. Die schweizerische Regierung setzt in ihren Erläuterungen zum Abkommensentwurf darauf, dass solche Differenzierungen im Sinne der bisherigen Judikatur auch mit dem vorliegenden Entwurf trotz des vorgesehenen Einheitlichkeitsprinzips erhalten blieben. Der Vertragstext bietet hier aber wenig Aussicht. Die letzte Klärung bliebe dem Schiedsgericht überlassen.
Eine angemessene Berücksichtigung der öffentlichen Ordnungsfunktion, die der verbindlichen Streitbeilegung zukäme, drängt es ferner auf, anstelle eines Schiedsgerichts ein ordentliches Gericht vorzusehen; mit richterlichem Personal, das unter Beteiligung der Parlamente für feste Amtszeiten bestellt wird und Fälle in einem qualifiziert öffentlichen und partizipativen Verfahren beurteilt. Wesentlich plausibler als die Anbindung an den Ständigen Schiedshof wäre im Rahmen der europäischen Integration ein Einbezug von Strukturen des Europarats (dem die Schweiz wie alle Mitgliedstaaten der Union angehört) und eine Anlehnung des Verfahrens an das Europäische Übereinkommen zur Beilegung von Streitigkeiten.
Gegen eine größere Unabhängigkeit des neuen Streitbeilegungsorgans vom EuGH ist zuweilen eingewandt worden, dass der EuGH eine entsprechende Lösung für unzulässig erklären könnte. Es ist notorisch, dass der EuGH der Einrichtung anderer gerichtlicher Organe im Umfeld des Unionsrechts enge Grenzen gesetzt hat. Die Chance, dass eine Konstruktion auch vor dem EuGH Bestand hätte, würde aber wachsen, je klarer – in Anlehnung an die EuGH-Rechtsprechung – die Möglichkeit der Differenz von der Auslegung des Unionsrechts festgehalten wird und die Kompetenz eines neuen Gerichts auf die Prüfung dieser Differenzierungsmöglichkeit beschränkt wird. Würde das Abkommen dennoch am Einspruch des EuGH gegen andere europäische Gerichte scheitern, so wäre das Problem in der Zuständigkeitsordnung der EU zu situieren und auf dieser Ebene zu diskutieren. Der Eifer, mit dem der EuGH eigene Kompetenzen gegen Einflüsse anderer Gerichtsorgane im europäischen Raum behauptet, wirft eine Frage auf, die viel weiter reicht als die Regelung der Beziehung zur Schweiz. Sie ist vor allem im Hinblick auf die Pflicht der EU zum EMRK-Beitritt von Art. 6 EUV anzugehen, die nach dem gutachterlichen Einspruch des Gerichtshofs bis heute uneingelöst geblieben ist. Nicht plausibel ist es, die Gefahr eines Vetos des EuGH dadurch zu bannen, dass die Definition der vertraglichen Pflichten der Schweiz bei Uneinigkeit mit der Union vorauseilend dem Unionsgericht zugewiesen wird.
Die Verfassung als Grundlage nachhaltiger Integration
Obwohl vorerst weiterverhandelt wird, erscheint sehr wahrscheinlich, dass das entworfene Modell in absehbarer Zukunft endgültig von der Schweiz abgelehnt wird – sei es durch die Regierung, das Parlament oder das Stimmvolk. Was dann geschieht, ist offen. Die Kommission droht, eine Fortentwicklung der Beziehungen mit der Schweiz nach einem Scheitern des Abkommens gänzlich zu verweigern. Damit könnte die europäische Einigung bald nach dem Brexit durch einen weiteren Bruch in der Mitte des Kontinents Schaden nehmen. Zu hoffen bleibt, dass die Selbstdestruktivität des neuen Wunschs nach autoritativer Einheit in Europa erkannt und entsprechend ein neuer Anlauf zur Fortentwicklung des europäischen Rechtsraums mit der Schweiz unternommen wird. Die Beachtung der konstitutionellen Bedeutung des angestrebten Rahmenabkommens stellt eine wichtige Voraussetzung hierfür dar. Im Licht der europäischen Verfassungsordnung erhellt, dass die Grenzen der Marktlogik, die Ansprüche demokratischer Verfahren und pluralistischer Strukturen, und die Pflege unscharfer Übergänge zwischen der Union und dem übrigen europäischen Rechtsraum keine Gefahr, sondern die Grundlage für eine nachhaltige Vertiefung der europäischen Integration darstellen.