Spring Is Coming

Aus dem Freistaat Bayern waren in den letzten Monaten gewohnt harsche Forderungen zum Thema Grenzschutz zu vernehmen. Im Februar verglich Ministerpräsident Markus Söder die dortige Grenzpolizei mit der „Nachtwache“ aus der Serie Game of Thrones. Nun liegt der Freistaat Bayern aber nicht an der Nordgrenze der „Sieben Königslande“, sondern im Herzen der Europäischen Union und des Schengen-Raums. Und jenseits der Grenzen des Freistaats lauern auch keine Armeen Untoter, sondern größtenteils österreichische Pendler:innen, sonstige Unionsbürger:innen und ja, auch einige schutzsuchende Menschen.

An den fast in Vergessenheit geratenen unionsrechtlichen Kontext hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (BayVGH) letzte Woche in einem bemerkenswerten Urteil erinnert (Az. 10 BV 24.700), indem er eine Personenkontrolle der Bundespolizei an der deutsch-österreichischen Grenze als unionsrechtswidrig einstufte.

Das Urteil wirft ein Schlaglicht auf die seit Jahren andauernde systematische Missachtung des Unionsrechts an den deutschen Grenzen und deren Folgen für Unionsbürger:innen. Formell betrifft das Urteil lediglich die polizeiliche Einzelmaßnahme und nicht die allgemeine deutsche Binnengrenzkontrollpraxis. Dennoch könnten die Folgen des Urteils weit über den Einzelfall hinausreichen und das Anfang vom Ende der deutschen Grenzkontrollpraxis einläuten. Die Urteilsgründe liegen noch nicht vor, sodass sich dieser Beitrag darauf beschränkt, das Urteil einzuordnen.

Klagegegenstand, erstinstanzliches Urteil und ein unerwartetes obiter dictum

Gegenstand des Gerichtsverfahrens war eine verdachtsunabhängige Identitätskontrolle des österreichischen Klägers nach § 23 Abs. 1 Nr. 2 BPolG, die im Rahmen der „vorübergehend“ wiedereingeführten Kontrollen an der deutsch-österreichischen Grenze am 11. Juni 2022 stattfand. Der Kläger, nicht zufällig Professor für Europarecht, wurde dabei an Bord eines aus Österreich kommenden Zuges nach Einstieg in Passau kontrolliert.

Gegen diese Maßnahme wandte sich der Kläger erstinstanzlich an das VG München. Mit der dort eingelegten Fortsetzungsfeststellungklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO analog wollte er feststellen lassen, dass die Maßnahme der Bundespolizei rechtswidrig war. Hierzu verwies er insbesondere auf den Schengener Grenzkodex (SGK) sowie seine unionsrechtliche Freizügigkeit nach Art. 20f. AEUV und Art. 45 Abs. 1 GRCh. Konkret habe die Bundesregierung die vom SGK vorgesehene Maximalfrist von sechs Monaten für Binnengrenzkontrollen überschritten. Eine neue Bedrohungslage, die eine erneute Verlängerung der Kontrollen ermöglichen würde, habe die Bundesregierung nicht hinreichend begründet. Sein besonderes Fortsetzungsfeststellungsinteresse begründete der Kläger mit einer konkreten Wiederholungsgefahr. Diese resultiere daraus, dass sein Arbeitsplatz sowie Wohnsitz in den Niederlanden lägen und er aufgrund seiner familiären Wurzeln in Österreich regelmäßig die deutsch-österreichische Landgrenze überquere. Dabei sei er bereits mehrfach kontrolliert worden.

Mit Urteil vom 31. Januar 2024 (Az. M 23 K 22.3422) wies das VG München die Klage zunächst als unzulässig ab. Es läge keine konkrete Wiederholungsgefahr und damit kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse vor. Diese Entscheidung wurde verfahrensrechtlich überzeugend kritisiert. Überraschenderweise sah das VG München sich aber dennoch dazu veranlasst, auf die Vereinbarkeit der streitgegenständlichen Grenzkontrolle mit dem SGK in einem ausführlichen obiter dictum einzugehen. Darin stellt es unter Verweis auf ein im April 2022 ergangenes Grundsatzurteil des EuGH (C-368/20, Landespolizeidirektion Steiermark), das vom selben Kläger erstritten wurde, kurzerhand fest, dass die Kontrolle des Klägers gegen die im SGK vorgesehenen Maximalfrist für Binnengrenzkontrollen verstoßen haben dürfte. Das Gericht „teilt daher insoweit im Kern die klägerische Argumentation“ (Rn. 35). Mit Verweis auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ließ das VG München gem. §§ 124a Abs. 1 S. 1 i.V.m. 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO die Berufung zu.

„Vorübergehende“ Binnengrenzkontrollen seit 2015

Weil sich die zugrundeliegenden Rechtsfragen erst im Kontext der mitgliedstaatlichen Binnengrenzkontrollpraxis im Schengen-Raum und dem wachsenden Widerstand dagegen erschließen, sei dieser Kontext zunächst kurz skizziert:

„Vorübergehend“, wie von Art. 25ff. SGK verlangt, können die Grenzkontrollen an der deutsch-österreichischen Grenze schon lange nicht mehr genannt werden. Seit 2015 wird diese Grenze durchgehend von der Bundespolizei kontrolliert (Details siehe den Anhang dieses Gutachtens sowie diese Kommissionsübersicht). Auch andere Mitgliedstaaten wie Frankreich, Dänemark, Norwegen und Schweden führen seit 2015 quasi durchgehend Binnengrenzkontrollen durch. Die hierfür angeführten Hauptgründe sind Migration, Terrorismus sowie die Covid-19-Pandemie.

Nach ihrer Hochphase während der Pandemie wurden die deutschen Binnengrenzkontrollen, mit Ausnahme der deutsch-österreichischen Grenze, zunächst aufgehoben. Mit der zunehmend populistischen Debatte um (Flucht-)Migration während der letzten Jahre wurden Binnengrenzkontrollen jedoch wieder verstärkt diskutiert. Im Oktober 2023 führte das Bundesinnenministerium die Grenzkontrollen schließlich an den Binnengrenzen zu Polen, Tschechien und der Schweiz wieder ein. Zum „Dammbruch“ kam es im September 2024, als Bundesinnenministerin Nancy Faeser ihren anfänglichen Widerstand aufgab und die Binnengrenzkontrollen auf alle deutschen Landesgrenzen ausweitete.

Wachsender Widerstand gegen deutsche Grenzkontrollen

Wirtschaftsverbände, Nachbarländer und selbst Teile der Polizei sehen dies zunehmend kritisch (hier, S. 35). Im Februar 2025 beschwerte sich Luxemburg offiziell bei der Kommission, enthält sich aber (noch?) einer Klage gegen die Bundesrepublik. Auch immer mehr Unionsbürger:innen wenden sich rechtlich gegen die Grenzkontrollen, die ihren Alltag teils massiv beeinträchtigen.

Eigentlich fiele es in den Verantwortungsbereich der Kommission als „Hüterin der Verträge“ gemäß Art. 17 Abs. 1 EUV, die Einhaltung des Unionsrechts zu überwachen und ein Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten. Im aktuellen (migrations-)politischen Klima ist der Kommission dieses Thema aber wohl zu heikel. Mangels einer solchen Initiative verbleibt nur der Weg über den verwaltungsrechtlichen Individualrechtsschutz. Wird dieser jedoch durch praktisch unüberwindbare Zulässigkeitshürden verstellt, sind von Binnengrenzkontrollen betroffene Unionsbürger:innen quasi rechtsschutzlos gestellt. Dies erlebte schon 2018 ein bayerischer Landtagsabgeordneter, der das VG München mit der Unionsrechtsmäßigkeit deutscher Grenzkontrollen befasste. Seine Klage scheiterte, ähnlich wie die des Klägers im Ausgangsverfahren, schon in der Zulässigkeit am Erfordernis einer konkreter Wiederholungsgefahr – mit dem maßgeblichen Unterschied, dass das VG die Berufung damals nicht zuließ.

Doch wie ist dies mit dem Unionsrecht vereinbar? Liegen Binnengrenzkontrollen in einem Rechtsschutzvakuum?

Binnengrenzkontrollen und das Unionsrecht

Gemäß Art. 3 Abs. 2 EUV bietet die Union ihren Bürgerinnen und Bürgern einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts ohne Binnengrenzen. Konkretisiert wird dieses „Kronjuwel der europäischen Integration“ in Art. 22 SGK, der Personen unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit das Recht zuspricht, die Binnengrenzen des Schengen-Raums an jeder Stelle ohne Personenkontrollen zu überschreiten. Binnengrenzkontrollen stellen eine Ausnahme von diesem Grundsatz dar und unterliegen einer materiellen und einer zeitlichen Beschränkung.

Materiell setzen temporäre Binnengrenzkontrollen gemäß Art. 25 Abs. 1 SGK außergewöhnliche Umstände voraus, die eine ernsthafte Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder der inneren Sicherheit in einem Mitgliedstaat begründen. Zudem dürfen sie gem. Art. 25 Abs. 2 SGK nur als letztes Mittel wiedereingeführt werden und dabei über das Maß nicht hinausgehen, das zur Bewältigung der festgestellten ernsthaften Bedrohung unbedingt erforderlich ist. Bei der Bewertung solcher Bedrohungslagen steht den Mitgliedstaaten grundsätzlich ein Ermessensspielraum zu. So hat der EuGH etwa belgische Grenzkontrollen während der Covid-19-Pandemie als unionsrechtskonform erachtet. Gleichzeitig hat der EuGH festgehalten, dass dieser Ermessensspielraum als Ausnahme zur Regel der Abwesenheit von Binnengrenzkontrollen eng auszulegen ist (Nordic Info, Rn. 124ff.; sowie Polizeidirektion Steiermark, Rn. 64, 66).

Auch in zeitlicher Hinsicht setzt das Unionsrecht mitgliedstaatlichen Binnengrenzkontrollen Grenzen. Diese sind zudem weniger flexibel als die materielle Bewertung von Bedrohungslagen. Demnach rechtfertigen Bedrohungssituationen Binnengrenzkontrollen nur innerhalb bestimmter Maximalfristen. Diese Maximalfristen standen im Fokus des bereits zitieren Grundsatzurteils des EuGH in der Rechtssache Polizeidirektion Steiermark, auf das auch das VG München in seinem obiter dictum verwies. Dort urteilte der EuGH, dass die Grenzkontrolle des Klägers durch Österreich unionsrechtswidrig war, da sie den zwingenden Gesamtzeitraum nach Art. 25 Abs. 4 SGK a. F. überschritten hatte (Rn. 78f.). Ob eine tatsächlich „neue“ Bedrohungslage vorliege oder es sich lediglich um den Fortbestand einer im Kern identischen Bedrohung handele, haben die Mitgliedstaaten demnach durch die Notifizierung neuer „Umstände und Ereignisse“ an die Kommission gem. Art. 27 SGK darzulegen (Rn. 80ff., detailliert dazu hier, S. 10f.).

Same same but different

Die Bundesregierung bezieht sich in allen Notifizierungsschreiben seither auf die Rechtssache Polizeidirektion Steiermark (dank der Arbeit der Kolleg:innen von „Frag Den Staat“ einfach einsehbar). Seit Ende der Covid-19-Pandemie begründet Deutschland seine Binnengrenzkontrollen in leichten Variationen konstant mit migrations- und damit einhergehenden sicherheitspolitischen Bedrohungsszenarien. Da die freizügigkeitsfreundliche Auslegung durch den EuGH die zeitlichen Spielräume der Mitgliedstaaten jedoch beschränkt, beruft sich das Bundesinnenministerium seither alle sechs Monate auf neue „kreative“ Definitionen materieller Bedrohungslagen. Einige besonders haarsträubende Beispiele sollen diese Umgehungspraxis illustrieren.

So verweist das Notifizierungsschreiben vom 13. Oktober 2022 auf die durch Geflüchtete aus der Ukraine überbelasteten Unterbringungskapazitäten der Länder und deswegen zu vermeidende „unfreiwillige Obdachlosigkeit“. Ferner nennt es „nicht auszuschließende[n] feindliche[n] russische[n] Aktivitäten gegen deutsche kritische Infrastruktur“ als Bedrohungslage; „in einer Zeit großer Umbrüche in einer Vielzahl wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Bereiche“ gelte es, einer „möglichen Überforderung der Gesellschaft“ entgegenzuwirken.

Das Notifizierungsschreiben vom 13. April 2023 führt sechs Monate später die „Islamisierung der Gesellschaft“ in Afghanistan und deren Auswirkung auf Frauen und Mädchen zur Begründung der Bedrohungslage an. Auch verweist es auf „wirtschaftliche Schwierigkeiten“ in „Afrika als Herkunftsregion vieler Flüchtlinge“.

Im darauffolgenden Notifizierungsschreiben vom 13. Oktober 2023 treten generische Verweise auf die „verschärfte Sicherheitslage im Nahen Osten“, sowie die „Situation, Entwicklung und [den] Lebensbedingungen“ in Afghanistan, Syrien und der Türkei hinzu.

Hierin zeigt sich eine besorgniserregende Entgrenzung des Gefahrenbegriffs, die mit den allgemeinen Grundsätzen des Unions- und Gefahrenabwehrrechts kaum mehr vereinbar ist. An die Stelle konkreter Gefahrenabwehr tritt eine zunehmend abstrakte, gesellschaftspolitisch motivierte Risikoverwaltung (siehe hierzu vertieft das bereits zitierte Gutachten, S. 35ff., sowie ein Gutachten zur ähnlichen Entwicklung in Dänemark, S. 21ff.)

Wie ist das Urteil des BayVGH in diesem Kontext zu bewerten?

Anfang vom Ende der deutschen Grenzkontrollpraxis?

Wie einleitend dargestellt, erstreckt sich die materielle Rechtskraft des Urteils gemäß § 121 VwGO lediglich auf die streitgegenständliche Rechts- und Sachlage zwischen den Parteien. Unmittelbar können daraus also keine Schlüsse auf die Rechtmäßigkeit der deutschen Binnengrenzkontrollen insgesamt gezogen werden.

Das bedeutet aber nicht, dass die Auswirkungen des Urteils auf den Einzelfall beschränkt bleiben müssen. Vielmehr könnte das Urteil des BayVGH einen Wendepunkt darstellen. Indem es die Rechtsprechung des EuGH aus der Rechtssache Polizeidirektion Steiermark konsequent auf die deutsch-österreichischen Grenze anwendet, demonstriert das Urteil, dass die Anwendung des Unionsrechts im europäischen Gerichtsverbund weiterhin auch in politisch sensiblen Bereichen funktioniert. Inhaltlich dürfte das Urteil, trotz der begrenzten materiellen Rechtskraft, auf eine Vielzahl von ähnlich gelagerten Fällen übertragbar sein. Politisch signalisiert das Urteil des BayVGH, dass die deutsche Verwaltungsgerichtsbarkeit die Unionrechtskonformität der deutschen Binnengrenzkontrollen prüft und diese nicht in einem Rechtsschutzvakuum verschwinden.

Für die weitere deutsche Grenzkontrollpraxis wird besonders interessant sein, ob, und wenn ja, in welcher Tiefe sich der BayVGH in den Urteilsgründen auch mit den Anforderungen an die materielle Begründung von (vermeintlich) neuen Bedrohungslagen auseinandersetzt. Eine Orientierung an der Rechtssache Landespolizeidirektion Steiermark würde hier eine enge Auslegung des Ermessensspielraums der Bundesregierung nahelegen, die deren Handlungsspielraum eingrenzt. Ob dies jedoch die oben aufgezeigte Entgrenzung des Gefahrenbegriffs aufhalten wird, lässt sich nicht vorhersagen. Da sich weder ein Einschreiten der Europäischen Kommission noch der übrigen Mitgliedstaaten abzeichnet, dürfte es bis auf Weiteres in zivilgesellschaftlicher Hand bleiben, die unionsbürgerliche Freizügigkeit an den Binnengrenzen juristisch zu verteidigen. Den Schutz dieser Rechte gegen systematische Missachtung in den Bereich des Individualrechtsschutzes zu verlagern, ist jedoch auf Dauer nicht nachhaltig.

Zudem könnten hierbei die komplexen verwaltungsverfahrensrechtlichen Hürden für die Zulässigkeit von Klagen weiter zum Problem werden, die sich im Spannungsfeld zwischen mitgliedstaatlicher Verfahrensautonomie einerseits und unionsrechtlichem Äquivalenzprinzip und Effektivitätsgebot andererseits bewegen. Die Zulassung der Berufung durch das VG München sowie das Urteil des BayVGH haben dieses Problemfeld lediglich provisorisch umschifft, was unbefriedigend ist. Um diese Frage weiter zu klären, wäre eine Vorlage des BayVGH an den EuGH gem. Art. 267 UAbs. 2 AEUV nötig und wünschenswert gewesen. Dies hätte dem EuGH die Möglichkeit gegeben, zur unionsrechtskonformen Auslegung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses im Lichte des Grundrechts auf einen effektiven Rechtsbehelf nach Art. 47 GRCh im streitgegenständlichen Kontext Stellung zu beziehen. So dürften auch weiterhin „blinde Flecken“ bei der effektiven Durchsetzung des Unionsrechts im Allgemeinen und des SGK im Besonderen fortbestehen. Der Weg zu einer Klärung im Dialog mit dem EuGH ist aber noch nicht vollends verstellt: So könnte die Frage mit einer – gegebenenfalls durch die beklagte Bundesrepublik anzustrebende – Revision nach § 132 VwGO zum Bundesverwaltungsgericht gelangen und dort, idealerweise unter Einbindung des EuGH, geklärt werden.

Ausblick

Nach alldem ist das Urteil des BayVGH ein wichtiger Schritt zurück zur Einhaltung des Unionsrechts an den deutschen Grenzen. Zwar erreicht das (unions-)rechtliche Klein-Klein nicht den Unterhaltungswert von Game of Thrones, es ist aber zu begrüßen, dass der BayVGH die Diskussion um Grenzkontrollen wieder in rechtliche Bahnen jenseits migrationspolitischer Angstrhetorik und Zombiemetaphern lenkt. Dass die unionsrechtswidrigen Binnengrenzkontrollen infolge des Urteils unmittelbar eingestellt werden, erscheint aktuell bedauerlicherweise nicht realistisch. Es könnte jedoch den Anfang von deren Ende einläuten, indem es politischen Druck auf die Bundesregierung aufbaut, zur Einhaltung des Europarechts zurückzukehren. In diesem Sinne verströmt das Urteil zumindest etwas Frühlingsluft und könnte das Unionsrecht an den deutschen Grenzen aus seinem langen, unfreiwilligen Winterschlaf wecken.

Transparenzhinweis: Der Autor hat mit dem Kläger des Verfahrens in anderen Kontexten zusammengearbeitet, z.B. bei der Erstellung eines Gutachtens zum Thema Binnengrenzkontrollen.