Merkwürdiges und Bedenkenswertes bei der Wahlprüfung in Berlin

Die Wahlen zum Deutschen Bundestag im September 2021 wurden in Berlin zusammen mit Wahlen zum dortigen Abgeordnetenhaus und den Bezirksvertreterversammlungen durchgeführt, obendrein noch mit einem Volksentscheid gekoppelt. Das Wahlgeschehen war bekanntlich von erheblichen Pannen begleitet, das Wort „Chaos“ wird regelmäßig zur Beschreibung der damaligen Zustände in den Wahllokalen benutzt. Es wurden falsche Stimmzettel ausgegeben oder Stimmzettel fehlten, stattdessen wurden teilweise Fotokopien als Stimmzettel ausgereicht, es gab zeitweise Schließungen von Wahllokalen, die Wähler mussten teilweise lange warten, auch nach Ende der offiziellen Wahlzeit um 18:00 Uhr wurde in nicht wenigen Wahllokalen noch die Möglichkeit zur Stimmabgabe gegeben.

Diesen Irregularitäten entsprachen im Wahlprüfungsverfahren beim Berliner Verfassungsgerichtshof auch Abweichungen vom Üblichen: Die Amtszeit der Mehrzahl der Verfassungsrichter war abgelaufen. Die mündliche Verhandlung wurde mit einer langen Einführung der Gerichtspräsidentin eröffnet, in der in bemerkenswert klarer Weise das Ergebnis des Verfahrens, eine Wiederholungswahl in vollem Umfang, in Aussicht gestellt wurde, pflichtschuldig als vorläufiges Ergebnis gekennzeichnet. Im Anschluss durften die Prozessvertreter ihre Stellungnahmen abgeben, ohne dass allerdings wie üblich verhandelt wurde, es gab keine Fragen seitens des Gerichts an die Prozessvertreter, ein Rechtsgespräch, wie es gerade vor Verfassungsgerichten üblich ist, fand nicht statt. Auch das stärkte den Eindruck, es sei alles schon entschieden. Wollte das Gericht sich in seiner Meinung nicht mehr verunsichern lassen, Argumente und Gegenargumente nicht austauschen? Aber auch das ergangene Urteil und seine Begründung werfen etliche Fragen auf.

Der akzeptierte Bestand an wahlprüfungsrechtlichen Maßstäben

Parlamentswahlen sind das größte Massenverfahren in unserer Rechtsordnung. Millionen nehmen daran teil, die Durchführung der Wahlen liegt dabei ganz überwiegend in der Hand von tausenden von Laien als Wahlhelfern. Bei realistischer Betrachtung ist es unvermeidlich, dass Fehler vorkommen. Ein Hausmeister verschläft immer, so dass das Wahllokal zu spät geöffnet wird. Wollte man wegen jedes Wahlfehlers Wahlen für ungültig erklären, hätte man nie ein ordnungsgemäß gewähltes Parlament. Deswegen kennt das Wahlprüfungsrecht erhebliche Besonderheiten gegenüber der Fehlerbehandlung im sonstigen öffentlichen Recht: Es ist das klassische Feld der Fehlerfolgenbegrenzung. Allgemein anerkannt ist, dass die Fehlerfolgen auf das nötigste Maß beschränkt werden. Man spricht vom „geringstmöglichen Eingriff“, man könnte auch vom Gebot zum geringstnötigen Eingriff in das Wahlergebnis sprechen. Hauptinstrument zur Begrenzung der Fehlerfolgen ist die Mandatsrelevanz: Ein Fehler ist nur dann erheblich, wenn seine Vermeidung zu einer anderen personellen Zusammensetzung des Parlaments geführt hätte. Diese Mandatsrelevanz verlangt die Feststellung einer hypothetischen Kausalität. Schließlich wird auch das Bestandsinteresse des Parlaments in eine Gesamtabwägung mit der Relevanz des Fehlers eingestellt.

Von diesen Maßstäben ist das Gericht abgewichen, nicht ohne zu beteuern, es liege ein anderer Sachverhalt zugrunde als im Wahlprüfungsrecht üblich. Jedenfalls ist das Verständnis der Wahlfehler und der Mandatsrelevanz, das in diesem Urteil praktiziert wird, näher in den Blick zu nehmen. Anlass hierfür gibt auch die Entscheidung des Bundestages, wegen der nämlichen Vorkommnisse die Bundestagswahl in Berlin nur in 431 Wahllokalen wiederholen zu lassen und nicht im gesamten Wahlgebiet. Darüber wird aber noch das Bundesverfassungsgericht judizieren und das letzte Wort sprechen. Der Unterschied zwischen einer Wahlwiederholung in diesen Wahllokalen zu einer Wiederholung in allen 2256 Berliner Wahllokalen ist aber doch Anlass manch weiterer Nachfrage.

Wann ist ein Wahlfehler ein Wahlfehler?

Als Wahlfehler gelten Verletzungen von Rechtsnormen, welche die Wahl betreffen, also insbesondere solche Normen, die das Wahlverfahren gestalten. Solche Wahlfehler kamen zweifelsfrei in großer Zahl in Berlin vor. Das Fehlen von Wahlzetteln oder die Ausgabe falscher Wahlzettel an die Wähler verletzte ebenso Wahlrechtsnormen wie die Ermöglichung der Wahl (lange) nach dem Ende der Wahlzeit um 18:00 Uhr. Es fragt sich aber, ob nicht manche dieser Wahlrechtsverstöße im Ergebnis nicht als Wahlfehler und damit nicht als Grundlage für die Ungültigkeitserklärung der Wahl taugen. Die Regelungen zum technischen Ablauf der Wahl können nämlich mit den verfassungskräftigen Wahlrechtsgrundsätzen kollidieren. Einem Wähler, der in der Schlange vor dem Wahllokal stand, als es 18:00 Uhr schlug, das Wahlrecht zu verweigern, hätte nämlich bedeutet, ihm sein Wahlrecht zu nehmen – und damit sein zentrales politisches Recht. Es ist also keineswegs ausgemacht, dass jede Stimmabgabe nach 18:00 Uhr im Ergebnis einen Wahlrechtsfehler darstellt. Immerhin erlaubt § 54 Abs. 1 S. 2 Landeswahlordnung, dass nach Ablauf der Wahlzeit, also nach 18:00 Uhr, die Wahlberechtigten zur Stimmabgabe zugelassen werden, „die sich im oder aus Platzmangel vor dem Wahllokal befinden“.

Eine ähnliche Überlegung kann zur Verwendung von kopierten Stimmzetteln aus Mangel an amtlichen Stimmzetteln angestellt werden. Auch diese Notmaßnahme in Friedrichshain-Kreuzberg und Charlottenburg-Wilmersdorf diente der Wahrnehmung des Wahlrechts. Die Wertung des Gerichts, die Ausgabe von Kopien von Stimmzettel hätte einen Ausschluss der betroffenen Wähler von Wahlrecht bedeutet, (in Gestalt der Aushändigung ungültiger Stimmzettel), leuchtet nicht ohne weiteres ein. Auch die zusätzliche Begründung, der kopierte Stimmzettel sei auch deswegen fehlerhaft, weil der zur Erstellung der Kopien benutzte originale Stimmzettel wegen seiner Länge durchgeschnitten werden musste, damit er in das Kopierformat passt. Die nebeneinandergelegten Kopien hätten insofern Wahlrechtsvorschriften verletzt, als auf dem zweiten Teil des Stimmzettels stehende Wahlvorschläge damit weiter oben dem Wähler präsentiert wurden als es die amtliche Reihenfolge vorsah. Freilich, diese Reihenfolge ist ja nur der Not geschuldet, nicht alle Parteien auf Platz eins des Stimmzettels aufführen zu können. Ob die Reihenfolge auf dem Stimmzettel ein Wahlrechtsgut von solchem Gewicht ist, dass es die Wahlteilnahme selbst aus dem Feld schlägt, ist zu bezweifeln.

Die Frage einer Kompensation von Verletzungen formalen Wahlrechts durch die dadurch erreichte Ermöglichung der Ausübung des Wahlrechts ist nicht einfach zu beantworten. Immerhin ist das Wahlrecht aus guten Gründen in besonderem Maße formal zu handhaben. Eine solche formale Praktizierung des Wahlrechts soll Auslegungsspielräume der rechtsanwendenden Stellen möglichst klein halten und damit der Auslegung zugunsten oder zulasten bestimmter Wahlbeteiligten entgegenwirken. Im Ergebnis mag man deswegen die Wertung des Berliner Gerichtes teilen, die genannten Wahlrechtsverstöße seien als Wahlfehler zu verstehen, ebenso ist aber auch eine andere Wertung möglich. Jedenfalls hätte sich das Gericht aber mit dieser Problematik auseinandersetzen müssen, um so mehr, als das Bundesverfassungsgericht sich in einer vom Gericht zitierten Entscheidung vom 23.3.2022 selbst in dieser Richtung über die Verletzung einer Fristvorschrift hinwegsetzte. Das Dilemma der Wahlhelfer im Wahllokal anzusprechen, aber es dabei zu belassen und die Schuld hierfür auf die Wahlvorbereitung zu schieben, ist unbefriedigend.

Das Urteil geht wiederholt, breit und mit starken Worten auf die fehlerhafte Wahlvorbereitung ein. Es spricht von schweren systemischen Mängeln der Wahlvorbereitung, für welche die Landeswahlleitung, aber auch die Senatsverwaltung für Inneres verantwortlich seien. Es spricht auch von „Organisationsverschulden“. Angesichts der Geschehnisse ist offenbar, dass die Vorbereitung der Wahlen in Berlin, zumal angesichts der Kumulation mehrerer Wahlen, deutlich unzureichend war. Die starken Vorwürfe an die Senatsverwaltung – sie tragen teilweise den Charakter eines Senatsbashing– ist insofern nicht völlig unproblematisch, als die Wahlorgane Unabhängigkeit gegenüber der Senatsverwaltung genießen. Mangels Weisungsbefugnis hätte die Senatsverwaltung aber, so das Gericht, die Landeswahlleiter schon kraft ihrer ergänzenden Kontroll- und Koordinierungspflicht auf die Gefahren einer unzureichenden Wahlvorbereitung hinweisen müssen.

Im Hinblick auf die defizitäre Wahlvorbereitung in Berlin ist zu diskutieren, ob eine fehlerhafte Vorbereitung für sich genommen schon einen Wahlfehler darstellt, wie das Gericht es sieht, oder ob erst die Auswirkungen der mangelhaften Vorbereitung Wahlfehler darstellen können. Vorbereitungsfehler müssen ja nicht zwangsläufig Wahlfehler nach sich ziehen. Das führt auf die sich anschließende Frage der Mandatsrelevanz, aber damit auch zur Frage, welchen Sinn es hat, Vorbereitungsmängel an sich als Wahlfehler zu betrachten.

Wie bemisst sich die Mandatsrelevanz?

In der Ermittlung der Mandatsrelevanz entscheidet sich wesentlich, ob Wahlfehler Folgen zeitigen. Ob ohne einen aufgetretenen Wahlfehler andere Personen ein Parlamentsmandat bekommen hätten, – die Kräfteverhältnisse zwischen den Parteien spielen insofern keine Rolle –, ist häufig nicht exakt nachzuweisen, hier muss mit Vermutungen und Schätzungen gearbeitet werden. Die abstrakte theoretische Möglichkeit einer Beeinflussung des Wahlergebnisses durch einen Fehler genügt dabei nicht, vielmehr ist – jedenfalls nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – auf eine nach der allgemeinen Lebenserfahrung konkrete und nicht ganz fernliegende Möglichkeit abzuheben. Dabei spielt eine praktische Wahrscheinlichkeit, eine lebensnahe Betrachtung eine wichtige Rolle. Das Berliner Gericht referiert dies zwar, löst sich aber von diesem Maßstab durch den Hinweis, die der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Grunde liegenden Fälle hätten Splitterparteien betroffen, die in der Vergangenheit nicht mehr als ein bis drei Prozent der Stimmen in den jeweiligen Wahlkreisen erhalten hätten. Im zu entscheidenden Berliner Fall sei eine solche lebensnahe Betrachtung nicht möglich, weil bei nicht abgegebenen Stimmen oder nach 18:00 Uhr zu spät abgegebenen und durch Wahlprognosen, möglicherweise beeinflussten Stimmen keinerlei Anhaltspunkte bestünden, wie die Wähler abgestimmt hätten. Eine Sachverhaltsaufklärung zur Ermittlung der genauen Anzahl der von Wahlfehlern betroffenen Stimmen könne daher unterbleiben. Die konkrete Möglichkeit der Auswirkung fehlerhafter Stimmabgabe sei jetzt vielmehr aus der Zahl der Nichtwähler zu bestimmen, die sich zusammensetzt aus Bürgern, die zur Wahl gingen, aber nicht ohne Wahlfehler ihre Stimme abgeben konnten, und solchen Bürgern, die ohnehin nicht zur Wahl gegangen waren, also echten Nichtwählern. Weil nicht zu ermitteln sei, wie viele echte Nichtwähler es gegeben habe, wird für die Mandatsrelevanz im Hinblick auf die mit der Erststimme zu verteilenden Mandate darauf abgehoben, ob der Abstand zwischen Erstplatziertem und Zweitplatziertem größer sei als die Gesamtzahl der nicht oder nicht korrekt Wählenden. Damit kommt das Gericht zur Mandatsrelevanz für mindestens 13 und im Ergebnis dann für 19 Wahlkreise. Es ist nicht zu bestreiten, dass nicht exakt zu ermitteln ist, wie viele Wähler rechtsfehlerhaft von einer korrekten Wahl abgehalten worden waren. Eine lebensnahe Betrachtung hätte aber eine bestimmte Anzahl von echten Nichtwählen in die Rechnung einstellen können, für welche die Wahlbeteiligung in der Vergangenheit Anhaltspunkte liefern konnte. Auch ist es eine lediglich theoretische Möglichkeit, dass all diese fehlenden oder makelbehafteten Nichtstimmen für den jeweils Zweitplatzierten im Wahlkreis abgegeben worden wären.

Das praktizierte Verständnis der Mandatsrelevanz, das hier nicht in allen Einzelheiten dargestellt werden kann, führte aber zu einer Vergrößerung der Zahl der von Wahlfehlern relevant betroffenen Wahlkreise, was ein wichtiges Argument für die Ungültigkeitserklärung in allen Wahlkreisen bildete. Die Darstellung des Gerichts führte insgesamt zu einem dramatischen Bild des Wahlgeschehens in Berlin. Dazu diente auch die Aufsummierung der Minuten, für welche Wahllokale zwischenzeitlich geschlossen waren oder auch die Berechnung der Summe der Wartezeiten in den verschiedenen Wahllokalen in Minuten. Das führt zu beeindruckenden Zahlen, die aber nichts über die Wahlfehler und deren Relevanz aussagen, zumal es um 2257 Wahllokale geht; diese Darstellungsweise verdüstert aber das Gesamtbild. Es darf nichts beschönigt werden, aber von Wahlfehlern betroffen waren 13 % der Wahllokale. Ob tatsächlich die Wahl in allen Berliner Wahlkreisen für ungültig zu erklären war, ist durchaus zweifelhaft. Der sehr viel geringere Eingriff, den der Bundestag für die Bundestagswahlen für nötig erachtet, taugt nur begrenzt als Vergleichsmaßstab. Zum einen mag diese Entscheidung von Eigeninteressen der Abgeordneten beeinflusst sein, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bleibt abzuwarten; zum anderen ist zu berücksichtigen, dass den 78 Wahlkreisen für das Abgeordnetenhaus zwölf Wahlkreise für den Bundestag gegenüberstehen. Eine bestimmte Anzahl von Wahlfehlern hat bei größeren Wahlkreisen zwangsläufig eine geringere Mandatsrelevanz.

Was bleibt?

Die Wahl in Berlin litt an zahlreichen Pannen, die auch Wahlfehler darstellten. Es ist deswegen richtig, dass es in Berlin zu Wahlwiederholungen kommt. Es ist allerdings höchst diskussionswürdig, in welchem Umfang dies angezeigt ist. Die Vorkommnisse und ihre Beurteilung durch den Berliner Verfassungsgerichtshof weisen aber auf eine Reihe von ungeklärten Fragen hin, die weiteres Nachdenken verdienen. Wie lange darf ein Wähler gegebenenfalls warten, ohne dass ein Wahlfehler wegen Unzumutbarkeit vorliegt? Angesichts der Schlangen vor Wahllokalen in anderen Ländern ist zu konstatieren, dass wir in Deutschland in dieser Hinsicht verwöhnt sind. Können Verletzungen von Wahlrechtsvorschriften dadurch geheilt werden, dass eben durch diese die Abgabe der Stimme ermöglicht wird? Wichtig ist auch die Frage, die soweit ersichtlich bislang nicht geklärt ist: Wie ist umzugehen mit Wahlfehlern in großem Maßstab? Die Wahlprüfungsrechtsdogmatik war bislang eher befasst mit vereinzelten Fehlern. Insofern ist die Entscheidung zur Ungültigkeitserklärung der Abgeordnetenhauswahl in Gänze ein wichtiger Anstoß. Der deutliche Akzent auf die fehlerhafte Vorbereitung der Wahl wie auch die Entscheidung zur Gesamtungültigkeit können auch von einem Präventionsinteresse her verstanden werden. Wie stark sich dieses auf die Wahlprüfungsentscheidung auswirken darf, ist indes nicht ausgemacht, schon gar nicht angesichts des Interesses am Fortbestand eines gewählten Parlaments und angesichts des Schutzes der korrekt abgegebenen Stimmen. Schließlich ist darüber zu befinden, wie sehr in der Wahlprüfung ein Gericht die öffentliche Aufregung aufnehmen und zum Ausdruck bringen soll, auch unter dem Gesichtspunkt eines Vertrauensverlustes in die Integrität der Wahlen, oder ob es nicht umgekehrt die Aufgabe der mit der Wahlprüfung befassten Gerichte ist, eine aufwallende Empörung eher zu dämpfen („tiefer hängen“) und präzise und kleinteilig die aufgetretenen Fehler zu analysieren und zu bewerten, also eher mit dem Skalpell als mit der Sense zu arbeiten.