V-Leute mit Verfassungsrang – ein Pyrrhussieg in Karlsruhe für die parlamentarische Kontrolle der Nachrichtendienste

I. Fortsetzung oder Bruch?

Mit Beschluss vom 13. Juni 2017 hat der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts über ein Organstreitverfahren entschieden, in dem die beiden Oppositionsfraktionen im Bundestag beantragt hatten, festzustellen, dass die Bundesregierung mit ihrer Weigerung, zwei von den beiden Fraktionen unabhängig voneinander gestellte Kleinen Anfragen, vollumfänglich zu beantworten, jeweils die Rechte des Bundestages sowie der beiden Fraktionen aus Art. 38 Abs. 1 Satz 2 und Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG verletzt hatte. Die Anfragen bezogen sich inhaltlich jeweils auf die Tätigkeiten bzw. Erkenntnisse der Sicherheitsbehörden des Bundes hinsichtlich verdeckter Quellen in Bezug auf das sogenannte Oktoberfestattentat, bei dem am 26. September 1980 auf dem Münchner Oktoberfest mittels eines Sprengsatzes 12 Personen ermordet und 211 Personen verletzt worden waren.

Auf den ersten Blick scheint der Beschluss die in den unmittelbar vorangehenden Entscheidungen zu beobachtende Tendenz, die Informationsrechte des Parlaments gegenüber der Regierung im Bereich der inneren und äußeren Sicherheit zunehmend zu beschneiden, umzukehren oder wenigstens aufzuhalten. Immerhin haben die Anträge der beiden antragstellenden Oppositionsfraktionen dieses Mal ganz überwiegend Erfolg. Auch betont der Senat die besondere Bedeutung, die dem parlamentarischen Informationsinteresse im Bereich der Nachrichtendienste zukomme (Rn. 115), und stellt noch einmal klar, dass die verfassungsrechtliche Verankerung des Parlamentarischen Kontrollgremiums in Art. 45d GG die übrigen Rechte des Parlaments in diesem Bereich nicht verdrängt (Rn. 99).

Zudem scheint der Senat darauf zu verzichten, die dogmatischen Bausteine, die er in den letzten Entscheidungen entwickelt hat, um das parlamentarische Informationsrecht zu beschränken, erneut zum Einsatz zu bringen. Mehr noch, er erteilt einer grundsätzlichen Herausnahme des Komplexes „Einsatz von V-Leuten durch die Sicherheitsbehörden“ aus dem parlamentarischen Informationsrecht – so wie der Senat sie noch im Bereich der Rüstungsexportkontrolle vorgenommen hatte – explizit eine Absage (Rn. 120). Auch verzichtet der Senat erneut darauf, seine Argumentationslinie aus der nämlichen Entscheidung fortzusetzen, wonach die Anwendung der Geheimschutzordnung mit der Öffentlichkeitsfunktion des Parlaments konfligiere (vgl. Rn. 44). Vielmehr kehrt er – jedenfalls nominell – zu seiner alten Linie zurück, wonach die Geheimschutzordnung des Parlaments dieses grundsätzlich dazu befähige, auch über geheimhaltungsbedürftige Sachverhalte informiert zu werden, und im Ausnahmefall auch eine Information lediglich einzelner Mitglieder des Parlaments, insbesondere im Rahmen eines Ausschusses, eine tragfähige Alternative darstelle (Rn. 96 ff.) – alles andere wäre angesichts der expliziten Bestimmung des Art. 45d GG freilich auch kaum darstellbar gewesen. Schließlich scheint der Senat auch keinen Bedarf zu sehen, auf die in der Entscheidung zum UA-NSA eingeführte Schranke der „Gewährleistung einer funktionsgerechten und organadäquaten Aufgabenwahrnehmung“ zurückzugreifen, sondern belässt es bei der etablierten Schrankentrias aus exekutivem Kernbereich, Staatswohl und Grundrechten Dritter.

II. Das allgemeine Verhältnis von parlamentarischem Informationsinteresse und dem Einsatz verdeckter Quellen durch die Nachrichtendienste

1. Umkehr der Argumentationslast

Dass die Entscheidung sich bei genauerem Hinsehen jedoch keineswegs als Stärkung der Parlamentsrechte entpuppt, sondern vielmehr die Sicherheitsbehörden der parlamentarischen und gesellschaftlichen Kontrolle nur noch weiter entzieht, wird spätestens deutlich, wenn der Teil C.II. der Entscheidung in den Blick genommen wird. Die eigentlichen Entscheidungsgründe gliedern sich in drei Abschnitte, C I.-III. Während unter C.I. die altbekannten Satzbausteine in Bezug auf Begründung und Reichweite parlamentarische Informations- und Kontrollrechte aneinandergereiht werden und unter C.III. die Subsumtion des konkret zu entscheidenden Falles stattfindet, entwickelt der Senat unter C.II. quasi einen Maßstabsteil mittlerer Reichweite, in dem er explizit Stellung zur Reichweite des parlamentarischen Informations- und Kontrollrechts in Bezug auf den Einsatz von verdeckten Quellen (V-Leute, Gewährspersonen und verdeckte Ermittler, vgl. Rn. 111) nimmt.

Dieser Teil hat es in sich, lässt es sich doch nur leicht überspitzt auf die Formel bringen, dass parlamentarische Informationsrechte hier grundsätzlich nicht bestehen und nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht kommen: „Angesichts der Bedeutung, die dem Einsatz verdeckter Quellen bei der Informationsbeschaffung der Nachrichtendienste zukommt (1.), kann sich die Bundesregierung zur Auskunftsverweigerung trotz des erheblichen Informationsinteresses des Parlaments in diesem Bereich (2.) aber in der Regel auf eine Gefährdung des Staatswohls und der Grundrechte verdeckt handelnder Personen berufen, wenn deren Identität bei der Erteilung der begehrten Auskünfte offenbart würde oder ihre Identifizierung möglich erscheint. Nur in eng begrenzten, besonders gelagerten Ausnahmekonstellationen kann, wenn die Gefährdung verfassungsrechtlich geschützter Belange ausgeschlossen ist oder zumindest fernliegend erscheint, das Informations- gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse überwiegen (3.).“ (Rn. 109) Der Senat nimmt den maßgeblichen Bereich demnach zwar nicht vollständig aus dem Bereich parlamentarischer Informationsrechte heraus, nimmt aber jedenfalls eine Umkehrung des ansonsten geltenden Regel-Ausnahme-Verhältnis vor, indem hier nicht die Regierung ausnahmsweise die Auskunft verweigern darf, sondern das Parlament nur noch ausnahmsweise in der Lage ist, Antworten der Bundesregierung einzufordern.

Wie in dem obenstehenden Zitat deutlich wird, begründet der Senat diese Auffassung, indem er die „Bedeutung, die dem Einsatz verdeckter Quellen bei der Informationsbeschaffung der Nachrichtendienste zukommt“, dem „erheblichen Informationsinteresses des Parlaments in diesem Bereich“ gegenüberstellt, und die beiden Interessen nach seinen Angaben zu einem Ausgleich bringt, bei dem „beide soweit wie möglich ihre Wirkung entfalten“ (Rn. 119).

2. Hohe Bedeutung des Einsatzes verdeckter Quellen

Im Folgenden erläutert der Senat also zunächst, warum dem Einsatz verdeckter Quellen eine hohe Bedeutung zukomme (Rn. 110 ff.): Faktisch liege dem die Erkenntnis zugrunde, dass verfassungswidrige Bestrebungen und Aktivitäten meist von Gruppierungen ausgingen, „die konspirativ tätig sind, und dass die Nachrichtendienste ihre Aufgaben daher nur effektiv erfüllen können, wenn sie über nachrichtendienstliche Mittel verfügen, wozu auch der Einsatz von V-Leuten gehört.“ (Rn. 110) In ein verfassungsrechtliches Argument versucht der Senat diese Erkenntnis umzuwandeln, indem er zunächst darauf verweist, dass das Grundgesetz durch die entsprechenden Kompetenznormen (Art. 45d, Art. 73 Abs. 1 Nr. 10 Buchstabe b, Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GG) Nachrichtendienste ausdrücklich zulasse (Rn. 110). Anschließend wiederholt der Senat seine Behauptung aus der Vorgängerentscheidung zum UA-NSA, wonach die Nachrichtendienste Ausdruck der Grundentscheidung des Grundgesetzes für eine wehrhafte Demokratie seien (Rn. 110). Schließlich handele es sich bei dem Einsatz von V-Leuten um eine vom Gesetzgeber gebilligte Methode zur verdeckten Informationsbeschaffung (Rn. 110) – ein Hinweis, mit dem der Senat wohl vor allem den von ihm vollzogenen Sprung von der Aufgabe auf die Befugnisse der Nachrichtendienste zu kaschieren versucht.

Für die Arbeitsweise und Funktionsfähigkeit der Nachrichtendienste habe der Quellenschutz erhebliche Bedeutung (Rn. 112).  Dabei macht der Senat im Wesentlichen drei verschiedene Bedrohungsszenarien aus, wann dieser Quellenschutz in Gefahr gerate: Zum einen könnte bei Bekanntwerden, dass eine konkrete Person als V-Person arbeit, diese als Quelle verloren gehen und zudem Gefährdungen von Leib und Leben ausgesetzt sein (Rn. 113). Zum anderen könnten allgemeine Informationen über die Arbeitsweise und Funktionsfähigkeit der Nachrichtendienste bekannt werden, was es den beobachteten Gruppen ermöglichen könnte, Abwehrstrategien zu entwickeln (Rn. 114). Schließlich sei der Quellenschutz Voraussetzung, um die Arbeit mit aktiven Quellen beizubehalten und neue Informationsquellen zu gewinnen. Denn bereits der subjektive Eindruck, dass Vertraulichkeitszusagen nicht eingehalten würden, reiche aus, um aktive Quellen von einer weiteren Zusammenarbeit abzuhalten und die Gewinnung neuer Quellen zu erschweren (Rn. 114).

3. Die Bedeutung des parlamentarischen Informationsintereses

Anschließend würdigt der Senat die Bedeutung des parlamentarischen Informationsinteresses (Rn. 115 ff.). Dieses sei von besonderem Gewicht, soweit es um die Aufdeckung möglicher Rechtsverstöße und vergleichbarer Missstände innerhalb von Regierung und Verwaltung gehe. Für den vorliegenden Bereich gelte dies insbesondere, soweit öffentliche Stellen mit einer V-Person kooperiert haben, die im Verdacht steht, erhebliche Straftaten begangen zu haben (Rn. 117). Schließlich komme der parlamentarischen Kontrolle der Nachrichtendienste angesichts von Art und Umfang der ihnen an die Hand gegebenen nachrichtendienstlichen Mittel eine besondere Aufklärungsfunktion zu (Rn. 118).

4. Interessenausgleich?

Informationsanspruch als eng begrenzter Ausnahmefall

Schließlich nimmt der Senat den nach seiner Auffassung notwendigen Ausgleich vor, wobei gelte: „Wenn verfassungsrechtlich verankerte Geheimhaltungsinteressen und parlamentarische Auskunftsansprüche in Konflikt geraten, müssen die unterschiedlichen Interessen in der Weise in Ausgleich gebracht werden, dass beide soweit wie möglich ihre Wirkung entfalten.“ (Rn. 119)

Im Rahmen der folgenden Ausführungen stellt der Senat nun auch zum ersten Mal innerhalb des gesamten Abschnitts C.II. einen expliziten Bezug zu den unter C.I. vorangestellten allgemeinen Ausführungen bzgl. der Schrankentrias des parlamentarischen Informationsrechts her: Die Bundesregierung könne sich bei Fragen zum Einsatz verdeckt handelnder Personen in der Regel auf entgegenstehende Gründe des Staatswohls und deren Grundrechte berufen, wenn die an sie gerichteten Fragen einen Bezug zu konkreten Personen aufweisen – unabhängig davon, ob diese als Quelle noch bzw. jemals aktiv oder bereits abgeschaltet sei (Rn. 122). Insbesondere bei Fragen, die möglicherweise noch aktive V-Leute betreffen oder sich auf aktuelle beziehungsweise noch nicht weit zurückliegende Ereignisse beziehen, sei regelmäßig von der Gefahr einer Enttarnung und damit zugleich von einer Grundrechtsgefährdung auszugehen (Rn. 122). Unabhängig davon könne die Enttarnung von verdeckt handelnden Personen eine Gefährdung der Arbeitsfähigkeit und Aufgabenerfüllung der Sicherheitsbehörden darstellen, da – wie oben beschrieben – das Vertrauen in Geheimhaltungszusagen erschüttert werden könne. „Solche nachteiligen Auswirkungen müssen von der Bundesregierung nicht ohne weiteres in Kauf genommen werden […].“ (Rn. 123)

Selbst bei Fragen zum Einsatz konkreter Personen seien jedoch „eng begrenzte Ausnahmefälle denkbar, in denen das parlamentarische Informationsinteresse überwiegt“. (Rn. 124) Ein solcher Ausnahmefall sei insbesondere dann gegeben, „wenn aufgrund besonderer Umstände eine Gefährdung grundrechtlich geschützter Belange ausgeschlossen ist oder zumindest fernliegend erscheint und eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Nachrichtendienste nicht ernsthaft zu befürchten ist. Bei dieser Abwägung ist der Zeitablauf ein bedeutsamer […] Faktor.“ (Rn. 124)

Anhand der unter C.III. folgenden Ausführungen wird deutlich, dass dieser Ausnahmefall vor allem in Hinblick auf den vorliegenden Fall formuliert wird. Dennoch ist die dahinterstehende Argumentation insofern bemerkenswert, als trotz des angeblich nach beiden Seiten vorzunehmenden Ausgleichs, das konkrete Aufklärungsinteresse für derartige Ausnahmefälle keine Rolle zu spielen scheint. Vielmehr setzt sich letzteres vorliegend nur deshalb durch, weil mangels Gefährdungslage eine Beeinträchtigung der kollidierenden Interessen von vorneherein ausgeschlossen ist. Ginge der Senat lediglich in solchen Situationen davon aus, dass beide Interessen in einer „Weise zu einem Ausgleich gebracht werden, dass beide soweit wie möglich ihre Wirkung entfalten“, wäre dies jedenfalls kaum nachvollziehbar.

Angesichts des dem vorliegenden Fall zugrundeliegenden Sachverhalts wäre es zudem auch nur schwer vermittelbar gewesen, diesbezüglich von einer Ausnahme zugunsten des parlamentarischen Informationsrechts abzusehen: Die maßgeblichen Ereignisse lagen jeweils rund 35 Jahre zurück. Die einzige Person, auf die in einer der Anfragen namentlich Bezug genommen wurde, war Heinz Lembke, der ebenso lange verstorben ist. Dass der Senat jedenfalls auch in derartigen Fällen Ausnahmefälle nicht allzu großzügig bejahen möchte, offenbart sich freilich, soweit er auch im konkreten Fall einen Auskunftsanspruch verneint: Sobald durch hinzutretende äußere Umstände sich das Risiko einer Identifizierung konkreter Personen erhöht – in dem einen Fall der geringen Mitgliederzahl der mutmaßlich vom BND überwachten „Wehrsportgruppe Ausland“ (Rn. 155), in dem anderen Fall durch die potentielle Möglichkeit der Zuordnung von Quellen zu den einzelnen Landesverfassungsschutzämtern (Rn. 158 f.) – verneint der Senat einen entsprechenden Informationsanspruch, ohne dass er das konkrete Aufklärungsinteresse noch einmal explizit in Bezug nehmen würde.

Geheimschutzordnung des Parlaments

Entgegen der ständigen Rechtsprechung des BVerfG sollen sich die beschriebenen Gefährdungen – sowohl bei abstrakter Betrachtung als auch in den Bereichen, in denen der Senat konkret einen Informationsanspruch verneint – auch nicht länger schlicht dadurch beheben lassen, dass die entsprechenden Antworten der Geheimschutzordnung des Bundestages unterfallen: „Gerade im Bereich verdeckt handelnder Personen, deren Einsatz für das Staatswohl von großer Bedeutung und zugleich in hohem Maße geheimhaltungsbedürftig ist, besteht hinsichtlich bestimmter Informationen ein legitimes Interesse, den Kreis der Geheimnisträger auf das notwendige Minimum zu beschränken. Je größer dieser Kreis ist, umso höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass Geheimnisse – sei es absichtlich oder versehentlich – weitergegeben oder ausgespäht werden.“ (Rn. 125) Erneut verweist der Senat zur Untermauerung seiner These auf die einfachrechtliche Rechtslage, wonach der Gesetzgeber in § 6 Abs. 2 Satz 1 PKGrG anerkannt habe, dass selbst dem zur Geheimhaltung verpflichteten Parlamentarischen Kontrollgremium bestimmte Informationen vorenthalten werden könnten (Rn. 125). Der Sinn dieses Verweises wird auch an dieser Stelle nicht unbedingt deutlich, sind doch die parlamentarischen Informationsrechte grundsätzlich als Minderheitenrechte anerkannt und lassen sich somit auch durch Entscheidungen der parlamentarischen Mehrheit nicht einfach abdingen.

Schließlich begründet der Senat in bemerkenswerter Weise, wieso dieses Ergebnis nicht im Widerspruch zu dem anerkannten Grundsatz stehe, dass das Staatswohl und der Grundrechtsschutz auch dem Parlament anvertraut seien und dieses insoweit nicht als außenstehend behandelt werden dürften: Es gehe allein darum, „den Kreis der Geheimnisträger bei besonders geheimhaltungsbedürftigen Informationen unabhängig von ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Staatsgewalt möglichst klein zu halten.“ (Rn. 125) Dementsprechend beschränke sich der Kreis der Geheimnisträger gerade im Bereich des Einsatzes verdeckt handelnder Personen auch innerhalb der Exekutive auf nur wenige Personen (Rn. 125).

III. Kritik

Die dargestellten Entscheidungsgründe des Senats sind in mehrfacher Hinsicht kritikwürdig.

1. Sachverhaltsermittlung?

Dies beginnt bei der zweifelhaften Faktenbasis, auf der der Senat große Teile seiner Argumentation aufbaut. In Bezug auf das „ob“ und die Intensität der möglichen Gefährdungen, die aus der Information des Bundestags resultieren könnten, folgt er nahezu vollständig der Argumentation der Bundesregierung. Die Angaben verbleiben dabei vollständig auf der Ebene abstrakter Gedankenspiele, ohne dass diese in irgendeiner Hinsicht durch Tatsachen belegt würden. Soweit der Senat auf Quellen in der Literatur verweist, handelt es sich in der Regel um Beiträge aktueller oder ehemaliger Mitarbeiter*innen der Sicherheitsbehörden (Droste, Warg), ohne dass dies irgendwie kenntlich gemacht würde. Die Ergebnisse der zahlreichen Untersuchungsausschüsse zu entsprechenden Komplexen, insbesondere zum NSU, werden hingegen vollständig ignoriert. So sind etwa, obwohl zahlreiche der Quellen im Umfeld des NSU enttarnt wurden, soweit ersichtlich Übergriffe auf diese bislang ausgeblieben – die zahlreichen Todesfälle möglicher Zeug*innen werden bislang sämtlich natürlichen Todesursachen zugeordnet. Auch bei den im Umfeld der linken Szene – häufig rechtswidrig – eingesetzten verdeckten Ermittlern sind bislang soweit ersichtlich keine der befürchteten Grundrechtsbeeinträchtigungen zu beobachten gewesen.

2. Begriff des Staatswohls

In rechtlicher Hinsicht wirft die Argumentation des Senats freilich noch sehr viel schwerwiegendere Fragen auf. So kann bereits die Zuordnung des Komplexes Nachrichtendienste zur Schranke des Staatswohls nicht vollumfänglich überzeugen, zumal der Senat auf jegliche argumentative Begründung hierfür verzichtet.

Trotz seines schillernden Klangs diente der Begriff des Staatswohls in der ständigen Rechtsprechung des BVerfG zur Reichweite parlamentarischer Informationsrechte bislang einzig der Begründung eines notwendigen Geheimschutzes. Dabei schienen diese Fragen mit der Entscheidung zum UA-„Geheimgefängnisse“ eigentlich abschließend geklärt: Das Staatswohl ist Bundesregierung und Bundestag gemeinsam anvertraut, die Geheimschutzvorkehrungen des Bundestages sind grundsätzlich nicht als minderwertig gegenüber denen der Exekutive anzusehen. Zu dieser für den Topos des Geheimschutzes zentralen Frage äußert sich der Senat, wie gesehen, direkt lediglich mit der Behauptung, es gehe unabhängig von ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Staatsgewalt allein darum, den Krei