23 Juli 2017

V-Leute mit Verfassungsrang – ein Pyrrhussieg in Karlsruhe für die parlamentarische Kontrolle der Nachrichtendienste

I. Fortsetzung oder Bruch?

Mit Beschluss vom 13. Juni 2017 hat der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts über ein Organstreitverfahren entschieden, in dem die beiden Oppositionsfraktionen im Bundestag beantragt hatten, festzustellen, dass die Bundesregierung mit ihrer Weigerung, zwei von den beiden Fraktionen unabhängig voneinander gestellte Kleinen Anfragen, vollumfänglich zu beantworten, jeweils die Rechte des Bundestages sowie der beiden Fraktionen aus Art. 38 Abs. 1 Satz 2 und Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG verletzt hatte. Die Anfragen bezogen sich inhaltlich jeweils auf die Tätigkeiten bzw. Erkenntnisse der Sicherheitsbehörden des Bundes hinsichtlich verdeckter Quellen in Bezug auf das sogenannte Oktoberfestattentat, bei dem am 26. September 1980 auf dem Münchner Oktoberfest mittels eines Sprengsatzes 12 Personen ermordet und 211 Personen verletzt worden waren.

Auf den ersten Blick scheint der Beschluss die in den unmittelbar vorangehenden Entscheidungen zu beobachtende Tendenz, die Informationsrechte des Parlaments gegenüber der Regierung im Bereich der inneren und äußeren Sicherheit zunehmend zu beschneiden, umzukehren oder wenigstens aufzuhalten. Immerhin haben die Anträge der beiden antragstellenden Oppositionsfraktionen dieses Mal ganz überwiegend Erfolg. Auch betont der Senat die besondere Bedeutung, die dem parlamentarischen Informationsinteresse im Bereich der Nachrichtendienste zukomme (Rn. 115), und stellt noch einmal klar, dass die verfassungsrechtliche Verankerung des Parlamentarischen Kontrollgremiums in Art. 45d GG die übrigen Rechte des Parlaments in diesem Bereich nicht verdrängt (Rn. 99).

Zudem scheint der Senat darauf zu verzichten, die dogmatischen Bausteine, die er in den letzten Entscheidungen entwickelt hat, um das parlamentarische Informationsrecht zu beschränken, erneut zum Einsatz zu bringen. Mehr noch, er erteilt einer grundsätzlichen Herausnahme des Komplexes „Einsatz von V-Leuten durch die Sicherheitsbehörden“ aus dem parlamentarischen Informationsrecht – so wie der Senat sie noch im Bereich der Rüstungsexportkontrolle vorgenommen hatte – explizit eine Absage (Rn. 120). Auch verzichtet der Senat erneut darauf, seine Argumentationslinie aus der nämlichen Entscheidung fortzusetzen, wonach die Anwendung der Geheimschutzordnung mit der Öffentlichkeitsfunktion des Parlaments konfligiere (vgl. Rn. 44). Vielmehr kehrt er – jedenfalls nominell – zu seiner alten Linie zurück, wonach die Geheimschutzordnung des Parlaments dieses grundsätzlich dazu befähige, auch über geheimhaltungsbedürftige Sachverhalte informiert zu werden, und im Ausnahmefall auch eine Information lediglich einzelner Mitglieder des Parlaments, insbesondere im Rahmen eines Ausschusses, eine tragfähige Alternative darstelle (Rn. 96 ff.) – alles andere wäre angesichts der expliziten Bestimmung des Art. 45d GG freilich auch kaum darstellbar gewesen. Schließlich scheint der Senat auch keinen Bedarf zu sehen, auf die in der Entscheidung zum UA-NSA eingeführte Schranke der „Gewährleistung einer funktionsgerechten und organadäquaten Aufgabenwahrnehmung“ zurückzugreifen, sondern belässt es bei der etablierten Schrankentrias aus exekutivem Kernbereich, Staatswohl und Grundrechten Dritter.

II. Das allgemeine Verhältnis von parlamentarischem Informationsinteresse und dem Einsatz verdeckter Quellen durch die Nachrichtendienste

1. Umkehr der Argumentationslast

Dass die Entscheidung sich bei genauerem Hinsehen jedoch keineswegs als Stärkung der Parlamentsrechte entpuppt, sondern vielmehr die Sicherheitsbehörden der parlamentarischen und gesellschaftlichen Kontrolle nur noch weiter entzieht, wird spätestens deutlich, wenn der Teil C.II. der Entscheidung in den Blick genommen wird. Die eigentlichen Entscheidungsgründe gliedern sich in drei Abschnitte, C I.-III. Während unter C.I. die altbekannten Satzbausteine in Bezug auf Begründung und Reichweite parlamentarische Informations- und Kontrollrechte aneinandergereiht werden und unter C.III. die Subsumtion des konkret zu entscheidenden Falles stattfindet, entwickelt der Senat unter C.II. quasi einen Maßstabsteil mittlerer Reichweite, in dem er explizit Stellung zur Reichweite des parlamentarischen Informations- und Kontrollrechts in Bezug auf den Einsatz von verdeckten Quellen (V-Leute, Gewährspersonen und verdeckte Ermittler, vgl. Rn. 111) nimmt.

Dieser Teil hat es in sich, lässt es sich doch nur leicht überspitzt auf die Formel bringen, dass parlamentarische Informationsrechte hier grundsätzlich nicht bestehen und nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht kommen: „Angesichts der Bedeutung, die dem Einsatz verdeckter Quellen bei der Informationsbeschaffung der Nachrichtendienste zukommt (1.), kann sich die Bundesregierung zur Auskunftsverweigerung trotz des erheblichen Informationsinteresses des Parlaments in diesem Bereich (2.) aber in der Regel auf eine Gefährdung des Staatswohls und der Grundrechte verdeckt handelnder Personen berufen, wenn deren Identität bei der Erteilung der begehrten Auskünfte offenbart würde oder ihre Identifizierung möglich erscheint. Nur in eng begrenzten, besonders gelagerten Ausnahmekonstellationen kann, wenn die Gefährdung verfassungsrechtlich geschützter Belange ausgeschlossen ist oder zumindest fernliegend erscheint, das Informations- gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse überwiegen (3.).“ (Rn. 109) Der Senat nimmt den maßgeblichen Bereich demnach zwar nicht vollständig aus dem Bereich parlamentarischer Informationsrechte heraus, nimmt aber jedenfalls eine Umkehrung des ansonsten geltenden Regel-Ausnahme-Verhältnis vor, indem hier nicht die Regierung ausnahmsweise die Auskunft verweigern darf, sondern das Parlament nur noch ausnahmsweise in der Lage ist, Antworten der Bundesregierung einzufordern.

Wie in dem obenstehenden Zitat deutlich wird, begründet der Senat diese Auffassung, indem er die „Bedeutung, die dem Einsatz verdeckter Quellen bei der Informationsbeschaffung der Nachrichtendienste zukommt“, dem „erheblichen Informationsinteresses des Parlaments in diesem Bereich“ gegenüberstellt, und die beiden Interessen nach seinen Angaben zu einem Ausgleich bringt, bei dem „beide soweit wie möglich ihre Wirkung entfalten“ (Rn. 119).

2. Hohe Bedeutung des Einsatzes verdeckter Quellen

Im Folgenden erläutert der Senat also zunächst, warum dem Einsatz verdeckter Quellen eine hohe Bedeutung zukomme (Rn. 110 ff.): Faktisch liege dem die Erkenntnis zugrunde, dass verfassungswidrige Bestrebungen und Aktivitäten meist von Gruppierungen ausgingen, „die konspirativ tätig sind, und dass die Nachrichtendienste ihre Aufgaben daher nur effektiv erfüllen können, wenn sie über nachrichtendienstliche Mittel verfügen, wozu auch der Einsatz von V-Leuten gehört.“ (Rn. 110) In ein verfassungsrechtliches Argument versucht der Senat diese Erkenntnis umzuwandeln, indem er zunächst darauf verweist, dass das Grundgesetz durch die entsprechenden Kompetenznormen (Art. 45d, Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 Buchstabe b, Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GG) Nachrichtendienste ausdrücklich zulasse (Rn. 110). Anschließend wiederholt der Senat seine Behauptung aus der Vorgängerentscheidung zum UA-NSA, wonach die Nachrichtendienste Ausdruck der Grundentscheidung des Grundgesetzes für eine wehrhafte Demokratie seien (Rn. 110). Schließlich handele es sich bei dem Einsatz von V-Leuten um eine vom Gesetzgeber gebilligte Methode zur verdeckten Informationsbeschaffung (Rn. 110) – ein Hinweis, mit dem der Senat wohl vor allem den von ihm vollzogenen Sprung von der Aufgabe auf die Befugnisse der Nachrichtendienste zu kaschieren versucht.

Für die Arbeitsweise und Funktionsfähigkeit der Nachrichtendienste habe der Quellenschutz erhebliche Bedeutung (Rn. 112).  Dabei macht der Senat im Wesentlichen drei verschiedene Bedrohungsszenarien aus, wann dieser Quellenschutz in Gefahr gerate: Zum einen könnte bei Bekanntwerden, dass eine konkrete Person als V-Person arbeit, diese als Quelle verloren gehen und zudem Gefährdungen von Leib und Leben ausgesetzt sein (Rn. 113). Zum anderen könnten allgemeine Informationen über die Arbeitsweise und Funktionsfähigkeit der Nachrichtendienste bekannt werden, was es den beobachteten Gruppen ermöglichen könnte, Abwehrstrategien zu entwickeln (Rn. 114). Schließlich sei der Quellenschutz Voraussetzung, um die Arbeit mit aktiven Quellen beizubehalten und neue Informationsquellen zu gewinnen. Denn bereits der subjektive Eindruck, dass Vertraulichkeitszusagen nicht eingehalten würden, reiche aus, um aktive Quellen von einer weiteren Zusammenarbeit abzuhalten und die Gewinnung neuer Quellen zu erschweren (Rn. 114).

3. Die Bedeutung des parlamentarischen Informationsintereses

Anschließend würdigt der Senat die Bedeutung des parlamentarischen Informationsinteresses (Rn. 115 ff.). Dieses sei von besonderem Gewicht, soweit es um die Aufdeckung möglicher Rechtsverstöße und vergleichbarer Missstände innerhalb von Regierung und Verwaltung gehe. Für den vorliegenden Bereich gelte dies insbesondere, soweit öffentliche Stellen mit einer V-Person kooperiert haben, die im Verdacht steht, erhebliche Straftaten begangen zu haben (Rn. 117). Schließlich komme der parlamentarischen Kontrolle der Nachrichtendienste angesichts von Art und Umfang der ihnen an die Hand gegebenen nachrichtendienstlichen Mittel eine besondere Aufklärungsfunktion zu (Rn. 118).

4. Interessenausgleich?

Informationsanspruch als eng begrenzter Ausnahmefall

Schließlich nimmt der Senat den nach seiner Auffassung notwendigen Ausgleich vor, wobei gelte: „Wenn verfassungsrechtlich verankerte Geheimhaltungsinteressen und parlamentarische Auskunftsansprüche in Konflikt geraten, müssen die unterschiedlichen Interessen in der Weise in Ausgleich gebracht werden, dass beide soweit wie möglich ihre Wirkung entfalten.“ (Rn. 119)

Im Rahmen der folgenden Ausführungen stellt der Senat nun auch zum ersten Mal innerhalb des gesamten Abschnitts C.II. einen expliziten Bezug zu den unter C.I. vorangestellten allgemeinen Ausführungen bzgl. der Schrankentrias des parlamentarischen Informationsrechts her: Die Bundesregierung könne sich bei Fragen zum Einsatz verdeckt handelnder Personen in der Regel auf entgegenstehende Gründe des Staatswohls und deren Grundrechte berufen, wenn die an sie gerichteten Fragen einen Bezug zu konkreten Personen aufweisen – unabhängig davon, ob diese als Quelle noch bzw. jemals aktiv oder bereits abgeschaltet sei (Rn. 122). Insbesondere bei Fragen, die möglicherweise noch aktive V-Leute betreffen oder sich auf aktuelle beziehungsweise noch nicht weit zurückliegende Ereignisse beziehen, sei regelmäßig von der Gefahr einer Enttarnung und damit zugleich von einer Grundrechtsgefährdung auszugehen (Rn. 122). Unabhängig davon könne die Enttarnung von verdeckt handelnden Personen eine Gefährdung der Arbeitsfähigkeit und Aufgabenerfüllung der Sicherheitsbehörden darstellen, da – wie oben beschrieben – das Vertrauen in Geheimhaltungszusagen erschüttert werden könne. „Solche nachteiligen Auswirkungen müssen von der Bundesregierung nicht ohne weiteres in Kauf genommen werden […].“ (Rn. 123)

Selbst bei Fragen zum Einsatz konkreter Personen seien jedoch „eng begrenzte Ausnahmefälle denkbar, in denen das parlamentarische Informationsinteresse überwiegt“. (Rn. 124) Ein solcher Ausnahmefall sei insbesondere dann gegeben, „wenn aufgrund besonderer Umstände eine Gefährdung grundrechtlich geschützter Belange ausgeschlossen ist oder zumindest fernliegend erscheint und eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Nachrichtendienste nicht ernsthaft zu befürchten ist. Bei dieser Abwägung ist der Zeitablauf ein bedeutsamer […] Faktor.“ (Rn. 124)

Anhand der unter C.III. folgenden Ausführungen wird deutlich, dass dieser Ausnahmefall vor allem in Hinblick auf den vorliegenden Fall formuliert wird. Dennoch ist die dahinterstehende Argumentation insofern bemerkenswert, als trotz des angeblich nach beiden Seiten vorzunehmenden Ausgleichs, das konkrete Aufklärungsinteresse für derartige Ausnahmefälle keine Rolle zu spielen scheint. Vielmehr setzt sich letzteres vorliegend nur deshalb durch, weil mangels Gefährdungslage eine Beeinträchtigung der kollidierenden Interessen von vorneherein ausgeschlossen ist. Ginge der Senat lediglich in solchen Situationen davon aus, dass beide Interessen in einer „Weise zu einem Ausgleich gebracht werden, dass beide soweit wie möglich ihre Wirkung entfalten“, wäre dies jedenfalls kaum nachvollziehbar.

Angesichts des dem vorliegenden Fall zugrundeliegenden Sachverhalts wäre es zudem auch nur schwer vermittelbar gewesen, diesbezüglich von einer Ausnahme zugunsten des parlamentarischen Informationsrechts abzusehen: Die maßgeblichen Ereignisse lagen jeweils rund 35 Jahre zurück. Die einzige Person, auf die in einer der Anfragen namentlich Bezug genommen wurde, war Heinz Lembke, der ebenso lange verstorben ist. Dass der Senat jedenfalls auch in derartigen Fällen Ausnahmefälle nicht allzu großzügig bejahen möchte, offenbart sich freilich, soweit er auch im konkreten Fall einen Auskunftsanspruch verneint: Sobald durch hinzutretende äußere Umstände sich das Risiko einer Identifizierung konkreter Personen erhöht – in dem einen Fall der geringen Mitgliederzahl der mutmaßlich vom BND überwachten „Wehrsportgruppe Ausland“ (Rn. 155), in dem anderen Fall durch die potentielle Möglichkeit der Zuordnung von Quellen zu den einzelnen Landesverfassungsschutzämtern (Rn. 158 f.) – verneint der Senat einen entsprechenden Informationsanspruch, ohne dass er das konkrete Aufklärungsinteresse noch einmal explizit in Bezug nehmen würde.

Geheimschutzordnung des Parlaments

Entgegen der ständigen Rechtsprechung des BVerfG sollen sich die beschriebenen Gefährdungen – sowohl bei abstrakter Betrachtung als auch in den Bereichen, in denen der Senat konkret einen Informationsanspruch verneint – auch nicht länger schlicht dadurch beheben lassen, dass die entsprechenden Antworten der Geheimschutzordnung des Bundestages unterfallen: „Gerade im Bereich verdeckt handelnder Personen, deren Einsatz für das Staatswohl von großer Bedeutung und zugleich in hohem Maße geheimhaltungsbedürftig ist, besteht hinsichtlich bestimmter Informationen ein legitimes Interesse, den Kreis der Geheimnisträger auf das notwendige Minimum zu beschränken. Je größer dieser Kreis ist, umso höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass Geheimnisse – sei es absichtlich oder versehentlich – weitergegeben oder ausgespäht werden.“ (Rn. 125) Erneut verweist der Senat zur Untermauerung seiner These auf die einfachrechtliche Rechtslage, wonach der Gesetzgeber in § 6 Abs. 2 Satz 1 PKGrG anerkannt habe, dass selbst dem zur Geheimhaltung verpflichteten Parlamentarischen Kontrollgremium bestimmte Informationen vorenthalten werden könnten (Rn. 125). Der Sinn dieses Verweises wird auch an dieser Stelle nicht unbedingt deutlich, sind doch die parlamentarischen Informationsrechte grundsätzlich als Minderheitenrechte anerkannt und lassen sich somit auch durch Entscheidungen der parlamentarischen Mehrheit nicht einfach abdingen.

Schließlich begründet der Senat in bemerkenswerter Weise, wieso dieses Ergebnis nicht im Widerspruch zu dem anerkannten Grundsatz stehe, dass das Staatswohl und der Grundrechtsschutz auch dem Parlament anvertraut seien und dieses insoweit nicht als außenstehend behandelt werden dürften: Es gehe allein darum, „den Kreis der Geheimnisträger bei besonders geheimhaltungsbedürftigen Informationen unabhängig von ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Staatsgewalt möglichst klein zu halten.“ (Rn. 125) Dementsprechend beschränke sich der Kreis der Geheimnisträger gerade im Bereich des Einsatzes verdeckt handelnder Personen auch innerhalb der Exekutive auf nur wenige Personen (Rn. 125).

III. Kritik

Die dargestellten Entscheidungsgründe des Senats sind in mehrfacher Hinsicht kritikwürdig.

1. Sachverhaltsermittlung?

Dies beginnt bei der zweifelhaften Faktenbasis, auf der der Senat große Teile seiner Argumentation aufbaut. In Bezug auf das „ob“ und die Intensität der möglichen Gefährdungen, die aus der Information des Bundestags resultieren könnten, folgt er nahezu vollständig der Argumentation der Bundesregierung. Die Angaben verbleiben dabei vollständig auf der Ebene abstrakter Gedankenspiele, ohne dass diese in irgendeiner Hinsicht durch Tatsachen belegt würden. Soweit der Senat auf Quellen in der Literatur verweist, handelt es sich in der Regel um Beiträge aktueller oder ehemaliger Mitarbeiter*innen der Sicherheitsbehörden (Droste, Warg), ohne dass dies irgendwie kenntlich gemacht würde. Die Ergebnisse der zahlreichen Untersuchungsausschüsse zu entsprechenden Komplexen, insbesondere zum NSU, werden hingegen vollständig ignoriert. So sind etwa, obwohl zahlreiche der Quellen im Umfeld des NSU enttarnt wurden, soweit ersichtlich Übergriffe auf diese bislang ausgeblieben – die zahlreichen Todesfälle möglicher Zeug*innen werden bislang sämtlich natürlichen Todesursachen zugeordnet. Auch bei den im Umfeld der linken Szene – häufig rechtswidrig – eingesetzten verdeckten Ermittlern sind bislang soweit ersichtlich keine der befürchteten Grundrechtsbeeinträchtigungen zu beobachten gewesen.

2. Begriff des Staatswohls

In rechtlicher Hinsicht wirft die Argumentation des Senats freilich noch sehr viel schwerwiegendere Fragen auf. So kann bereits die Zuordnung des Komplexes Nachrichtendienste zur Schranke des Staatswohls nicht vollumfänglich überzeugen, zumal der Senat auf jegliche argumentative Begründung hierfür verzichtet.

Trotz seines schillernden Klangs diente der Begriff des Staatswohls in der ständigen Rechtsprechung des BVerfG zur Reichweite parlamentarischer Informationsrechte bislang einzig der Begründung eines notwendigen Geheimschutzes. Dabei schienen diese Fragen mit der Entscheidung zum UA-„Geheimgefängnisse“ eigentlich abschließend geklärt: Das Staatswohl ist Bundesregierung und Bundestag gemeinsam anvertraut, die Geheimschutzvorkehrungen des Bundestages sind grundsätzlich nicht als minderwertig gegenüber denen der Exekutive anzusehen. Zu dieser für den Topos des Geheimschutzes zentralen Frage äußert sich der Senat, wie gesehen, direkt lediglich mit der Behauptung, es gehe unabhängig von ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Staatsgewalt allein darum, den Kreis der Geheimnisträger möglichst klein zu halten. Deshalb beschränke sich auch innerhalb der Exekutive der Kreis auf nur wenige Personen und das Parlament werde insofern auch nicht als außenstehend behandelt.

Bemerkenswert ist dabei nicht nur, mit welcher Nonchalance der Senat erneut seine Tatsachenbehauptungen vorträgt: Es ist keinerlei Bemühen erkennbar, nachvollziehbar darzulegen, wie denn nun genau die Vorkehrungen innerhalb der Exekutive aussehen, den Kreis der Geheimnisträger zu reduzieren und wie viele es davon gibt. Auch bleiben erneut sämtliche zur Verfügung stehenden Informationen aus dem NSU-Komplex ausgespart, bei dem der Umgang der Dienste mit entsprechenden Informationen und Akten keineswegs als besonders sorgsam angesehen werden kann. Dementsprechend ist schwer nachzuvollziehen, wie darin keine Missachtung des Parlaments zu erblicken sein soll, wenn zwar der Exekutive ein entsprechender Freibrief ausgestellt und die alleinige Bestimmungsmacht über die Distribution entsprechender Informationen gewährt wird, den gewählten Abgeordneten als Kontrolleuren der Exekutive dieses Wissen aber von vornherein versperrt bleibt und der von ihnen ausgeübte Umgang mit ihrem Informationsrecht nicht gleichermaßen als verantwortungsbewusst unterstellt wird. Schließlich hätte man sich vom Senat hier wenigstens einen deutlichen Hinweis auf die Möglichkeit der Einschaltung des parlamentarischen Kontrollgremiums gewünscht, statt des dezenten Hinweises darauf, dass ja auch diesem nach der bestehenden Gesetzeslage nicht alles offenbart werden müsse.

3. Kernbereichsschutz auch für V-Leute?

Dass diese Argumentation für sich genommen nicht sonderlich überzeugend wirkt, scheint auch der Senat geahnt zu haben. Denn er versucht in dieser Entscheidung erneut, der Exekutive einen Freiraum zu verschaffen, indem er den Begriff des Staatswohls zugleich materiell anreichert. Es geht dann nicht allein um den Schutz geheimhaltungsbedürftiger Informationen, sondern es geht auch um den durch die Exekutive mithilfe dieser Informationen verfolgten Zweck und um ihr Recht, dabei nicht durch parlamentarische Informationsbegehren gestört zu werden.  Besonders deutlich zum Ausdruck kommt dies etwa in der Formulierung, wonach „[g]erade im Bereich verdeckt handelnder Personen, deren Einsatz für das Staatswohl von großer Bedeutung und zugleich in hohem Maße geheimhaltungsbedürftig […]“ sei. Demselben Zweck dient es, wenn der Senat die Nachrichtendienste ausdrücklich als „Ausdruck der Grundentscheidung des Grundgesetzes für eine wehrhafte Demokratie, des Selbstbehauptungswillens des Rechtsstaates und damit Bestandteil des Sicherheitssystems der Bundesrepublik Deutschland“ bezeichnet. Dem Staatswohl dient hier also nicht die Geheimhaltung als solche, sondern vielmehr ist der Einsatz der V-Leute „von großer Bedeutung“ für das Staatswohl. Letztlich nimmt der Senat hier – wie schon in der Vorgängerentscheidung zum NSA-Untersuchungsausschuss –erneut eine Materialisierung des Staatswohlbegriffs vor.

Zugleich ignoriert er dabei – hier wie dort – vollständig seine ständige Rechtsprechung in Bezug auf den Kernbereichsschutz. Denn der Senat übergeht erneut seine eigene Erkenntnis, wonach die Verwirklichung des Staatswohls eben Bundesregierung und Bundestag gemeinsam anvertraut ist. Wenn dem Staatswohl innerhalb des Staatsorganisationsrechts überhaupt eine über den Geheimschutz hinausgehende Bedeutung zukommen soll, dann kann diese eben nur prozedural verstanden werden. Als „Staatswohl“ ist dann das anzusehen, was das Zusammenspiel der verschiedenen Gewalten als Ergebnis produziert. Dann kann aber auch nicht der Anteil der Exekutive bei der Bestimmung dessen, was als Staatswohl gelten soll einseitig herausgehoben werden. Vielmehr dient die Informations- und Kontrollfunktion des Parlaments ebenso der Verwirklichung des Staatswohls: Dieses kommt nicht nur in der Sicherheit durch Exekutivbehörden, sondern eben auch in der Sicherheit vor Exekutivbehörden zum Ausdruck.

Eine andere Linie führt letztlich dazu, formale Kompetenzzuordnungen durch die Verfassung materiell zu überspielen. Weil das BVerfG erstere Sicherheit als wichtiger erachtet als letztere, müssen die Kompetenzen des Parlaments unausgeübt bleiben. Dies würde nicht nur im Ergebnis dazu führen, dass auch die Exekutive, etwa bei einer Erweiterung des Kreises der Geheimnisträger, gegen das Staatswohl verstoßen könnte, oder der Gesetzgeber künftig daran gehindert sein könnte, die Informationsansprüche zu erweitern oder gar V-Leute gänzlich zu verbieten. Denkt man diese Sichtweise konsequent zu Ende, kann sie im Extremfall sogar zu einer Art Ausnahmezustand führen, in dem formelle Regelungen zugunsten des gewünschten materiellen Ergebnisses zurückstehen müssen.

Will man diese Materialisierung vermeiden, bleibt eben nur die Alternative, die Konkretisierung des Staatswohls entgegen der ständigen Rechtsprechung einseitig bei einer der drei Gewalten zu verorten, in diesem Fall eben bei der Exekutive. Damit würde der Senat aber eine Erfolgsgarantie exekutiven Handelns statuieren, die weit über alles hinausgeht, was jemals durch den Topos des Kernbereichsschutzes erfasst war. Dieser bezog sich ausdrücklich auf Regierungshandeln – nunmehr werden die nachgeordneten Behörden vollständig in diesen Schutz miteinbezogen (vgl. demgegenüber noch einmal die Entscheidung zum UA-„Geheimgefängnisse“, in der selbst die sog. „Präsidentenrunde“ jenseits des Kernbereichs verortet wurde, ebd., Rn. 159 ff.). Der Kernbereichsschutz bezog sich zudem ausdrücklich nur auf den Vorgang der Willensbildung der Regierung, nicht hingegen auf die in Umsetzung dieser Willensbildung verfolgten Zwecke oder die dazu eingesetzte Mittel. Statt der Willensbildung der Regierung werden also nunmehr auch die Tätigkeiten nachgeordneter Behörden gegenüber dem Parlament geschützt.

Dabei bleibt die Annahme eines Vorrangs der Exekutive jenseits eines Kernbereichs aber eben arbiträr. So ließe sich mit gleichem Recht vertreten, dass Maßnahmen, wie der Einsatz verdeckter Quellen, die ein derartige Grundrechtsrelevanz besitzen und zugleich, um überhaupt zu funktionieren, der parlamentarischen Kontrolle entzogen werden müssen, schlicht verfassungswidrig sind.

IV. Fazit

Noch einmal: Der vorliegende Beschluss des Senats stellt nur auf den ersten Blick eine Stärkung der Parlamentsrechte dar. Bei näherem Hinsehen wird deutlich, dass der Zweite Senat die von ihm seit einiger Zeit verfolgte Linie einer zunehmenden Abschottung, nicht nur der Bundesregierung, sondern sämtlicher Sicherheitsbehörden gegenüber einer parlamentarischen Kontrolle nahezu uneingeschränkt fortsetzt. Neben den geäußerten materiellen Bedenken ist dabei erneut zu kritisieren, dass der Senat es nach wie vor unterlässt, den darin liegenden Bruch mit seiner früheren ständigen Rechtsprechung deutlich zu machen. In dem Maße, in dem sich das BVerfG in seiner Rechtsprechung auf eine präjudizielle Vorrangordnung stützt, sollte es eine Selbstverständlichkeit sein, dass nicht nur die Legitimationskraft der vorangegangenen Rechtsprechung genutzt wird, sondern auch die zu ihr bestehenden Brüche offengelegt werden.

Bedeutsam ist die vom Zweiten Senat vorgenommene Engführung der parlamentarischen Kontrollbefugnisse nicht zuletzt auch deshalb, weil sich der Erste Senat insbesondere auch auf diese institutionelle Kontrolle stützt, um die Verhältnismäßigkeit verdeckt erfolgender polizei- und nachrichtendienstlicher Informationseingriffe zu begründen. Damit bietet die vorliegende Entscheidung möglicherweise einen weiteren Anlass für den Ersten Senat, seine eigene Rechtsprechung noch einmal zu überprüfen.

Eine ausführliche Besprechung der unmittelbaren Vorgängerentscheidung, BVerfG, Beschl. vom 13. Juni 2017, – 2 BvE 1/15 – durch den Verf. finden Sie in der DÖV 2017, S. 319-325.


SUGGESTED CITATION  Rusteberg, Benjamin: V-Leute mit Verfassungsrang – ein Pyrrhussieg in Karlsruhe für die parlamentarische Kontrolle der Nachrichtendienste, VerfBlog, 2017/7/23, https://verfassungsblog.de/v-leute-mit-verfassungsrang-ein-pyrrhussieg-in-karlsruhe-fuer-die-parlamentarische-kontrolle-der-nachrichtendienste/, DOI: 10.17176/20170724-091509.

3 Comments

  1. oren Mo 31 Jul 2017 at 01:51 - Reply

    Can I ask for some clarifications on this fascinating case in English? In particular, I’d be very interested to know who are the petitioners — I understand that these were opposition MPs, but from which party? Are they members of any specific standing or specialized parliamentary committee in the Bundestag? Or rather we’re talking about „random“ groups that joined forces for these proceedings? In addition, per the Court’s ruling — what was the petitioners‘ interest in obtaining the relevant information? Was it, as I was able to understand from what I was reading, the fact that they are considering a legislative framework to regulate the use of informants? Or was it something else? And if the potential legislative framework had been the relevant „interest“ from the point of view of the ruling – is there at the moment any formal process of formulating such a legislative framework? Or was it just a theoretical possibility (or something the petitioners had claimed they are considering)?

    Thanks so much!

  2. Benjamin Rusteberg Mo 31 Jul 2017 at 18:04 - Reply

    Dear oren, I will try to answer your questions.

    The petitioners were not the MPs as such but the respective parliamentary parties of B90/Die Gruenen and DIE LINKE, which form the opposition to the CDU-SPD-coalition. They claimed a right to be informed by the governement – a right that belongs to the paraliamentary parties as well as to the entire Bundestag. The corresponding action to this claim – the „Organstreitverfahren“ – is provided by Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 Grundgesetz.

    Because the PPs have a right, they technically don’t need a special interest to obtain the desired information. But in this case, because it touches on the intelligence services, the BVerfG conducted a balancing of the interest of the state as whole – expressed by the governement – in keeping the information secret and the interest of the parliament in getting the information. (In my eyes, this balancing doesn’t make much sense and that’s the main aspect of my critique.)

    In the eyes of the BVerfG, the fact, that the parliament is currently deliberating on a new law concerning the use of secret informers by the intelligence services, counted as an additional aspect in favour of the parliament. The legislative process and especially its initiation is regulated in Art. 76 ff. GG. However, I don’t know if in the case at hand this process was already formally initiated or if the PPs just claimed their intention to do this in the future.

    As a matter of fact, this particular aspect wasn’t that important for the outcome of the case at hand, because the parliament is entitled to control the governement and the administration by asking questions anyway. And in addition, the circumstances in the case at hand were so special, that in regard to most of the questions asked, the desire of the governement to keep the answers secret wasn’t worthy of protection either.

  3. oren Mo 31 Jul 2017 at 19:15 - Reply

    Dear Benjamin, this is great — thanks so much for taking the time to respond! Would be wonderful to have your entire post translated to English at some point, so that non-German audiences who have an interest in comparative separation-of-powers issues would be able to learn more about this judgment (as well as your criticism of it). All best, Oren

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