Über Wahlfehlerfolgen

Für die Wählerinnen und Wähler ist der Wahltag ein Feiertag, der sich nur alle paar Jahre wiederholt. In unserer repräsentativ organisierten Demokratie ist die Stimmabgabe, abgesehen von seltenen Plebisziten, der einzige Moment, in dem das Volk als Träger der Staatsgewalt diese auch selbst ausübt. Daher ist es von größter Bedeutung, dass bei Wahlen alles mit rechten Dingen zugeht – zumal in Zeiten, in denen teilweise gezielt gestreut wird, dass dies nicht der Fall war. Die erheblichen Pannen, die bei der Wahl am 26. September 2021 in Berlin passiert sind, bei der Bundestagswahl wie bei der zeitgleichen Wahl auf Landesebene, waren deshalb ein politisches Desaster. Die Wählerinnen und Wähler müssen dem Staat glauben können, dass er eine ordnungsgemäße Wahl organisieren kann und das Wahlergebnis die getroffenen Entscheidungen zuverlässig abbildet. Wenn Wahlzettel fehlen oder falsch sind, lange Schlangen vor den Wahllokalen Wählende von der Stimmabgabe abhalten oder Stimmen noch nach dem Bekanntwerden der ersten Prognosen abgegeben werden, die auf einen knappen Ausgang schließen lassen, wird das so wichtige Vertrauen in eine funktionsfähige Demokratie untergraben.

Verfassungsrechtlich stellte sich angesichts der vielen weithin sichtbaren Pannen und zahlreicher Einsprüche von Anfang an die – politisch ebenfalls entscheidende – Frage, ob die Berliner Ergebnisse für die Bundestagswahl wie für die Wahl des Abgeordnetenhauses würden Bestand haben können. Für diese Wahl steht seit gestern durch das Urteil des Verfassungsgerichtshofs Berlin fest, dass diese vollständig wiederholt werden muss – ein Vorgang, der ungeachtet der ebenfalls fehlerbedingten Neuwahl der Hamburger Bürgerschaft von 1993 einzigartig ist. Für die Bundestagswahl hat der Deutsche Bundestag in der letzten Woche sein Wahlprüfungsverfahren mit der Entscheidung abgeschlossen, dass diese in bestimmten Berliner Wahlbezirken hinsichtlich der Erst- wie der Zweitstimme wiederholt werden soll. Mit der dadurch möglich gewordenen Anrufung des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 41 Abs. 2 GG wird gerechnet.

Unsicherheiten über Wahlfehlerfolgen

Angesichts der erheblichen Brisanz von Wahlfehlern ist es erstaunlich, dass ihre Folgen nicht wirklich geklärt sind. Die Diskussion hangelt sich an vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Stichworten entlang, die klarer und überzeugender klingen, als sie es sind: Mandatsrelevanz, Gebot des geringstmöglichen Eingriffs, demokratischer Bestandsschutz für gewählte Parlamente. Ihr gemeinsamer Nenner besteht in dem Anliegen, die Auswirkungen von Rechtsverstößen bei der Durchführung von Wahlen zurückzudrängen. Das ist verständlich: Zum einen sind Wahlen ein komplexes, aus einer Vielzahl einzelner Vorgänge und Handlungen vieler Beteiligter zusammengesetztes Massenverfahren, bei dem Fehler passieren können und auch passieren. Zum anderen geht es nicht allein darum, Aufwand zu vermeiden – und hier sollte man nicht nur an die Durchführung der Wahl denken, sondern auch an die Konzentration des politischen Betriebs auf die Wahlkampfauseinandersetzung zu Lasten der so notwendigen politischen Gestaltung. Vor allem will man die Legislaturperiode und mit ihr die Amtsperiode der parlamentarisch gewählten Regierung, aber auch die Mandatszeit der Abgeordneten möglichst nicht vorzeitig beenden. Dabei geht es um verfassungsrechtlich unterlegte Bestandsinteressen, aber natürlich auch um politische Interessen, die je nach dem Wahlergebnis unterschiedlich ausfallen. Doch kann man eine fehlerhafte Wahl wirklich mit gutem verfassungsrechtlichen Gewissen aufrechterhalten? Immerhin sehen sich alle Bestandsinteressen mit dem gewichtigen Einwand konfrontiert, dass das Wahlergebnis, das man stabilisieren will, ja fehlerhaft zustande gekommen ist, es also gerade nicht oder nicht unverfälscht die Entscheidungen der Wählerinnen und Wähler zum Ausdruck bringt.

Drei Fragen stellen sich

Zur Strukturierung der Überlegungen bietet es sich an, zwischen drei Fragen zu unterscheiden: der nach dem Fehler, der nach der Mandatsrelevanz und der schwierigsten Frage nach den Auswirkungen mandatsrelevanter Fehler. Den Begriff des Fehlers sollte man im Wahlrecht nicht anders verwenden als im Verwaltungsrecht. Dann liegt ein Wahlfehler vor, wenn einer mit der Vorbereitung oder Durchführung der Wahl betrauten staatlichen Stelle oder einem in den Wahlvorgang eingebundenen Dritten, namentlich den Parteien, ein Rechtsverstoß unterläuft. Unter den Wahlfehlern kann dann zwischen Fehlern mit und solchen ohne Mandatsrelevanz unterschieden werden. Dabei geht es um die Möglichkeit einer Auswirkung des Fehlers auf die Sitzverteilung: Die Folgen von Fehlern sollen begrenzt werden, wenn und weil sie sich auf die Sitzverteilung nicht ausgewirkt haben können. Die Mandatsrelevanz als Voraussetzung einer Fehlerreaktion kommt inzwischen in einer Reihe gesetzlicher Vorschriften zum Ausdruck: für den Bund namentlich in § 1, § 5 Abs. 3 und § 19 Abs. 1 WahlPrG und für Berlin noch klarer in § 40 Abs. 2 Nr. 8 VerfGHG. Die Mandatsrelevanz erinnert an folgenbegrenzende verwaltungsrechtliche Vorschriften wie § 46 VwVfG oder § 214 Abs. 3 BauGB; ihr Hintergrund besteht aber (noch) nicht in der Folgenbegrenzung auf Grund kollidierender Rechtserhaltungsanliegen. Da vielfältige Wahlhandlungen und -vorgänge zu einem Wahlergebnis zusammengefasst werden, das festzustellen ist und auf dessen Grundlage die Sitzverteilung berechnet wird, muss vielmehr gefragt werden, ob einzelne fehlerbehaftete Vorgänge auch zu einem fehlerbehafteten Wahlergebnis geführt haben. Nicht mandatsrelevante Fehler sind also solche, die nicht zu einer im Ergebnis falschen Berechnung der Sitzverteilung geführt haben. Sie lassen sich, wie etwa § 48 Abs. 3 BVerfGG zeigt, gerichtlich feststellen, haben aber darüber hinaus keine Auswirkungen auf die Gültigkeit der Wahl.

Anforderungen an die Mandatsrelevanz

Dabei sind, wie aus der Diskussion um formell rechtswidrige Verwaltungsakte oder Pläne bekannt, unterschiedliche Maßstäbe für die Ergebnisrelevanz denkbar, über die auch im Berliner Verfassungsgerichtshof gerungen wurde¹⁾. Wenn das Bundesverfassungsgericht eine „nach der allgemeinen Lebenserfahrung konkrete und nicht ganz fernliegende Möglichkeit“ eines Einflusses auf die Sitzverteilung verlangt²⁾, ist das insofern überzeugend, als es Fälle geben wird, in denen die Mandatsrelevanz zwar nicht sicher ausgeschlossen werden kann, aber doch extrem unwahrscheinlich ist – etwa weil unterstellt werden müsste, dass sämtliche Wahlberechtigten ihr Wahlrecht auch ausgeübt hätten. Und doch eröffnet das Abstellen auf eine konkrete, nicht ganz fernliegende Möglichkeit eines Einflusses auf die Sitzverteilung die Option, die Folgenbewältigung auf der Ebene der Mandatsrelevanz mit letztlich spekulativen Ausführungen abzuschneiden. Daher sollten Fehler, deren Auswirkungen auf die Sitzverteilung nicht praktisch ausgeschlossen erscheinen, stets als mandatsrelevant angesehen werden, und zwar unabhängig vom Gewicht des jeweiligen Fehlers³⁾.

Optionen der Wahlfehlerreaktion

Liegt ein mandatsrelevanter Fehler vor, so müssen seine Konsequenzen bestimmt werden. Vier Möglichkeiten kommen in Betracht: Ist es, wie etwa bei einer falschen Auszählung ansonsten nicht fehlerbehafteter Stimmabgaben, möglich, das Wahlergebnis zu berichtigen, so soll der Fehler dadurch geheilt werden⁴⁾. Das wird aber sehr häufig ausscheiden. Dann bleiben die Wiederholung der Wahl – teilweise oder vollständig – und bloße Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit unter Verweis auf überwiegende Bestandsinteressen. Man sollte sich allerdings von dem angeblichen „Gebot des geringstmöglichen Eingriffs“⁵⁾ nicht zu allgemeinen stabilisierungsgetriebenen Verhältnismäßigkeitsüberlegungen verleiten lassen, ohne so recht zu wissen, was hier eigentlich wie kollidiert. Für die Behebung eines mandatsrelevanten Fehlers streitet nicht nur das Rechtsstaatsprinzip in Gestalt des Gebots der Rechtmäßigkeitsrestitution, sondern auch das Demokratieprinzip: Ist der Wahlakt Ursprung aller demokratischen Legitimation, wird man das Demokratieprinzip nicht zugleich dafür anführen können, es bei mandatsrelevanten Wahlfehlern zu belassen⁶⁾. Man mag Überlegungen des Bestandsschutzes auch hier anstellen können; aus meiner Sicht lässt sich aber schwer begründen, dass und warum diese eine Behebung mandatsrelevanter Fehler ausschließen sollten⁷⁾. Mit dem Kriterium der „Unerträglichkeit“ des Fortbestands einer Volksvertretung auf Grund des Gewichts der Wahlfehler⁸⁾ ist das Problem jedenfalls nicht gelöst, sondern allenfalls bezeichnet.

Erstreckung der Wiederholungswahl über mandatsrelevant fehlerhafte Teile hinaus? Ja, sagt der Berliner Verfassungsgerichtshof

Geht man also davon aus, dass mandatsrelevante Wahlfehler stets behoben werden müssen, so muss eine Wiederholungswahl stattfinden, wenn eine Berichtigung des Wahlergebnisses ausscheidet. § 42 Abs. 1 Nr. 7 VerfGHG reflektiert diese Alternativität für Berlin sehr klar und weitaus präziser, als das Bundesrecht dies in Vorschriften wie § 1 WahlPrG und § 48 Abs. 3 BVerfGG tut. Wie die Verfahren im Bundestag und vor dem Berliner Verfassungsgerichtshof gezeigt haben, ist die entscheidende Frage dann, in welchem Umfang die Wahl wiederholt werden muss: Ist die Erstreckung der Wiederholungswahl über den mandatsrelevant betroffenen Teil hinaus verfassungsrechtlich erlaubt oder sogar geboten? Mit der Erklärung der gesamten Wahl für ungültig hat der Berliner Verfassungsgerichtshof gestern Neuland betreten. Seine Feststellung führt zu einer Wiederholungswahl weit über den Umfang der festgestellten Mandatsrelevanz hinaus, die der Gesetzgeber, wie § 40 Abs. 2 Nr. 8 und § 42 Abs. 1 Nr. 7 VerfGHG zeigen, sicherlich nicht im Blick hatte. Und auch der Bundestag ist mit seiner Wahlprüfungsentscheidung über den von mandatsrelevanten Fehlern betroffenen Teil der Wahl hinausgegangen: Er hält die Wahlwiederholung in allen betroffenen Wahlbezirken für beide Stimmen unter knappem Verweis auf § 4 und § 44 BWahlG für notwendig, obwohl er mandatsrelevante Wahlfehler in Bezug auf die Erststimme nur in zwei Wahlkreisen festgestellt hat⁹⁾.

Gespaltener Wahlakt als Argument gegen die teilweise Wahlwiederholung

Die Frage nach dem Umfang der Wiederholungswahl ist die wohl schwierigste Frage des Wahlfehlerfolgenrechts. Mit Vorschriften zur Nachwahl und zur Wiederholungswahl ist der Gesetzgeber von der Teilbarkeit des Wahlakts ausgegangen. Diese Vorstellung ist aber nicht unproblematisch: Wahlen sind als periodisch wiederholte Grundentscheidungen über die politische Ausrichtung und als Grundlage für Regierungsmehrheiten hochgradig zeit- und kontextgebunden – man denke nur an die gravierend veränderte politische „Großwetterlage“ schon ein Jahr nach der Bundestagswahl. Außerdem ist die ursprüngliche Wahl eine im Hinblick auf die Regierungsbildung meistens relativ offene Richtungsentscheidung, während eine partielle Wiederholungswahl es – nur – den dazu aufgerufenen Bürgerinnen und Bürgern ermöglicht, die erfolgte Regierungsarbeit zu bewerten oder sogar zielgerichtet auf den Eintritt bestimmter Effekte hin zu wählen, weil ein Teil des Wahlergebnisses bereits feststeht: Ich verweise nur auf die Grundmandatsklausel, auf Grund derer schon der Verlust eines einzigen Direktmandats im Zuge einer Wiederholungswahl dazu führen könnte, dass eine ganze Fraktion aus dem Deutschen Bundestag ausscheiden muss. Führt das nicht zu Verzerrungen bei der Wahlrechtsgleichheit, die gegen eine nur teilweise Wahlwiederholung sprechen? Kann man eine Ursprungswahl im September 2021 und eine Teilwiederholungswahl im Februar 2023 wirklich zur Fiktion eines einheitlichen Wahlergebnisses zusammenfassen, das damit nachträglich verändert wird, obwohl es einen politischen Prozess in Gang gesetzt hat, der nicht mehr umkehrbar ist? Der Berliner Verfassungsgerichtshof hat diese Frage in seinem Urteil von gestern klar verneint: Er geht davon aus, dass die Wahl ihren Charakter als Integrationsvorgang durch eine teilweise Wiederholungswahl zu verlieren droht, die nur für die Behebung „kleinerer Wahlfehler“ in Betracht kommen soll, damit nicht einem Teil der Wahlberechtigten „unangemessen große Gestaltungsmacht“ zuwachse¹⁰⁾.

Argumente für die nur teilweise Wahlwiederholung

Man kann das politische Unbehagen gegenüber gespaltenen Wahlakten gut verstehen und auch verfassungsrechtlich operationalisieren. Aus meiner Sicht spricht aber letztlich mehr dagegen, bei einer Wiederholungswahl über den mandatsrelevant betroffenen Teil hinauszugehen. Jedenfalls hier haben verfassungsrechtliche Bestandsinteressen Gewicht: Wer als Mitglied eines Parlaments ein Mandat auf fehlerfreie Weise errungen hat, genießt eine verfassungsrechtliche (und im Organstreitverfahren wehrfähige) Rechtsstellung, die nur auf Grund überwiegender verfassungsrechtlicher Belange vor der Zeit wieder entzogen werden darf. Und die dahinter stehenden Entscheidungen der Wählerinnen und Wähler sind rechtmäßig zustande gekommen und damit zu respektieren. Auch für das Verfassungsorgan Bundestag beziehungsweise Landtag gibt es ein Bestandsinteresse: eigennützig wie fremdnützig, also auch im Interesse der Handlungsfähigkeit des Gesamtstaats. Neuwahl und Wiederholungswahl mögen sich schließlich formal unterscheiden lassen, faktisch wird die vollständige Wiederholungswahl aber politisch immer wie eine Neuwahl aufgefasst werden und zu einer erneuten, womöglich veränderten Regierungsbildung führen. Hat das Interesse an der Vermeidung gespaltener Wahlakte wirklich hinreichendes Gewicht, um diese Gesichtspunkte auszugleichen?

Das sehe ich nicht, und gegen die Erstreckung der Wiederholungswahl auf nicht von mandatsrelevanten Fehlern betroffene Teile sprechen auch noch zwei weitere Gesichtspunkte: Wenn man sich auf die Möglichkeit einlässt, eine Wahl über den betroffenen Teil hinaus zu wiederholen, dann braucht man erstens Kriterien dafür, wann dies zu erfolgen hat. Schon die denkbaren Extremfälle sind nur scheinbar einfach: Bei knapper Regierungsmehrheit kann schon eine begrenzte Wahlwiederholung größte Auswirkungen haben und bei breiter Regierungsmehrheit scheint man sich einen gewissen Wiederholungsteil leisten zu können, bevor man an eine vollständige Wiederholungswahl denkt. Aber schon damit lässt man sich auf hypothetische Kausalitäten ein, die im politischen Betrieb nicht belastbar eingeschätzt werden können: Hätte nicht schon der Einzug einer bestimmten Abgeordneten in den Bundestag den Weg zu einer bestimmten Regierungsbildung beträchtlich erschweren können? Und welche Nähe zum Abstand zwischen Regierung und Opposition in der Sitzverteilung muss der fehlerhafte Teil einer Wahl aufweisen, um zu einer Gesamtwiederholung überzugehen? Oder wie groß muss der fehlerbehaftete Anteil einer Wahl sein? Halbwegs verlässliche Kriterien drängen sich für die Abgrenzung zwischen teilweiser und vollständiger Wiederholungswahl also nicht auf. Dabei ist noch gar nicht berücksichtigt, dass das Mehrheitsdenken die Problematik einer auch personell unterschiedlichen Besetzung der Mandate weitaus nicht erschöpft.

Mit dieser schwierigen Unterscheidung geht zweitens eine erhebliche, vielleicht zu große Entscheidungsverantwortung der Verfassungsgerichte einher. Der Berliner Verfassungsgerichtshof ist dieser Verantwortung mit seinen knappen und nicht ganz konsistenten Ausführungen zur Erstreckung der Wiederholung auf den gesamten Wahlvorgang nicht gerecht geworden: Er vermischt erst Überlegungen zur Mandatsrelevanz mit denjenigen zu den Auswirkungen der mandatsrelevanten Fehler und zieht dann mit der Notwendigkeit, Vertrauen wiederherzustellen, und dem Versagen der für die Durchführung und Beaufsichtigung der Wahl zuständigen Stellen Kriterien heran, deren Passgenauigkeit für die notwendige Abgrenzung zweifelhaft ist und die auch keine wirkliche Abwägung anleiten¹¹⁾. Schon die teilweise Wahlwiederholung greift erheblich in den politischen Prozess ein – sie aber ist bei mandatsrelevanten Wahlfehlern unausweichlich. Für eine über den Umfang der Mandatsrelevanz hinausgehende vollständige Wiederholungwahl gilt das nicht. Die Erträglichkeit der Spaltung des Wahlakts mit Blick auf den Umfang einer Wiederholungswahl und die veränderten politischen Umstände ist eine Frage, die am besten politisch bewertet werden kann. Wo das betroffene Parlament – wie in Berlin nach Art. 54 Abs. 2 der Landesverfassung – ein Selbstauflösungsrecht hat, kann es dieses ausüben, um einen gespaltenen Wahlakt zu vermeiden und zu einer echten Neuwahl zu kommen.

Also keine überschießenden Wiederholungswahlen

Im Ergebnis gehe ich deshalb davon aus, dass eine verfassungsgerichtlich verfügte Erstreckung der Wiederholungswahl über den von mandatsrelevanten Fehlern behafteten Teil hinaus verfassungsrechtlich nicht zulässig ist. Diese Frage ist allerdings alles andere als geklärt, auch wenn das Bundesverfassungsgericht sich einmal en passant gegen eine überschießende Wiederholungswahl ausgesprochen hat¹²⁾. Voraussichtlich wird es bald eingehender zu dieser wichtigen Frage Stellung zu nehmen haben. Damit werden die traurigen Berliner Pannen des 26. September 2021 am Ende zumindest etwas mehr Licht in das Dunkel des Wahlfehlerfolgenrechts gebracht haben. Noch besser wäre es gewesen, wenn es sich um nur akademisch höchst interessante Fragen handelte, für die man einfach keinen Anlassfall hat.