Das Strafrecht als Mittel der Migrationskontrolle?

Die Steuerung und Kontrolle von Migration außerhalb der europäischen Freizügigkeit ist einmal mehr beherrschendes Thema unserer Zeit. Die Politik reagiert mit zur Schau gestellter Härte auf Menschen, die Schutz und Aufnahme begehren. Die (unionsrechtswidrigen) Exekutivmaßnahmen (Stichwort: Zurückweisung an den deutschen Grenzen) der letzten Wochen einmal ausgeklammert, haben allein die Gesetzesreformen der zurückliegenden Legislaturperiode eine gravierende Verschärfung des Migrationsrechts bewirkt. Dabei greift der Gesetzgeber auch und gerade auf das Strafrecht als ein Mittel der Migrationskontrolle zurück. Ein besonderer Fokus gesetzgeberischer Aktivitäten lag dabei zuletzt auf dem sogenannten Schleusertatbestand (§ 96 AufenthG). Schleuser – so das bestimmende Narrativ seit den 1980er Jahren¹⁾ – sind die eigentlichen Treiber „irregulärer“ Migration und müssen daher besonders konsequent „bekämpft“ werden. Ein genauerer Blick zeigt freilich, dass diese wirkmächtige Erzählung gewisse Schönheitsfehler hat.

Ausgangspunkt: Die Kriminalisierung von Einreise und Aufenthalt

Nach deutschem Recht macht sich strafbar, wer als Ausländer unerlaubt in das Bundesgebiet einreist oder sich in diesem aufhält (§ 95 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 AufenthG). Für den Ausländer selbst wird dies mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. Die Anstiftung und Beihilfe sind nach den allgemeinen Teilnahmeregeln strafbar.

Die vergleichsweise moderaten Strafandrohungen eskalieren, sobald die Anstiftung oder Beihilfe als sogenannte „Schleusung“ zu qualifizieren ist. So wird nach § 96 Abs. 1 AufenthG mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft, wer für die Anstiftung oder Beihilfe zur unerlaubten Einreise oder zum unerlaubten Aufenthalt einen Vorteil erhält oder sich versprechen lässt und – im Falle der unerlaubten Einreise – auch, wer wiederholt oder zugunsten von mehreren Ausländern handelt. § 96 Abs. 1 Satz 1 AufenthG stellt dabei strafrechtsdogmatisch eine tatbestandlich vertypte Teilnahme zur Haupttat der unerlaubten Einreise beziehungsweise des unerlaubten Aufenthalts dar,²⁾ weshalb der Bundesgerichtshof insbesondere die Grundsätze der Teilnahmedogmatik zur Auslegung heranzieht und in der Folge auch Kettenanstiftung und Kettenbeihilfe als täterschaftliches Einschleusen bewertet.³⁾ Dadurch wird der Bereich täterschaftlicher Verantwortlichkeit erheblich ausgeweitet. § 96 Abs. 4 AufenthG erweitert den Anwendungsbereich des Tatbestandes (teilweise) auf das Einschleusen in einen EU- oder Schengen-Staat. Liegt ein Qualifikationstatbestand nach § 96 Abs. 2 oder § 97 AufenthG vor, ist der Bereich der schweren bis schwersten Kriminalität erreicht.

 Einigkeit über die Notwendigkeit zur „Bekämpfung der Schleuserkriminalität“

Gesetzgeberische Maßnahmen zur „Bekämpfung der Schleuserkriminalität“ stoßen im migrationspolitischen Diskurs auf weitgehende Zustimmung über Parteigrenzen hinweg. Es ist daher nicht überraschend, dass sich der Gesetzgeber wiederholt daran gemacht hat, die Strafbarkeitsvoraussetzungen herab- und die Strafrahmen heraufzusetzen, um Entschlossenheit und Handlungsfähigkeit zu demonstrieren. Im politischen Diskurs wie auch medial ist dabei das Narrativ der skrupellosen Schleuser und Schlepper, die aus reinem Profitstreben handeln und maßgeblich zu irregulärer Migration beitragen, seit Jahrzehnten fest etabliert.⁴⁾ Es erlaubt Politiker aller Couleur, restriktive Migrationspolitiken (Stichwort: Festung Europa) zu legitimieren und die mit diesen verbundene Gewaltausübung zu verschleiern.

Dieses Narrativ dürfte es auch gewesen sein, das supra- und transnationalen Pönalisierungsbemühungen Auftrieb verliehen hat. Inzwischen verpflichtet eine EU-Richtlinie die Mitgliedstaaten dazu, die Beihilfe zur unerlaubten Einreise und – für den Fall, dass die Beihilfe zu Erwerbszwecken erfolgt – zum unerlaubten Aufenthalt unter Strafe zu stellen. Auch das Zusatzprotokoll gegen Schleusung von Migranten auf dem Land-, See- und Luftweg zum Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität sieht eine Verpflichtung der Vertragsstaaten vor, gegen Vorteil erfolgende Schleusungen unter Strafe zu stellen. Die Schleusung von Migranten wurde damit in eine Reihe mit dem Menschenhandel (Protokoll „Menschenhandel“ v. 15. November 2000) sowie der illegalen Herstellung und dem illegalen Verkauf von Feuerwaffen (Protokoll „Feuerwaffen“ v. 31. Mai 2001) gestellt.⁵⁾

Bewusst verblendete Flecken

Über die Einigkeit, skrupellosen Schleusern, die Migrant:innen aus Profitgier in Gefahr bringen, das Handwerk legen zu wollen, wird oft ausgeblendet, dass es eine Gruppe gibt, die dringend auf die Dienstleistungen von Schleusern angewiesen ist: Flüchtlinge. Menschen, die vor politischer Verfolgung, Krieg und Gewalt fliehen und Schutz in der Europäischen Union beziehungsweise Deutschland suchen wollen. Diesen Menschen steht aufgrund des Refoulement-Verbots aus Art. 33 Abs. 1 der Genfer Flüchtlingskonvention und aus Art. 3 EMRK ein wenigstens vorübergehendes Einreise- und Aufenthaltsrecht zu, damit über ihren Flüchtlingsstatus und darüber, ob ihre Zurückweisung das Refoulement-Verbot verletzt, befunden werden kann.⁶⁾ Auch der Umstand, dass sie zunächst in einen anderen EU-Staat eingereist waren, ändert daran nichts. Im Gegenteil: Da die insoweit maßgebliche Dublin-III-Verordnung eindeutige Regelungen zum Zuständigkeitsfeststellungsverfahren vorsieht, folgt unmittelbar aus dem Unionsrecht, dass Flüchtlinge zunächst einreisen dürfen, damit die Zuständigkeit für die Durchführung des Asylverfahrens geklärt werden kann.⁷⁾ Mit dem vorübergehenden Einreise- und Aufenthaltsrecht zur Statusfeststellung korrespondiert Art. 31 Abs. 1 der Genfer Flüchtlingskonvention, der es verbietet, Flüchtlinge wegen unerlaubter Einreise oder unerlaubten Aufenthalts zu bestrafen, wenn sie unmittelbar aus einem Gebiet kommen, in dem ihr Leben oder ihre Freiheit bedroht waren – vorausgesetzt, dass sie sich unverzüglich bei den Behörden melden und Gründe darlegen, die ihre unrechtmäßige Einreise oder ihren unrechtmäßigen Aufenthalt rechtfertigen. Die herrschende Meinung sieht darin einen Strafaufhebungsgrund, von dem nur der Flüchtling selbst profitiert.⁸⁾

Zugleich stehen Flüchtlingen derzeit keine legalen Zugangswege nach Deutschland offen, von geringfügigen Kontingenten einmal absehen. Eine Asylantragstellung außerhalb des Bundesgebiets ist nicht möglich; das Grundrecht auf Asyl wird überwiegend als ortsgebundenes Grundrecht gesehen.⁹⁾ Zudem sieht das Asylgesetz empfindliche Haftungs- und Gebührenregelungen für Beförderungsunternehmer vor, wenn sie Personen ohne Pass oder Aufenthaltstitel in die Bundesrepublik befördern. Asylvisa, also Visa, um im Inland einen Aufenthaltstitel stellen zu können, werden von den deutschen Auslandsvertretungen grundsätzlich nicht ausgestellt. Der Luftweg ist somit für die allermeisten Menschen verschlossen. Zugespitzt lässt sich formulieren: Wir lassen Flüchtlingen kaum eine andere Wahl, als Schleuser anzuheuern und irregulär einzureisen. In der Migrationsrechtswissenschaft ist dafür der Begriff des Asylparadoxes entwickelt worden.¹⁰⁾

Wer ist eigentlich Schleuser?

Entgegen der irreführenden Bezeichnung erfasst der Tatbestand des § 96 AufenthG nun aber nicht nur die aus Funk, Fernsehen und Zeitung bekannten – „skrupellosen“ – Schlepper, sondern jede und jeden, der bei der unerlaubten Einreise oder dem unerlaubten Aufenthalt Hilfe leistet und dafür irgendeinen Vorteil erhält. Hinsichtlich der unerlaubten Einreise sind darüber hinaus sogar vollständig altruistische Hilfeleistungen erfasst, sofern sie wiederholt oder zugunsten mehrerer Ausländer erfolgen. Schleuser ist also auch, wer vollkommen uneigennützig, aus humanitärer Motivation heraus, Flüchtlingen hilft, sofern er dies wiederholt, also mindestens zwei Mal, oder zugunsten mehrerer, also mindestens zweier, Flüchtlinge tut. Dies gilt – entgegen den Wertungen des internationalen Flüchtlingsschutzrechts – auch für Flüchtlinge selbst, die andere Flüchtlinge in einer Weise unterstützen, die für ihre eigene unerlaubte Einreise nicht notwendig gewesen wäre.¹¹⁾

Diese ausgreifende Kriminalisierung ist ein potentes Mittel in der Hand des Staates, um Solidarität mit Flüchtlingen zu unterbinden. Insbesondere in der Flüchtlingshilfe aktive Nichtregierungsorganisationen und ihre Unterstützer können dabei ins Visier der Strafverfolgungsbehörden geraten – wie in anderen Staaten der EU bereits geschehen. Auch deshalb war der zivilgesellschaftliche Aufschrei groß als zum Jahreswechsel 2023/24 eine Formulierungshilfe des Bundesinnenministeriums zum Rückführungsverbesserungsgesetz bekannt wurde, die das Risiko einer Kriminalisierung der zivilen Seenotrettung im Mittelmeer barg. Bereits diese Debatte hat die zivilgesellschaftlichen Akteure aufgeschreckt und hallt bis heute nach. In der Hand einer autoritär-populistisch agierenden Exekutive birgt solches Recht gefährliches Instrumentalisierungspotenzial, wobei mögliche chilling effects nur der Anfang sein dürften.

Ist das noch legitimes Strafrecht?

So selbstverständlich der Gesetzgeber im Bereich der Migrationspolitik auf das Strafrecht setzt, so zweifelhaft ist – neben den zuvor genannten Bedenken – auch aus einer rechtsgutsbezogenen Perspektive die Legitimation derart ausgreifender Tatbestände.

Die Straftatbestände des Migrationsstrafrechts, insbesondere auch die unerlaubte Einreise und der unerlaubte Aufenthalt, an welche der Schleusertatbestand anknüpft, dienen nach herrschender Meinung der „Stabilisierung der verwaltungsrechtlichen Ordnungssysteme, insbesondere der Kontroll- und Steuerungsfunktion des ausländerrechtlichen Genehmigungsverfahrens“¹²⁾. Mittelbar sollen die Strafbestimmungen aber auch materielle Interessen schützen: Das Recht des Staates, in einem materiellen Sinne über Einreise, Aufenthalt und Zuzug zu bestimmen, die Sicherung der Leistungsfähigkeit der Sozialsysteme, die Funktionsfähigkeit des Arbeitsmarktes oder die Integrationsfähigkeit der Bundesrepublik.¹³⁾ Dem Migrationsstrafrecht soll also ein zweistufiges Schutzgutkonzept zugrunde liegen.

Die Umgehung ausländerrechtlicher Genehmigungsverfahren kann einen strafrechtlichen Schuldvorwurf gegenüber dem Einzelnen allerdings nur dann rechtfertigen, wenn bereits aus der Ausländereigenschaft selbst, die ja den Anknüpfungspunkt für die entsprechenden Erlaubnisvorbehalte bildet, eine potenzielle Gefahr für Individual- oder Kollektivrechtsgüter erwüchse, die es durch behördliche Kontroll- und Steuerungsmöglichkeiten einzuhegen gälte. Tatsächlich scheint dem Migrationsstrafrecht aufgrund seiner „fremdenpolizeirechtlichen“ Prägung¹⁴⁾ der Gedanke nicht fremd, dass ein Ausländer eine potenzielle Gefahr für den aufnehmenden Staat darstellt, weshalb er nur im Rahmen bestimmter Einreise- und Aufenthaltsregime das Staatsgebiet betreten und sich in diesem aufhalten dürfen soll. Diese These basiert freilich nicht nur auf einem empirisch nicht belegbaren Narrativ der angeblichen „Gefährlichkeit“ von „Fremden“, etwa im Blick auf eine angeblich höhere Kriminalitätsbelastung. Sie wird auch durch die Bezugsmaterie des Migrationsstrafrechts selbst, nämlich das Migrationsverwaltungsrecht, nicht gestützt. Denn dieses unterwirft Ausländer gerade nicht allgemein einem verwaltungsrechtlichen Genehmigungsverfahren, sondern differenziert in unterschiedlicher Weise zwischen verschiedenen Gruppen von Ausländern. Jedenfalls für Kurzaufenthalte sind beispielsweise Staatsangehörige zahlreicher Staaten von der Visumspflicht befreit. Es kann somit nicht unterstellt werden, das Migrationsrecht ginge grundsätzlich von einer potenziellen Gefährlichkeit von Ausländern aus. Daher lässt sich mit einer solchen kaum begründen, Ausländer einem Genehmigungsverfahren zu unterwerfen und dessen Umgehung mit Strafe zu bedrohen. Insofern unterscheidet sich das Migrationsstrafrecht von anderen verwaltungsakzessorischen Straftatbeständen, wie beispielsweise dem Umweltstrafrecht, bei denen die genehmigungspflichtige Tätigkeit potenziell hoch gefährlich und deshalb genehmigungspflichtig ist.

Wendet man sich den „mittelbar“ gewährleisteten Interessen zu, wachsen die Zweifel am Konzept der herrschenden Meinung weiter. Denn sie haben gemeinsam, dass sie nur bei einer kumulierten Betrachtung einer Vielzahl von Verstößen überhaupt beeinträchtigt sein könnten. Der Schuldvorwurf müsste also unter Rückgriff auf den Kumulationsgedanken erfolgen. Insbesondere im Migrationsstrafrecht ist dieser – aus verschiedenen, hier nicht zu vertiefenden Gründen – allerdings nicht tragfähig: Der einzelne Migrant hat nicht nur keinerlei Einfluss auf globale Migrationsströme, Fluchtbewegungen und Zielländer. Er kann sie im Regelfall auch nicht antizipieren. Ihm Verstöße gegen die Verbotsnormen des Migrationsstrafrechts durch Dritte vorzuwerfen, lässt sich mit dem Grundsatz der Schuldindividualisierung nicht vereinbaren.

Schutz der Migranten vor Ausbeutung und Gefährdung?

Vom Gesetzgeber wird betont, dass die „Bekämpfung der Schleuserkriminalität“ zum Schutz der geschleusten Migranten erforderlich sei, da die Schleuser oftmals rücksichtslose Methoden anwenden und die Geschleusten in Gefahr bringen würden.¹⁵⁾ Dieser, auf den Schutz von Leib und Leben der Geschleusten abzielende Begründungsstrang rekurriert seinerseits auf den Schutz anerkannter Individualrechtsgüter. Er wäre grundsätzlich geeignet, den Tatbestand des Einschleusens zu legitimieren. Dies setzte allerdings voraus, dass der Tatbestand auch tatsächlich dem Schutz entsprechender Individualrechtsgüter von Migranten dient. In diesem Sinne könnte man insbesondere § 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als abstraktes Gefährdungsdelikt einordnen, das jedenfalls auch den Gefahren begegnen soll, die von Schleusungspraktiken ausgehen.

Allerdings erfasst der Tatbestand eben nicht ausschließlich und noch nicht einmal in erster Linie Konstellationen, in denen abstrakt gefährliche Schleusungspraktiken im Raum stehen. Die Einbeziehung altruistischer Hilfeleistungen in den Tatbestand bewirkt vielmehr, dass auch humanitäre Flüchtlingshelfer den Tatbestand verwirklichen können; hier ist eine Gefährdung der Migranten aber regelmäßig ausgeschlossen. Es lässt sich daher nicht behaupten, alle oder auch nur die meisten Fälle des Einschleusens bärgen Gefahren für Leib oder Leben der Geschleusten. Ein abstraktes Gefährdungsdelikt, welches so weit gefasst ist, dass auch ungefährliche Handlungen regelhaft dem Tatbestand unterfallen, lässt sich im Blick auf den Rechtsgüterschutz aber nicht legitimieren.

Missbrauchspotenzial einhegen

Die Strafbarkeit des Einschleusens ist also keineswegs so unproblematisch wie es zunächst erscheint. Konkrete Individualinteressen schützen nur die qualifizierten Fälle des Einschleusens (§ 96 Abs. 2 und § 97 AufenthG). Der Grundtatbestand lässt sich aus einer strafrechtlichen Binnenperspektive demgegenüber nicht legitimieren. Von verfassungs-, unions- und völkerrechtlichen Bedenken gegen eine Kriminalisierung von humanitärer Fluchthilfe war hier noch gar nicht die Rede. Der Europäische Gerichtshof hat kürzlich in seinem Kinsa-Urteil erkennen lassen, dass das Bewusstsein für die Grundrechtsensibilität der Thematik auch in Luxemburg wächst. Angesichts der aktuellen Tendenz hin zu einem immer schärferen Kurs auch im Migrationsstrafrecht – der sich in den globalen Trend zum autoritären Populismus einfügt – ist keineswegs auszuschließen, dass es die höchstrichterliche Rechtsprechung sein wird, der es zufällt, Grund- und Menschenrechte vor überschießenden Kriminalisierungsentscheidungen in Schutz zu nehmen. Der derzeit noch stabilen demokratischen Mehrheit im Bundestag ist anzuraten, missbrauchsanfällige Strafnormen wie § 96 AufenthG in einer Weise neu zu fassen, die das Potenzial ihrer Vereinnahmung durch autoritär-populistische Politik einhegt. So sollten mindestens Fälle humanitärer Unterstützung zugunsten von Flüchtlingen zweifelsfrei aus dem Tatbestand ausgeschlossen werden. Das Unionsrecht lässt dies ausdrücklich zu.