24 June 2022

Missbrauchsunabhängige Entflechtung – verfassungswidriger Kartellrechtspopulismus oder sinnvolle Ultima Ratio?

Nach Veröffentlichung ministerieller Pläne zu möglichen Gesetzesänderungen kommt es häufig vor, dass sich Rechtswissenschaftler*innen rasch mit konträren Positionen zu Wort melden. Wenn die Vorschläge zwei Rechtsgebiete betreffen, umso mehr. Seltener ist es, dass die Rechtswissenschaflter*innen mit einer einschlägigen Spezialisierung streiten und die mit einer anderen Spezialisierung schweigen. Diese Situation ergab sich jetzt im Juni 2022. Was war geschehen? Bundeswirtschaftsminister Habeck hatte angekündigt, eine Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) vorzuziehen, unter anderem mit folgenden Maßnahmen: (1) Ermöglichung missbrauchsunabhängiger behördlicher Unternehmensentflechtungen, (2) Absenkung der Hürden für die kartellrechtliche Gewinnabschöpfung, (3) schlagkräftigere Ausgestaltung von sogenannten Sektoruntersuchungen.

Die Maßnahmen riefen unter Kartellrechtlern zum Teil heftige Ablehnung hervor – es wurde von „Kartellrechtspopulismus“ und „purem Theaterdonner“ gesprochen. Speziell die missbrauchsunabhängige Entflechtung bedeute einen „erheblichen Eingriff in unternehmerische Rechtspositionen“ (Haus bzw. Körber; s. hier). Wer jetzt „auf einer populistischen Welle reitend“ die Entflechtung in das GWB einführe, setze „die Reputation des Bundeskartellamts und der Gerichte aufs Spiel, die sich höchstwahrscheinlich redlich, aber erfolglos mit diesem Instrument herumplagen werden“ (Ackermann; s. hier). Andere Stimmen wiesen dagegen darauf hin, dass gerade eine missbrauchsunabhängige Entflechtung „natürlich […] nur ultima ratio sein [könne], die rechtlichen Schritte werden schwierig“. Davon abgesehen habe „das Kartellrecht in den letzten Jahrzehnten unter dem Einfluss der Chicago School und des ‘more economic approach’ an Kraft verloren“ (Podszun; s. hier).

Die Staats- und Verwaltungsrechtler haben sich in der Debatte bisher zurückgehalten. Und das, obwohl gerade behördliche Unternehmensentflechtungen die freie Eigentumsnutzung hoheitlich beschränken und damit als Enteignungsmaßnahmen im Sinne des Art. 14 Abs. 3 GG einzuordnen sind. Entflechtungen von Unternehmen, die Produktionsfaktoren kontrollieren, können im Einzelfall zudem möglicherweise von der v. a. historisch wichtigen Regelung des Art. 15 GG erfasst werden. In jedem Fall handelt es sich um einen besonders tiefgreifenden staatlichen Eingriff in individuelle Rechtspositionen. Ein nüchterner verfassungsrechtlicher Blick ist also geboten.

Wann sind Unternehmensentflechtungen derzeit möglich?

Das bestehende Kartellrecht lässt Unternehmensentflechtungen bisher nur als Abhilfemaßnahme nach einem Fehlverhalten – d. h. einem Wettbewerbsverstoß – zu. Das kann ein zu Unrecht vollzogener Zusammenschluss oder ein missbräuchliches Verhalten zum Ausbau einer beherrschenden Marktstellung sein. In diesen Fällen kann grundsätzlich eine Entflechtung angeordnet werden, um die verfestigte Marktstruktur wieder für andere Anbieter zu öffnen. Allerdings wird den Eigentümer*innen des betroffenen Unternehmens durch die Entflechtung nur etwas weggenommen, das sie sich ohnehin wettbewerbs- und damit rechtswidrig angeeignet haben. Ihr Verhalten stellt also von vornherein keinen Gebrauch des Eigentums dar, der im Sinne von Art. 14 Abs. 2 GG „dem Wohle der Allgemeinheit“ dient.

Unabhängig von ihrer theoretischen Möglichkeit sind Entflechtungen als Abhilfemaßnahme nach Wettbewerbsverstößen in Europa bisher kaum jemals praktisch angeordnet worden – im Wesentlichen nur von der EU-Kommission 2008/10 gegenüber den deutschen Gasversorgern (Fälle AT.39317 – E.On; COMP/39.388 und COMP/39.389 — German Electricity Wholesale/Balancing Market). Die Zurückhaltung der europäischen Kartellbehörden folgt indes nicht aus harten rechtlichen Grenzen. Der Europäische Gerichtshof hat gegenüber strukturellen Maßnahmen zur Abstellung entsprechender Wettbewerbsverstöße bisher keineswegs grundsätzliche Einwände erhoben. Bei allen Abhilfemaßnahmen muss lediglich die Verhältnismäßigkeit gewahrt bleiben (C-441/07 PAlrosa, Rz. 39), was bei Eingriffen in individuelle Rechtspositionen ohnehin ein Gebot der Rechtsstaatlichkeit ist. Dass aber eine Unternehmensentflechtung als Abhilfemaßnahme per se unzulässig wäre, lässt sich mit Blick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz keinesfalls sagen. Abhilfemaßnahmen müssen bei einem die Marktstruktur schädigenden Verstoß, um als solche überhaupt geeignet (= wirksam) zu sein, vielmehr auch dafür sorgen, die erhöhten Marktzutrittsschranken wieder abzubauen und verdrängten Wettbewerbern die Chance zu verschaffen, in den Markt zurückzukehren. Angenommen, ein marktbeherrschender Hersteller von – sagen wir – Dosen käme auf die Idee, bis hin zum Monopol alle seine Konkurrenten aufzukaufen oder zu verdrängen. In diesem Fall bestünde Einigkeit, dass dieses Verhalten nicht nur abgestellt werden, sondern dass dafür gesorgt werden muss, dass zukünftig auch andere Unternehmen als nur solche auf dem Markt sein können, „die in ihrem Marktverhalten von dem beherrschenden Unternehmen abhängen“ (6/72Continental Can, Rz. 26).

In den USA – dem Mutterland des Kartellrechts – wirkt sich diese Erkenntnis bereits konkret in der Praxis aus. Wurde über lange Zeit der – von der schon angesprochenen Chicago School entwickelte – „consumer welfare standard“ hochgehalten, wonach Monopolisten ihre Wettbewerber verdrängen durften, wenn nur die Preise niedrig blieben, wird seit einigen Jahren von den Befürwortern der „New Brandeis“-Bewegung mit der jetzigen Chefin der Federal Trade Commission Lina Khan an der Spitze argumentiert, dass jede Tendenz zur Monopolisierung den Verbraucher*innen aufgrund des verminderten Wettbewerbs schaden könne. Entflechtungen werden von den Vertretern der „New Brandeis“-Bewegung – benannt nach dem Richter am Supreme Court, der sich in seiner Amtszeit (1916 – 1939 für ein starkes Kartellrecht eingesetzt hat – wesentlich weitergehend als von den verbliebenen Vertretern der Chicago School akzeptiert. In den Gerichtsverfahren, die zurzeit gegen die großen Betreiber digitaler Ökosysteme geführt werden, haben die U.S.-Kartellbehörden nun in gleich mehreren Fällen die gerichtliche Entflechtung der betroffenen Unternehmen beantragt (s. z.B. FTC v. Meta Platforms, Inc. 1:20-cv-03590 (D.D.C. 2020), refiled complaint, S. 79 Abschn. XI.B, X, E F und G; United States v. Google LLC, 1:20-cv-03010-APM (DC Cir.), Complaint, Tz. 194 lit. b; District of Columbia v. Amazon.com, Inc., 2021-CA-001775-B (D.C. Super. 2021), Complaint, Tz. 87 lit. d).

Im deutschen Kartellrecht hat der parlamentarische Gesetzgeber die Kartellbehörden in § 32 Abs. 2 GWB für den Fall einmal festgestellter Wettbewerbsverstöße ermächtigt, „alle erforderlichen Abhilfemaßnahmen verhaltensorientierter oder struktureller Art vor[zu]schreiben, die […] für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich sind.“ Damit können die deutschen Behörden – und zwar Bundes- und Landesbehörden – schon heute bei Wahrung der Verhältnismäßigkeit bei Kartellverstößen administrativ anordnen, was die U.S.-Behörden nur gerichtlich durchsetzen können.

Wann wäre eine Unternehmensentflechtungen ohne festgestellten Wettbewerbsverstoß möglich?

In der aktuellen Diskussion geht es allerdings nicht um Maßnahmen aufgrund festgestellter Wettbewerbsverstöße, sondern um zukunftsgerichtete Maßnahmen. Die Frage ist insofern, was möglich ist, wenn sich die Marktstruktur unabhängig von einem festgestellten individuellen Fehlverhalten verschlechtert. Es geht, kurz gesagt, um Gefahrenvorsorge oder -abwehr.

Würde aber die wettbewerbsbezogene Gefahrenvorsorge oder -abwehr auch eine Unternehmensentflechtung gestatten? Die Vorsorge gegenüber wettbewerblichen Gefahren stellt zunächst ein legitimes Ziel dar, das grundsätzlich auch Maßnahmen gegenüber einzelnen Marktteilnehmern rechtfertigen kann. Das gilt zumindest, sofern die betreffenden Maßnahmen der Vorsorge gegenüber einer konkreten Gefahrensituation dienen (BVerfGE 104, 1 (9 f.)). Dies wäre etwa der Fall, wenn es darum geht, die Verfestigung eines bestimmten relevanten Markts aufzubrechen. Soweit die Maßnahmen mit Eingriffen in individuelle Rechtspositionen einhergehen, müssen derartige Eingriffe außerdem – parallel zur Rechtslage bei Wettbewerbsverstößen – verhältnismäßig sein.

Zwar kann gerade die Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse im Einzelfall auch zu Bedenken gegen die Entflechtung eines bestimmten Unternehmens führen. Das läge etwa dann nahe, wenn es sich um ein Unternehmen handelt, das eine beherrschende Marktstellung durch Innovationen und nicht lediglich durch Übernahme anderer Unternehmen, regulatorische Begünstigung oder historischen Zufall erlangt hat. Es ist allerdings in Rechnung zu stellen, dass die Eigentümer*innen auch eines solchen Unternehmens lediglich eine angemessene Verzinsung ihrer Investitionen verlangen können. Sie können aber nicht verlangen, einen ganzen Markt dauerhaft zu kontrollieren, einschließlich der Möglichkeit, andere Anbieter am Markteintritt zu hindern oder die Verbraucher*innen auszubeuten. Die genannten Bedenken sprechen also nicht grundsätzlich gegen eine Entflechtung, sondern nur dafür, dass gegebenenfalls eine angemessene Entschädigung vorgesehen werden muss (s. Monopolkommission, SG 58, Tz. 59 ff.).

Die Vorgabe, dass eine Entflechtung sogar nur gegen Entschädigung möglich ist, folgt aus Art. 14 Abs. 3 S. 2 GG. Der parlamentarische Gesetzgeber darf diese Entscheidung nicht offenlassen. Er hat vielmehr zu entscheiden, in welchem Umfang er eine (mögliche) Belastung der öffentlichen Haushalte für gerechtfertigt hält (BVerfGE 46, 268 (287)). Die Entschädigung ist zudem so auszugestalten, dass die betroffenen Eigentümer*innen der Unternehmen bei fehlenden Einverständnis gegen die Enteignung vorgehen muss – auf ihrer Seite gibt es also kein Wahlrecht zwischen Abwehr und Entschädigung (BVerfGE 58, 300 (324)). Entschädigungspflichtig sind schließlich die durch eine Unternehmensentflechtung unmittelbar Begünstigten (BGH, 25.10.1979, III ZR 105/78). Das muss nicht der Staat sein (vgl. z. B. §§ 94 Abs. 2 BauGB, 97 S. 1 WHG). Als Begünstigte dürften im Zweifel eher die Käufer*innen der entflochtenen Unternehmensteile anzusehen sein. Den Staat trifft lediglich eine subsidiäre Einstandspflicht. Ansonsten muss er vor allem sicherstellen, dass die Entschädigung in der verfassungsrechtlich gebotenen Höhe erfolgt.

Mit Blick auf die Höhe ist u.a. zu berücksichtigen, dass die Alteigentümer*innen des Unternehmens nach Art. 14 Abs. 3 GG zwar eine Entschädigung für ihren Eigentumsverlust verlangen können, aber nicht auch eine Entschädigung für Gewinnchancen, die sich aus einer besonders verfestigten und nicht mehr wettbewerblich geprägten Marktstruktur ergeben. Denn Gewinnchancen sind kein Bestandteil des geschützten Eigentums (BVerfGE 58, 300 (353); BGHZ 78, 41 (44 f.).). Wenn ein Unternehmen also aufgrund behördlicher Anordnung zu einem Marktpreis entflochten würde, der den Wert solcher Gewinnchancen reflektiert, wäre der – subsidiäre – Anspruch auf eine aus öffentlichen Mitteln gewährte Kompensation entsprechend zu kürzen.

Was ist zum Einwand praktischer Anwendungshindernisse zu sagen?

Eine wichtige Frage betrifft schließlich die praktische Anwendbarkeit eines etwaigen Entflechtungsinstruments. Es wäre niemandem gedient, wenn ein deutsches Entflechtungsinstrument zu Unternehmensentflechtungen eingesetzt würde, die allenfalls die EU-Kommission wirksam durchsetzen kann. Insofern dürften allerdings dieselben Grundsätze wie im schon bestehenden Kartellrecht gelten. Dort bestehen auf EU-Ebene und im deutschen Recht weitgehend parallele Regelungen. Die nationalen Kartellbehörden können diese zwar grundsätzlich in grenzüberschreitenden Fällen anwenden. Doch ist zu hinterfragen, wenn die nationalen Behörden den EU-Binnenmarkt mit ihren Entscheidungen gegenüber grenzüberschreitend tätigen Unternehmen fragmentieren. Bei Entflechtungen in grenzüberschreitenden Fällen ginge es um ein entsprechendes Problem. Ein deutsches Entflechtungsinstrument könnte aber natürlich genutzt werden, um die Marktstrukturen innerhalb Deutschlands aufzubrechen und den Wettbewerb hierzulande zu beleben.

Ein solches Instrument könnte auch als Muster für die EU-Ebene dienen. Im Übrigen würde bereits das Bestehen eines derartigen Instruments ein Signal in den Markt senden, dass die deutschen Behörden verfestigte Strukturen zukünftig nicht mehr ohne Weiteres dulden werden.

Wie wäre ein neues Instrument zu Unternehmensentflechtungen auszugestalten?

2009 hatte der damalige FDP-Wirtschafsminister Brüderle bereits die Einführung eines missbrauchsunabhängigen Entflechtungsinstrument vorgeschlagen (und dabei u.a. ein gutachterliches Votum der Monopolkommission als prozedurale Voraussetzung vorgesehen). Die damit angesprochene Monopolkommission hat diesen Vorschlag in ihrem Sondergutachten 58 geprüft. Sie kam zu dem Ergebnis, dass sie selbst „die Einführung eines objektiven Entflechtungstatbestands prinzipiell für sinnvoll [hält], weil die Fusionskontrolle sowie die Kartell- und Missbrauchsaufsicht nicht in allen Fällen ausreichen, um auf dauerhaft vermachteten Märkten Wettbewerb in Gang zu setzen und aufrechtzuerhalten.“ Sie hat in dem Sondergutachten auch Empfehlungen für die Ausgestaltung eines solchen Instruments gemacht. Wie insbesondere ihre späteren Stellungnahmen zu den digitalen Märkten zeigen, sieht die Monopolkommission weniger Hürden beim „Ob“ als vielmehr beim „Wann“ und „Wie“ eines – losgelöst von Wettbewerbsverstößen – einsetzbaren Entflechtungsinstruments (s. z. B. SG 68, Tz. 261 ff.).

Dass die Einführung eines solchen Entflechtungsinstruments grundsätzlich möglich ist, bedeutet zuletzt nicht zwingend, dass es sich gerade für die Fälle eignet, die in der aktuellen politischen Diskussion im Vordergrund stehen. Auf den Tankstellenmärkten sind vertikal integrierte Unternehmen tätig. Die Strukturen sind also nicht nur auf isolierten Einzelmärkten verfestigt. Noch schwieriger ist die Situation in der Digitalwirtschaft, wo es um europa- oder gar weltweite Geschäftsmodelle geht und wo unbedachte behördliche Eingriffe zudem erhebliche Innovationspotenziale vernichten können. Mit der Frage, wie ein Entflechtungsinstrument in den deutschen Rechtsrahmen eingepasst werden könnte, damit das Instrument effektiv ist und sich zugleich die damit einhergehenden Risiken nicht realisieren, befasst sich die Monopolkommission auch in ihrem XXIV. Hauptgutachten. Dieses wird sie dem Bundeswirtschaftsminister am 5. Juli übergeben. Soviel darf schon jetzt verraten werden: Die Monopolkommission hält daran fest, das missbrauchsunabhängige Entflechtungsinstrument als Ultima Ratio einzuführen. Es sollte aber sehr gut vorbereitet werden, etwa durch Sektoruntersuchungen, wie sie in Großbritannien nach klaren Regularien durchgeführt werden. Auf den Flughäfenmärkten und im Zementmarkt kam es auch zu Entflechtungen und spätere Untersuchungen zeigen, dass diese durchaus erfolgreich zum Wohle der Konsument*innen waren. Dabei gibt es in Großbritannien übrigens keine Entschädigung über den Verkaufspreis hinaus. All diese Fragen, unter gründlicher Abwägung der verfassungsrechtlichen Vorgaben, müssen nun geklärt werden. Die Einführung wäre dann keineswegs Kartellrechtspopulismus, sondern dessen weitere Stärkung.