30 March 2021

Dogmatiker als Experten

Warum Rechtswissenschaft und Politik wechselseitig so wenig miteinander anfangen können

Ist das Verhältnis zwischen politischen Organen und Verfassungsrechtswissenschaft von wachsenden Irritationen gekennzeichnet? Die jetzt geführte Debatte hat einen konkreten Anlass, nämlich die Novellierungen des IfSG im Rahmen der Pandemiepolitik. Sie betrifft jedoch ein strukturelles Problem, das Ursachen sowohl in der Eigenrationalität des politischen Willensbildungsprozesses als auch im Rechtssystem hat. Überdies hat sich die deutsche Rechtswissenschaft weitgehend einem Rechtswissenschaftsverständnis verschrieben, das rechtspolitische Expertise einengt. Die nachfolgenden thesenhaften Analysen betreffen nicht den konkreten Anlass, schon gar nicht das Handeln derjenigen Rechtswissenschaftler und Rechtswissenschaftlerinnen, die sich die Mühe gegeben haben, Rat zu geben. Mein Interesse gilt der strukturellen Perspektive und der Frage, wie sich ein fruchtbarer rechtspolitischer Diskurs herstellen lässt, der den Systemrationalitäten von Rechtswissenschaft und Rechtspolitik gerecht wird.

(1) Zunächst muss man festhalten, dass sich die Rechtswissenschaft (wenn eine solche Verallgemeinerung gestattet ist) grundsätzlich wenig für Rechtspolitik interessiert. Unter den Gewalten ist ihr Hauptadressat nicht die Erste, sondern die Dritte. Mit der rechtsprechenden Gewalt bildet die deutsche Rechtswissenschaft eine Diskursgemeinschaft, die auf dogmatische Rechtserkenntnis gerichtet ist. Dogmatik meint ein Zusammenwirken von Wissenschaft und Rechtsprechung; erst beide gemeinsam erzeugen Dogmatik. Sonst spräche man differenzierend von Lehre (in anderen Ländern: la doctrine) und Rechtsprechung. Je dogmatischer sich die Rechtswissenschaft versteht, desto weniger Platz finden in ihr Zugriffe, die auf Rechtspolitik im Sinne der Ersten Gewalt einwirken.

(2) Die dogmatische Rechtswissenschaft befasst sich vor allem mit der Auslegung von Normen, setzt also ein Normgerüst voraus und hat als dogmatische Rechtswissenschaft zwar ein Interesse, Normen durch Interpretation zu ändern, nicht aber das Normengerüst als solches umzubauen. Das zeigt sich am Herausarbeiten einer herrschenden Meinung, am Systematisierungsziel, mit dem eine Erwartungssicherheit künftiger Normkonkretisierungen verbunden ist, an der Beharrungskraft von Kodifikationen, an der anscheinend grenzenlosen Hingabe zum Kommentieren, an der verbreiteten Aversion gegenüber instrumenteller Gesetzgebung, die latent als Ein- oder Übergriff in ein System verstanden wird, das vom Juristenstand verwaltet wird.

(3) Mit Normauslegung, Kommentierung und Systematisierung können Rechtswissenschaftler zugleich Deutungshoheiten über das Rechtssystem behaupten, die gegenüber der Gesetzgebung (oder Verordnungsgebung) naturgemäß nicht bestehen. Dogmatik erlaubt eine symbiotische Beziehung von Rechtswissenschaft und Gerichtspraxis, von der beide im Wege einer Selbstermächtigung profitieren: Die deutenden Aussagen der Rechtswissenschaft haben über die Beeinflussung der Gerichtspraxis eine Geltungschance, und die Urteile der Gerichte haben über die kommentierende Systematisierung eine Chance allgemeinverbindlich zu sein. Gesetzgebung stört diese Symbiose der wechselseitigen Geltungsermächtigung. Dadurch wird der Gesetzgeber zu einem Akteur, der außerhalb eines Rechtssystems steht, wie es Gerichte und Wissenschaft beschreiben.

(4) Recht und Politik werden in der deutschen Rechtswissenschaft traditionell antagonistisch verstanden. Dies findet seine Ursachen im Traditionsballast aus dem 19. Jahrhundert, aus den Zeiten einer vordemokratischen Rechtsordnung. Hier musste man auf rechtsstaatliche Sicherungen vertrauen, weil man auf das politische System nicht zurückgreifen konnte (keine politische Verantwortung des Monarchen, keine parlamentarische Verantwortung der Regierung, lange kein Gesetzesinitiativrecht der Parlamente). Die herkömmliche Wahrnehmung ist seitdem: Recht setzt der Politik Grenzen und kontrolliert die Politik. Im Rahmen des rechtlich abgezirkelten Bereichs hat der Gesetzgeber bzw. die Verwaltung einen, in den Worten des BVerfG, Entscheidungs- und Beurteilungsspielraum. Diesen zu markieren, ist eine vordringliche Aufgabe des Rechtssystems, sei es in Gestalt der Rechtsprechung, sei es in Gestalt der diese kommentierenden und weiterdenkenden Rechtswissenschaft. Recht und Politik bleiben gedanklich stets als getrennte Sphären erhalten.

(5)  Die Gerichtsorientierung der Rechtswissenschaft prämiert eine Rechtserkenntnis, die sich auf abgeschlossene Sachverhalte bezieht und folglich über beweisfähige Tatsachen verfügt. Man weicht dadurch dem Prognoseproblem aus, mit dem jeder Gesetzgeber zu kämpfen hat (Wirkungszusammenhänge, Folgenabschätzung, Abwägung, Beobachtungs- und Nachbesserungsauftrag). Wenn sich Rechtswissenschaftler auf Regelungen pro futuro einlassen, und zugleich ihre Expertise auf gesicherte Rechtserkenntnis oder dogmatisch belastbare Aussagen stützen wollen, dann werden sie geneigt sein, ihre Expertise auf das Markieren jener Grenzlinie von Politik und Recht zu konzentrieren. Andernfalls geraten sie in der Perspektive der Selbstbeschreibung der Rechtswissenschaft in Gefahr, den Bereich gesicherter Rechtserkenntnis zu verlassen. Die Antworten, die sie geben können, bewegen sich dann notgedrungen am Maßstab der Dichotomie von rechtmäßig/rechtswidrig. Dem Gesetzgeber kann im Grunde immer nur eine Expertise gegeben werden, nämlich Verfassungswidrigkeit zu vermeiden. Das erklärt, warum im rechtspolitischen Wirken von Rechtswissenschaftlern das Verdikt der Verfassungswidrigkeit eine herausgehobene Stellung spielt. Aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet werden häufig auch Systemerwartungen, die dem Gesetzgeber als Verfassungsauftrag vorgehalten werden. Was sonst sollten Rechtswissenschaftler sagen, ohne ihre in Dogmatik und Systemauftrag wurzelnde Professionalität aufzugeben?

(6) Eine Rechtswissenschaft, die nicht mehr zu sagen hat als vor Verfassungswidrigkeit zu warnen, und die dieses aus der Binnenlogik eines dogmatischen Rechtsdiskurses heraus laufend tut, ist für rechtserzeugende Akteure kein gewinnbringender Gesprächspartner. Es muss sich dort der Eindruck einstellen, dass Rechtswissenschaftler letztlich Auguren der Rechtsprechung sind, sich Rechtsbindungen also in der Frage erschöpfen, ob politisches Handeln vor den Gerichten angegriffen werden kann und welche Erfolgsaussichten Rechtsbehelfe haben. Das begrenzt die Wirkung von Recht erheblich, nämlich auf das Justiziable und das Judizierte. Was in der dogmatischen Professionalisierung der Rechtswissenschaft noch als Vorteil erschien, die Geltungserhöhung wissenschaftlicher Deutungen mit Hilfe der Rechtsprechung, erweist sich in der rechtspolitischen Perspektive als strategischer Nachteil. Expertise, die keine Sanktionschance über Gerichtsentscheidungen behaupten kann, wird als nicht mehr relevant angesehen – und zwar nicht, weil der Gesetzgeber so gerichtsfixiert ist, sondern weil der beratende Juristenstand selbst seine Expertise entsprechend zuspitzt.

(7) Die nicht zum Juristenstand zählenden rechtserzeugenden Akteure („die Politik“, „die Verwaltung“, „die Kommunen“) lernen aus solcher Expertise, dass es auf Recht im Grunde nur ankommt, wenn Gerichtsverfahren drohen. Im Übrigen mag jeder seine rechtlichen Überzeugungen haben, doch kann mit diesen nach politischen Opportunitäten umgegangen werden. Das schwächt die Orientierung am Recht elementar. Wirklich bindend sind letztlich subjektive Rechte, nicht das objektive Recht. Das objektive Recht ist nach dem Selbstverständnis sowohl der Politik als auch einer Rechtswissenschaft, die Bereiche des Verfassungswidrigen abzirkelt, politisch gestaltbar. Wie weit Recht jenseits der subjektiven Rechtsverletzung bindet, wird dann zu einer Frage, die letztlich im Verwaltungs- und Verfassungsprozessrecht entschieden wird. Dort ist eine objektive Rechtskontrolle aber nur sehr eingeschränkt möglich. Abstrakte Normenkontrollen setzen das Tätigwerden von politischen Organen voraus (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG). Konkrete Normenkontrollen (Art. 100 Abs. 1 GG) und Inzidentkontrollen im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde setzen Rechtsstreite, also wieder eine subjektive Rechtsverletzung voraus, vor dem BVerfG zusätzlich die Erschöpfung des Rechtswegs (§ 90 Abs. 2 BVerfGG).

(8) Das Rechtsschutzsystem ermöglicht es, sich im Bereich des objektiven Rechts nicht an juristischen Kriterien zu orientieren, sondern rein politisch zu agieren. Das politische System kann jedenfalls kalkulieren, dass Normenkontrollen eine politisch verwaltete Sanktionsform sind (Art. 93 Abs. 2 Satz 1 GG), oder sich erst in der prozessualen Limitierung einer Klagebefugnis und mit der Zeitverzögerung eines Instanzenzuges einstellen. Dann aber betreffen sie die politischen Verantwortungszeiträume und die in ihnen handelnden Akteure nicht mehr. Kurzum: Politisch handelnde Staatsorgane müssen das Recht zunächst einmal nicht fürchten. Wenn die Wahlperiode abgelaufen ist, trifft die politische Verantwortung andere. Objektive Rechtsverletzungen sind typischerweise nicht rügefähig und subjektive Rechtsverletzungen erst mit einer politisch meist unschädlichen Zeitverzögerung. Die Rechtsschutzkonzeption ist also nicht darauf angelegt, das Eigeninteresse politisch handelnder Organe an juristischen Kriterien zu erhöhen. Eher wird das Vorverständnis verfestigt, es gebe politische Freiräume, zumal gerade auch die Expertise meist im Sinne abgezirkelter Kontrollbereiche argumentiert.

(9)  Durchbrochen wird die rechtsstaatliche Kontrollsystematik vom BVerfG, das aus subjektiven Rechtsbehelfen (Verfassungsbeschwerden) objektive Normenkontrollen machen (Elfes-Konstruktion) und auch den Instanzenzug abkürzen kann, wenn es das will (§ 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG). Dem verfassungsgerichtlichen Rechtsschutz kommt eine zentrale Leitbildfunktion zu. An ihm orientieren sich letztlich alle anderen Gerichte, Behörden und Verfassungsorgane. Die Rechtsprechung des BVerfG trägt die Verantwortung, auch die objektive Rechtsorientierung der politisch oder opportun handelnden rechtserzeugenden Akteure zu gewährleisten. Das wiederum verstärkt die Orientierung der wissenschaftlichen Expertise auf die Rechtsprechung und zwar gerade in der Zuspitzung auf eine Verfassungswidrigkeit. Politisch handelnde Organe lernen, dass Gerichtsentscheidungen ein politisch kalkulierbares Risiko sind, vor allem, weil sie zu spät ergehen, um noch politische Wirkungen zu entfalten. Politisch relevant ist letztlich vor allem die Spruchpraxis des BVerfG. Eine verfassungswidrige Interpretation kann jeder behaupten, so dass die Behauptung der Verfassungswidrigkeit auch als bloß politisches Argument verarbeitet werden kann. Verbindlich feststellen kann die Verfassungswidrigkeit nur das BVerfG – jedenfalls gegenüber dem Gesetzgeber. Diese Wahrnehmung bestätigen Rechtswissenschaftler, wenn sie ihre Expertise vor allem am Maßstab der Verfassungswidrigkeit ausrichten.

(10) Es ist dann nicht verwunderlich, wenn das politische System an einer Rechtsexpertise kein besonderes Interesse entwickelt. Die Expertise ist willkommen, um ersichtlich verfassungswidrige Optionen auszusortieren und das Prozessrisiko in Karlsruhe zu minimieren. Darüber hinaus ist Rechtsexpertise schon aufgrund der Funktionsweise des Rechtsschutzes und aufgrund der wissenschaftlichen Beschreibung des Rechtssystems letztlich unerheblich. Mit einem „schlicht juristischen Argument“, also Argumenten, die keinen Bezug auf eine drohende Verfassungswidrigkeit haben, kann in einem politischen Rechtserzeugungskontext dann genauso umgegangen werden, wie mit allen anderen Argumenten auch. Solche juristischen Argumente sind kategorial nicht von anderen Argumenten zu unterscheiden. Sie wirken topisch befruchtend im politischen Prozess und lassen sich dort behandeln wie alle anderen Argumente auch. Die Diskussion der Argumente wird in einem Gesetzgebungsverfahren von einer anderen Rationalität überlagert, die im Zweifel stärker ist, nämlich der Mehrheitsbildung. Politische Entscheidungsverfahren sind gezwungen, am Ende eine Mehrheit zu erzeugen. Juristen dürfen sich nicht wundern, wenn ihre „schlicht juristischen“ Argumenten aus ihrer Sicht „missbraucht“ werden, weil sie der einen oder anderen Richtung beim Verfolgen des jeweiligen Ziels, Mehrheiten zu organisieren, zu Pass kommen oder nicht. Dadurch sinkt aber erneut die Orientierungswirkung von Recht: Der politische Betrieb ist es gewohnt, mit Recht politisch umzugehen – es sei denn, etwas Verfassungswidriges wird markiert. Die Lage sähe anders aus, wenn den Verfassungsorganen deutlich wäre, dass auch sie mit ihren Entscheidungen die Verfassung interpretieren. Die Verfassungsinterpretation ist nicht die alleinige Kompetenz des BVerfG. Es entscheidet darüber im Konfliktfall (und dann diesen Fall mit dem letzten Wort). Würden sich Parlamente stärker als Verfassungsinterpreten verstehen, hätten auch verfassungsrechtliche Argumente jenseits des Verweises auf das bereits Entschiedene und der darauf gestützten Prognose, wie das Gericht entscheiden würde, größeres Gewicht.

(11) Was müsste die Rechtswissenschaft tun, um aus dieser Zwickmühle herauszufinden? Man sollte zunächst „Recht“ aus der Engführung auf zwingendes Recht befreien, weil diese notgedrungen immer auf die gerichtliche Sanktionierung zurückverweist, die juristische Expertise wiederum unnötig begrenzt. Es stellt sich also die Aufgabe, juristische Kriterien zu verbreiten, die Recht als einen sinnvollen Orientierungsrahmen bekräftigen, die ethische Handlungsmaximen in Gestalt einer Orientierung an der Verfassung vertreten. Die Verfassung bindet bekanntlich alle Gewalten. Die Bindung ist zwar subjektiv-rechtlich einheitlich (Art. 1 Abs.  3 GG), objektivrechtlich aber graduell abgestuft ausgestaltet (Art.20 Abs.  3 GG). Die Bindung des Gesetzgebers an die verfassungsmäßige Ordnung muss folglich zu einer graduellen und nicht einer zwingenden Expertise führen, also einer Expertise, die versucht, den Charakter der Verfassung als Rahmenordnung zu verdeutlichen und dies anhand von auch verfassungstheoretisch fundierten Interpretationsangeboten und Handlungsempfehlungen einlöst. Verfassungsexpertise darf nicht nur zum verfassungsrechtlich Zwingenden, sondern muss auch zum verfassungsrechtlich Wünschenswerten Stellung nehmen. Dafür sollte auf juristische Argumenten zurückgegriffen werden, die aus der Eigenrationalität des politischen Prozesses heraus tendenziell nicht entwickelt werden, wie z.B. Fragen des langfristigen Gewaltenverhältnisses jenseits der aktuellen politischen Mehrheitsverhältnisse; Rechtsschutzverschiebungen; Aspekte des internationalen Rechts; Pluralismus- und Repräsentationseffekte und ähnliches. Die Rechtswissenschaft verfügt über entsprechende Anknüpfungspunkte, die hierfür herangezogen werden können, ohne dass das verfassungsrechtlich Wünschenswerte notwendig mit dem individuell Präferierten zusammenfällt.

(12) Die Verfassungsexpertise kann sich zunächst des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bedienen, der nicht nur einer Kontroll-, sondern auch der Entscheidungsperspektive zugrunde gelegt werden kann. Danach ist zunächst auf die Zielformulierung Wert zu legen – hier liegen gerade in einer kompromissorientierten politischen Willensbildung Sachzwänge, die aufgeklärt und behoben werden können. Konkretes Beispiel: Ob man das Ziel Lebensschutz oder Gesundheitsschutz verfolgt, macht für die Wahl des Mittels sowie die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit einen erheblichen Unterschied. Ob beim Gesundheitsschutz die Kapazität von Gesundheitsämtern zur Nachverfolgung oder die Betreuungskapazität von Intensivstationen die Zielgröße ist, ist gleichfalls für das verhältnismäßige Maßnahmendesign erheblich. Bei der Zielformulierung kann Verfassungsexpertise unmittelbar aufklärerisch und rationalisierend wirken. An der Erforderlichkeit sollte Expertise immer anknüpfen. Die Beurteilung milderer Mittel setzt Wirkungszusammenhänge voraus (Kausalität und Zurechnung, Wahrscheinlichkeitsurteile über Rechtsgutsverletzungen) und greift prognostische Einschätzungen auf. Eine Verfassungsexpertise kann hier durch graduelle Relationierungen helfen (mehr vom einen, weniger vom anderen; je-desto-Denken; Abmilderungen durch flankierende, begrenzende, kompensierende Maßnahmen u.ä.). Erforderlichkeit ist eine Standardgröße jeder Eingriffsprüfung – sie kann auch zum Leitkriterium der Bewirkungsperspektive werden. Demgegenüber lässt sich die Angemessenheit weniger gut in der Verfassungsexpertise einsetzen, weil es in der generell-abstrakten Regelsetzungsperspektive typischerweise noch an der Kenntnis der tatsächlichen Eingriffsintensität fehlen wird. Auf kontextuell und individuell unterschiedlich wirkende Eingriffsdimensionen als Teil von Angemessenheit hinzuweisen, ist freilich auch hilfreiche Expertise. In jedem Fall ist es sinnvoll, politische Entscheidungsprozesse auf die Kriterien der Verhältnismäßigkeitsprüfung auszurichten, weil es sich letztlich um eine praktische Umsetzung einer Entscheidungsethik im Gewande des Verfassungsrechts handelt.

(13) Man kann die Orientierung an der Rechtmäßigkeit/Verfassungswidrigkeit auch durch eine Orientierung an der Zweckmäßigkeit ergänzen. Zweckmäßigkeit ist eine ehrwürdige juristische Kategorie (Jhering), die die deutsche Rechtswissenschaft vernachlässigt hat (was durch die weitgehende Abschaffung des Widerspruchsverfahrens zusätzlich gefördert wurde). Zum einen lassen sich Ziele juristisch beurteilen etwa auf Zielkonflikte, Fragen der Kompetenzallokation, des Strategiedesigns als Verbots- oder Gebotsnormen, der Verhaltensbeeinflussung und Anreizstruktur. Ein juristischer Zweckmäßigkeitsdiskurs wird desto aussagekräftiger, je größer der Überblick der Expertise über die Vollzugsbedingungen (Organisation, Personal) und die verhaltenspsychologischen Effekte sind. Ein Zweckmäßigkeitsdiskurs fördert eine mitdenkende, alternativen- und wirkungsorientierte, kreative Rechtswissenschaft.

(14) Unter der Prämisse, dass regelmäßig mehrere Lösungen rechtlich gleichermaßen vertretbar sind, sollte der Verfahrensdimension größere Aufmerksamkeit gewidmet werden. Zunächst: Wird das konkrete Verfahren der Gesetzgebung der Sachfrage gerecht (nur begrenzte Ressortkompetenz der Ministerien, Erfassung der gesellschaftlichen Belange erst über die parlamentarische Beratung, die dann aber auch partizipativ und repräsentativ erfolgen muss)? Sodann: Welches Vollzugsverfahren dient der Verfolgung des Ziels; Konditional- oder Finalprogrammierung; weitere Ziel- und Mittelkonkretisierung durch (welche?) Behörden? Welche Delegationsstrategien an welche Gewalt (Gubernative über Verordnungsermächtigung; Verwaltung über Ermessen, unbestimmte Rechtsbegriffe und Finalprogrammierung; Gerichte über Generalklauseln oder Regelbeispiele)?

(15) Für den Erfolg von Verfassungsexpertise wird es sinnvoll sein, wenn Rechtswissenschaftler die politischen Entscheidungsbedingungen reflektieren, also das Problem der Mehrheitsfindung durch Kompromisse bei den Empfehlungen berücksichtigen. Die Mehrheitschance zu erhöhen ist immer ein politisch sinnvolles Argument, das sich mit verhältnismäßige(re)n Lösungen oder breiterer Abwägung verbinden lässt. Sinnvoll ist es auch, bei juristischen Argumenten auf die politische Rendite zu verweisen: An ineffektiven oder übergriffigen Regelungen besteht kein politisches Interesse. Auch umgekehrt kann juristische Expertise helfen, Entscheidungsträgern eine Verantwortung abzunehmen, die unter den Bedingungen einer medialen Dauerbeobachtung bisweilen schwer zu tragen ist, besonders wenn es um unbeliebte Entscheidungen geht oder um eine Kompromissbildung, die in der Öffentlichkeit als Prinzipienlosigkeit, oder um differenzierende Entscheidungen, die als inkonsequent, als Flickenteppich oder halbherzig wahrgenommen werden. Mit dem Argument der Verhältnismäßigkeit lassen sich jedenfalls differenzierende oder experimentelle Lösungen genauso verteidigen wie Kompromisse, während medial-politisch solche Lösungen, die verfassungsrechtlich gerade vorzugswürdig sind, eher ablehnend wahrgenommen werden.

(16) Schließlich sollte sich die Rechtswissenschaft eine größere Prognosekompetenz und mehr gesellschaftspolitische Initiative zutr