Ende der Krise ohne Ende des Krisenrechts?

Die permanente Ausnahmesituation?

Change Management zählt zu den anspruchsvollsten Aufgaben von Organisationen wie auch des Organisationsrechts. Im Wandel liegen Chancen und Risiken für Organisationen nahe beieinander. Entweder sie wandeln sich oder sie werden gewandelt. Das gilt im Normalfall und erst recht in Ausnahmesituationen. Sie weisen drei riskante Zonen auf: Den Übergang in das Sonderrecht, die Begrenzung des Sonderrechts und den Ausstieg aus dem Sonder- in den Normalfall. Sie alle haben sich in der Bundesrepublik nach den Vorgaben des Grundgesetzes zu vollziehen. Denn Pandemie und Katstrophen sind Ausnahmesituationen im Recht, nicht vom Recht; nach der Verfassung, nicht von der Verfassung. Doch sind die Übergänge im GG nicht eindeutig vorgeschrieben und von der Verfassungsdogmatik schon gar nicht elaboriert. Zudem sind die Situationen zu verschiedenartig, und zu gering sind glücklicherweise die Erfahrungen mit Großkrisen. Es fehlt an Regelungsvorbildern des Einstiegs in den wie des Ausstiegs aus dem Notfall. Hier gibt es nur einzelne Vorbilder aus früheren und ausländischen Rechtssystemen, die zudem längst nicht alle als gelungen gelten können.

So verdanken wir C. Rossiter die auf komparatistische Studien gestützte Einsicht, wonach der Notfall nicht verhängt werden sollte von Staatsorganen, welche durch dieses Handeln einen Kompetenzzuwachs erlangen können.¹⁾ Zentrale Grundlage dieser Beobachtung war Art. 48 WRV. Es bedarf also einer wirksamen Gewaltenteilung, eines Krisenbeginns- und Beendigungsverfahrens mit entsprechendem Verfahrensrecht und einer dem adäquaten politischen Kultur: Denn es wäre demokratisch kontraproduktiv, wenn ein Organ den Notfall nur deshalb nicht ausruft, weil es dem anderen den Kompetenzzuwachs nicht gönnt. Schon das sind äußerst anspruchsvolle und zudem nicht sämtlich normierbare Anforderungen. Und was für den Einstieg gilt, gilt auch für den Ausstieg. Kein Notstandsorgan, dem im Notfall Sonderrechte zustehen, darf allein für dessen Beendigung kompetent sein: Allzu groß wäre das Risiko, dass es bei der Ausstiegsentscheidung auch den eigenen Machtverlust in das Kalkül zieht. Kein Notstandsorgan darf sich seinen Notstand selbst suchen, machen oder erhalten.²⁾ Auch der Ausstieg ist daher eine Frage der Gewaltenteilung, des Verfahrens und der Checks and Balances. Und er legt eine zweite Einsicht nahe: Notrecht ist keine Aufgabe des Notzustandes. Es muss möglichst vorher da sein, einschließlich des Ein- und Ausstiegs. Denn vorher können präventiv Voraussetzungen und Folgen abgewogen werden. In der Krise ist dies schwieriger: Allzu lautstark dominieren in der öffentlichen Wahrnehmung die Krisendiskurse und die Warnungen vor bevorstehenden Risiken, die Erwartungen an zeitnahe Lösungen und damit insbesondere auch zeitlich schnelle Regelsetzung. Das sind keine guten Grundlagen für wissens- und informationsorientierte sachgestützte Entscheidungen sowie legitimationserzeugende öffentliche Diskurse. Problemdruck und Zeitdruck machen das Recht selten besser.

Der grundgesetzliche Rahmen solcher Prozesse schält sich allmählich heraus. Es gilt,

• die Voraussetzungen des Notfalls und das Verfahren seiner Ausrufung gesetzlich hinreichend eindeutig zu bestimmen. Wenn es potentiell gefährlich ist, wenn diejenige Stelle den Notfall ausrufen darf, welche von seiner Verhängung rechtlich profitiert, so bedarf es weiterer Erwägungen, ob allein (einfache) parlamentarische Mehrheiten „ihre“ Regierung ohne zusätzliche weitere Hürden ermächtigen dürfen.
• die Grenze der Notstandsbefugnisse eindeutig und bestimmt zu regeln. Gewiss kann Notrecht nicht so klar und bestimmt sein wie „normales“ Recht, dafür sind die tatsächlichen Umstände zu heterogen, zu fluide und kaum eindeutig steuerbar. Aber das Recht kann und muss Grenzen ziehen, auch durch Zitiergebote u.ä.. Ergänzend sind besondere parlamentarische Kontrollrechte (wie etwa Informations-, Aufhebungs- oder gar vorherige Zustimmungsrechte von Parlamentsausschüssen) umso eher notwendig, je länger der Notfall dauert und umso eher Rechte der Volksvertretung eingeschränkt werden können. Ihre Vereinbarkeit mit dem GG ist längst geklärt; nun gilt es zu untersuchen, wann sie verfassungsrechtlich geboten sind. Wenn das Parlament der Ort des Wesentlichen ist, so muss dieses nicht stets in Gesetzesform handeln. Aber zumindest müssen ihm wesentliche Kontrollrechte zustehen. Je schwächer die Gestaltungsmöglichkeiten, desto stärker müssen dann die Kontrollrechte sein. Die Stunde der Exekutive ist so zugleich die Stunde besonderer Parlamentsrechte – eher von Kontroll- denn von legislativen Gestaltungsrechten auf Zeit.
• die Rückkehr zum rechtlichen Normalzustand materiell und prozedural hinreichend abzusichern (z.B. durch Befristung mit Verlängerungsmöglichkeit nach Evaluation und öffentlicher Debatte).³⁾ Das Tatbestandsmerkmal des „Fortfalls der Notsituation“ allein reicht nicht aus. Es muss auch dessen Feststellung hinreichend neutral geregelt und der Rückweg zum rechtlichen Normalfall prozedural abgesichert sein. Der Notfall darf und soll kein Einstieg in den Ausstieg aus dem „normalen“ Verfassungsrecht sein.

Wenn diese noch näher auszubuchstabierenden Anforderungen gewahrt sind, sind Demokratie und Notstandsbewältigung durch Notrecht kein zwingender Widerspruch. Auch Volksvertretungen können notfallgerecht handeln.

Die Pandemie geht, die Maskenpflicht bleibt?

Das Infektionsschutzgesetz war das Experimentierfeld für solche Lernprozesse. Es hat unter verfassungsrechtlicher und -gerichtlicher Begleitung erhebliche Fortschritte gemacht. Auch wenn diese ihrerseits nicht ohne Kritik geblieben sind: Da war mehr trial als error. Das war auch das Verdienst kleinerer Koalitionsparteien in den Ländern, die ihre Mitwirkungsrechte nicht sämtlich abgeben wollten. Und der Bund musste auf die vielfältigen Koalitionspatchworks in den Ländern Rücksicht nehmen. So gerieten Bundes-Oppositionsparteien zu Mitregierenden, die ehemals angeblich “Große“ Koalition wurde noch größer. Das war anfangs eine Ressource an Ideengenerierung und Lernfähigkeit. Das Bundesrecht sieht inzwischen eine Kopplung zahlreicher Grundrechtseinschränkungen durch Verordnung (dazu zählt auch die Maskenpflicht, § 28a Abs. 1 Nr. 2 InfSG) an die Feststellung einer pandemischen Lange vor (§ 28 Abs. 1 InfSG), die ihrerseits gesetzlich auf 3 Monate befristet ist, sofern sie nicht vorher verlängert wurde (§ 5 Abs. 1 S. 2, 3 InfSG). Zusätzlich ist auch die Geltungsdauer der dazu notwendigen Rechtsverordnungen gesetzlich auf 3 Monate begrenzt. Hier fehlen allerdings noch besondere parlamentarische Mitwirkungsrechte: Bloße Information reicht nicht aus, wenn die Volksvertretung das Wesentliche nicht mehr selbst oder zumindest kontrollieren kann.

Doch bleiben Defizite – jedenfalls bei juristischer Betrachtung. Politisch ist nicht zu verkennen: Die Parlamentsmehrheiten sind auch die Basis „ihrer“ jeweiligen Regierungen. Sie werden dieser also nicht in den Rücken fallen, sondern eher als politische Frühwarnsysteme fungieren: Was die Abgeordneten im Wahlkreis nicht mehr begründen können, können sie auch nicht mehr legitimieren und werden das „ihrer“ Regierung kommunizieren. Das ist wichtiger als eine formelle Parlamentsabstimmung, denn die Mehrheitsfraktionen sind die notwendige politische Basis und Stütze der Regierungen. Das alles ist zudem nicht bloß formell zu verstehen: Endet die pandemische Lage vorher, so sind auch ohne Fristablauf die Verordnungen von der Regierung aufzuheben. Diese Aufhebung unterliegt zudem der gerichtlichen Kontrolle bis hin zum BVerfG, wo nicht die Freiheit, sondern der Eingriff begründet und legitimiert werden muss.

Das rechtliche Instrumentarium ist da – die lebhaften, auch grundrechtlich abgestützten Lockerungsdebatten einerseits sowie einzelne Gerichtsentscheidungen deuten an, dass es auch genutzt werden wird, wenn die Situation dies zulässt. Ob und wann dies der Fall ist, hängt wesentlich von der faktischen Lage ab. Wofür sind die Masken da? Sollen sie (immer noch) primär ihre Träger/innen vor dem Einatmen schädlicher Aerosole schützen? Oder aber Dritte vor deren Ausatmen? Gilt das nur drinnen oder auch draußen? Und können sie auch gegen andere Krankheiten schützen wie etwa Grippewellen u.ä.? Aber wie hoch muss dann das Risiko sein: Höher als bei einem gewöhnlichen Hustenanfall oder einer mittleren Erkältung? Das kann man durch administrative Regelungen festlegen oder aber den Gerichten überlassen. Ersteres ist auch politisch steuerbar, letzteres zentral eine Frage der juristischen Abwägung auch in Einzelfällen. Was ist vorzugswürdig?

Das Lernen geht weiter

Vieles klingt schon recht gut, anderes ist es noch nicht. Das zeigt nicht nur, aber auch die Maskenfrage. Ist die Ministerpräsidentenkonferenz wirklich der richtige Ort der Entscheidung, wo stets auf dasjenige einzelne Land gewartet werden muss, in dem demnächst Wahlen sind? Das kann auch paralysieren. Oder ist der Bundesrat adäquater? Dies kann und muss verfassungsrechtlich und -politisch diskutiert werden. Die Stärkung der Kontrollrechte des Parlaments ist partiell noch Desiderat. Und das exekutive Durcheinander, um nicht zu sagen Gegeneinander bis hin zum Beinahestillstand einschließlich des Hin- und Herschiebens der Verantwortung ist gleichfalls allenfalls aufgeschoben, aber nicht aufgehoben.

Und wer sagt eigentlich, dass die nächste Notsituation wieder eine Pandemie sein muss? Auf großflächigen Stromausfall, Überschwemmungen oder schwerste Unfälle in Industrieanlagen ist das InfSG allenfalls hinsichtlich einzelner Folgen anwendbar. Im dafür geltenden Recht, namentlich den Katastrophenschutzgesetzen der Länder, findet sich zu unseren Fragen nahezu nichts. Die Pandemie geht, das Lernen geht weiter – oder genauer sagt: beginnt erst richtig.