Widerspruchsresponsive Nachhaltigkeit

Am 09. Juli 2023 haben die Europäische Union und Aotearoa Neuseeland ein umfangreiches Freihandelsabkommen abgeschlossen, das die Europäische Kommission mit Blick auf Nachhaltigkeitsfragen als ambitioniertestes Abkommen aller Zeiten bezeichnet. Bei genauerem Hinsehen zeigt sich, dass der Regelungsumfang in vielerlei Hinsicht umfassender und progressiver ist als in anderen Abkommen. Dennoch sind Defizite bei der Ausgestaltung des Streitbeilegungsverfahrens auszumachen, die auch darin begründet liegen, dass das Nachhaltigkeitskapitel es nicht vermag, einen für seine Widersprüche sensibilisierten, kritischen Nachhaltigkeitsbegriff zu etablieren. Erkenntnisse der „Contradiction Studies“ können dazu beitragen, diese Lücke zu füllen. Mit dem Begriff der Nachhaltigkeit, wie er in dem Abkommen verwendet wird, sind Widersprüche verbunden. Erst deren Anerkennung ermöglicht es, diese Widersprüche auch auf rechtlicher Ebene mitzuverhandeln. Dazu muss das Streitbeilegungsverfahren unter Einschluss zivilgesellschaftlicher Akteur:innen effektiviert werden.

Gender und Freihandel: defizitäre Perspektiven

Vorschriften zu Handel und nachhaltiger Entwicklung finden sich im 19. Kapitel des EU-Freihandelsabkommen mit Neuseeland (in Folge: EU-NZ-FTA; Normen ohne Kennung sind solche des EU-NZ-FTA). Das Nachhaltigkeitskapitel enthält insgesamt 16 Unterabschnitte, die z.B. die Verbindlichkeit von multilateralen Arbeits- und Umweltübereinkommen zwischen den Parteien behandeln oder den Handel in Relation zu speziellen Regelungsgegenständen setzen.

Art. 19.4 etwa beinhaltet Vorgaben zu „Trade and gender equality“, die unter anderem auf die Förderung von Genderperspektiven in den Handels- und Investitionsbeziehungen der Parteien abzielen und dessen Wichtigkeit für inklusives ökonomisches Wachstum betonen. Gemäß Art. 19.4 Nr. 7 sind wāhine Māori (indigene Frauen Neuseelands) bei der Erarbeitung geschlechtergerechter Handelskonzepte einzubeziehen. Die Parteien sollen über das Abkommen hinaus zudem in multilateralen Foren wie der WTO kooperieren, um für geschlechtsbezogene Probleme im Welthandel zu sensibilisieren. Solche Vorgaben sind ein Novum. Im Freihandelsabkommen der EU mit Südkorea von 2011 finden sich solche Regelungen noch nicht; Bezüge zu Geschlechtergerechtigkeit bestehen lediglich über den Verweis auf die ILO-Kernarbeitsnormen, die die Beseitigung der Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf anordnen.

So begrüßenswert und wichtig die neuen Vorgaben im EU-NZ-FTA in ihrer politischen Dimension erscheinen, sind sie zugleich doch defizitär: Zum einen wird ausgeblendet, dass mit der Liberalisierung von Dienstleistungen (Art. 10.1 ff.), die im sozialen Sektor hauptsächlich von Frauen* ausgeübt werden, regelmäßig die Gefahr (weiterer) Prekarisierung einhergeht. Hierauf wurde bereits in der Debatte um TTIP hingewiesen. Ein Freihandelsabkommen, das „Trade and gender equality“ ernst meint, müsste sich hierzu verhalten, etwa indem es unterstreicht, diese Effekte anzuerkennen und ihnen entgegenzuwirken. Die Ausgestaltung einer solchen Regelung könnte sich an Art. 19.4 Nr. 8 c) orientieren, der die Partizipation von Frauen in handelsbezogenen Berufsfeldern stärken soll, in denen diese oftmals unterrepräsentiert sind, „such as science, technology, engineering […].“ Zum anderen ist der Blick auf eine lediglich binäre Geschlechtergleichheit zu einseitig. Es fehlen nicht-binäre, queere Perspektiven auf den Welthandel. Claerwen O‘Hara hat treffend gezeigt, wie deren Einbeziehung für eine Kritik am Konsensprinzip der WTO fruchtbar gemacht werden kann und auf hiermit verbundene invisibilisierte Machtdynamiken zulasten von Staaten des globalen Südens aufmerksam gemacht.

Streitbeilegung: Nachhaltigkeitskapitel mitumfasst, aber nur partiell durchsetzbar

Bemerkenswert sind zudem die Regelungen zu „Trade and climate change“. Die Parteien verpflichten sich zur effektiven Umsetzung des Pariser Klimaschutzabkommens (Art. 19.6 Nr. 2). Das allein ist zugegebenermaßen noch wenig innovativ. Eine wesentliche Neuerung findet sich aber in der Ausgestaltung des Streitbeilegungsverfahrens. Die EU scheint die berechtigte Kritik an fehlenden Sanktionsmöglichkeiten bei Verstößen gegen Bestimmungen der Nachhaltigkeitskapitel jedenfalls teilweise angenommen zu haben. Im Freihandelsabkommen der EU mit Südkorea findet sich noch ein allgemeiner Streitbeilegungsmechanismus, der bei Nichtbefolgung der Entscheidung des Schiedspanels auch vorsieht, Handelspräferenzen zeitweise auszusetzen (Art. 14.11 Abs. 2 Freihandelsabkommen EU-Südkorea). Daneben ist ein kooperationsbasiertes Verfahren speziell für Vorschriften des Nachhaltigkeitskapitels (Art. 13.14 ff. Freihandelsabkommen EU-Südkorea) geregelt.

Dagegen enthält das EU-NZ-FTA ein allgemeines Streitbeilegungsverfahren („Dispute settlement“), das explizit auch das Nachhaltigkeitskapitel mitumfasst (siehe etwa Art. 26.3 Nr. 6). Leider ist der außerhalb des Nachhaltigkeitskapitels stehende Regelungskatalog zu „Māori trade and economic cooperation“ hiervon jedoch ausgenommen (Art. 20.7), was unter postkolonialen Gesichtspunkten besonders kritikwürdig erscheint. Art. 26.16 sticht im Kontext des Streitbeilegungsverfahrens heraus. Bei Verstößen gegen Regelungen zu „Multilateral labour standards and agreements“ und „Trade and climate change“ kann die das Panelverfahren initiierende Partei ultima ratio Verpflichtungen aus dem Abkommen aussetzen. Dem geht gem. Art. 26.16 Nr. 1 a), b) beispielsweise voraus, dass die beschwerte Partei sich nicht imstande sieht, den finalen Report des Panels umzusetzen oder innerhalb einer bestimmten Frist keine entsprechenden Maßnahmen nachweist. Sodann können die Parteien Verhandlungen über akzeptable Kompensationen führen. Erfolgt dies nicht oder bleibt ergebnislos, greift der Aussetzungsmechanismus. Die Aussetzung muss in einem angemessenen Verhältnis zu der festgestellten Verletzung der jeweiligen Bestimmung stehen und erfolgt nur temporär, Art. 26.16 Nr. 5, 7. Erwähnenswert ist noch, dass bei schwerwiegenden Verstößen gegen das Pariser Klimaschutzabkommen angemessene Maßnahmen ergriffen werden dürfen (Art. 27.4 Nr. 3) – ohne vorgelagertes Panelverfahren mit der Möglichkeit temporärer Aussetzung.

Der Sanktionsmechanismus des Panelverfahrens aber ist im Rahmen des Nachhaltigkeitskapitels auf festgestellte Verstöße gegen die beiden oben genannten Bestimmungen beschränkt. Wenngleich der Sanktionsmechanismus schon einen Fortschritt darstellt, wird dieser doch dadurch geschmälert, dass im Umkehrschluss alle anderen Bestimmungen des Nachhaltigkeitskapitels – z.B. auch diejenigen zu „Trade and gender equality“ – nicht umfasst sind. Es ist also nur partiell möglich, Entscheidungen des Schiedspanels über festgestellte Verstöße gegen Nachhaltigkeitskriterien sanktionsbasiert durchzusetzen.

Panelverfahren: Rolle zivilgesellschaftlicher Akteur:innen unterbelichtet

Das verhilft dem Panelverfahren zu umso mehr Bedeutung. Das ist im Streitbeilegungskapitel geregelt und geht einer temporären Aussetzung regelmäßig voraus. In allen Fällen, in denen eine solche Aussetzung nicht möglich ist, bleibt die Umsetzung der Entscheidung des Schiedspanels durch die jeweilige Partei die einzige Möglichkeit, einem Verstoß gegen Nachhaltigkeitsbestimmungen abzuhelfen. Im Kontext des EU-Freihandelsabkommens mit Südkorea stand die Debatte über die Konkretheit und Überprüfbarkeit von solchen Entscheidungen im Vordergrund (hier und hier). Während es in Art. 13.15 Abs. 2 Freihandelsabkommen EU-Südkorea noch heißt: „Die Vertragsparteien bemühen sich nach besten Kräften, die Ratschläge oder Empfehlungen der Sachverständigengruppe zur Durchführung dieses Kapitels zu berücksichtigen“, heißt es in Art. 26.13 Nr. 1: „The Party complained against shall take any measure necessary to comply promptly with the findings and recommendations in the final report […]“ (Hervorhebungen: NK). Nicht nur müssen also alle notwendigen Maßnahmen ergriffen werden, sondern Art. 26.14 Nr. 1 sieht als Regelfall vor, dass dies sofort geschehen soll – wenngleich die Parteien abweichend eine Ausdehnung der „reasonable period of time“ vereinbaren können (Art. 26.14 Nr. 4). Offen bleibt, wie „notwendige Maßnahmen“ definiert werden. Zudem verliert die Regelung im Lichte von Art. 27.4 Nr. 2 an Strahlkraft, wonach jede Partei die notwendigen Maßnahmen ergreifen muss, die Vorgaben des EU-NZ-FTA umzusetzen. Die Umsetzung der Empfehlung des Schiedspanel erscheint dann lediglich als Verpflichtung auf eine ohnehin bestehende Verpflichtung.

Laut eines Factsheets der Europäischen Kommission wird das Streitbeilegungsverfahren in Nachhaltigkeitsfragen mit einem „involvement of civil society at various stages of the process“ gekoppelt. Bei genauerem Hinsehen aber reduziert sich dieser Aspekt auf eine Nebenrolle. Das Monitoring der Umsetzung der Schiedspanel-Empfehlungen übernimmt gem. Art. 26.13 Nr. 3 b) i.V.m. Art. 24.4 Nr. 1 e) das „Committee on Trade and Sustainable Development“, das aus Repräsentant:innen der Parteien und von diesen zu bestimmenden „Co-Chairs“ besteht (Art. 24.4 Nr. 4). Die „domestic advisory groups“ dürfen den Parteien hierzu Beobachtungen mitteilen. Diese Gruppen bestehen aus einer Auswahl unabhängiger zivilgesellschaftlicher Akteur:innen, z.B. NGOs oder Gewerkschaften; im Falle Neuseelands sind Repräsentant:innen der Māori einzubinden. Ihre Rolle ist auf eine rein beratende beschränkt, die Parteien sollen Sichtweisen und Empfehlungen der Gruppen gem. Art. 24.6 Nr. 2 lediglich berücksichtigen Dies gilt auch für die Einbindung in das Panelverfahren, die den Parteien obliegt (Art. 26.3 Nr. 6).

Daneben gibt es das „Civil Society Forum“, das von den Parteien zu etablieren ist, offen für die Teilnahme unabhängiger Zivilorganisationen sein soll und dazu dient, dass Mitglieder des „Trade Committee“ mit zivilgesellschaftlichen Akteur:innen in Kontakt treten sollen (Art. 24.7 Nr. 4). Insgesamt müssen zivilgesellschaftliche Akteur:innen zwar aktiv miteinbezogen werden, die Verwertung ihrer Anliegen bzw. Stellungnahmen aber bleibt weiterhin den Parteien überlassen.

Widerspruchsresponsiver Nachhaltigkeitsbegriff

Diese praktischen Defizite haben ihren theoretischen Ursprung darin, dass das EU-NZ FTA es nicht vermag, einen kritischen Begriff von Nachhaltigkeit zu etablieren. Schon hier wurde hervorgehoben, dass die Definition von Nachhaltigkeit in Art. 19.1 Nr. 2 („economic development, social development and environmental protection, all three being interdependet and mutually reinforcing“) zu „Zielkonflikten [führt], welche zulasten der ökologischen Dimension aufgelöst werden.“ Ein kritischer Nachhaltigkeitsbegriff muss deswegen reflektieren, dass ökonomische Entwicklung in Widerspruch zu sozialer Entwicklung und Umweltschutzaspekten steht.

Nancy Fraser und Rahel Jaeggi betonen, dass Widersprüche der Ökonomie nicht immanent seien, sondern sich immer erst in Bezug zu „nicht-ökonomischen“ Hintergrundbedingungen ergäben, die die Ökonomie brauche, zugleich aber destabilisiere.¹⁾ Einen Widerspruch buchstabiert Fraser unter anderem anhand des Beispiels der Natur aus: Kapitalistisch organisierte Ökonomien seien auf diese als Ressource angewiesen, vernichteten sie hierdurch aber gleichzeitig.²⁾ Die Nachhaltigkeitsdefinition des FTA EU-NZ – ähnlich der Präambel der UN-SDGs –, die Ökonomie, Ökologie und soziale Entwicklung ineinander gleichrangig verschränkt, ist dafür blind. Das passt zur Diagnose, dass sich Nachhaltigkeit als ursprünglich radikale Kritik herrschender Wachstumsökonomie zu einem hegemonialen Diskurs prinzipieller Versöhnbarkeit des Grundkonflikts ökonomischer und naturaler Bestimmungen entwickelt habe.³⁾

Der Begriff der Nachhaltigkeit muss daher für seine Widersprüche (re-)sensibilisiert werden. Dies gilt auch für Nachhaltigkeitskapitel, die sich in den Rationalitäten eines primär ökonomisch und auf den Abbau von Handelshemmnissen ausgerichteten EU-Freihandelsabkommens⁴⁾ entfalten. Widersprüche als „ein in sich unendlich Dissonantes, ein unendlich in sich selber Widerspruchsvolles“⁵⁾ sind nie auflösbar, sondern lediglich verhandelbar. Hierfür ist das Nachhaltigkeitskapitel des FTA EU-NZ widerspruchsresponsiv⁶⁾ auszugestalten.

Widerspruchsresponsives Nachhaltigkeitskollisionsrecht

Widerspruchsresponsivität bedeutet, dass Normenkollisionen, die sich aus dem Nachhaltigkeitskapitel des FTA EU-NZ ergeben, zugleich als darüber schwebende „in der Weltgesellschaft institutionalisierte Rationalitätenkollisionen“⁷⁾ verstanden werden, die aus den Widersprüchen zwischen ökonomischer Entwicklung einerseits und sozialer Entwicklung bzw. Umweltschutzaspekten andererseits resultieren. Ein widerspruchsresponsives Nachhaltigkeitskollisionsrecht schreibt diese Widersprüche in die zu verhandelnden Normenkollisionen ein. Seine Kritik ist immanent-transzendent: innerhalb des Nachhaltigkeitskapitels verortet, gleichzeitig darüberhinausgehend.⁸⁾ Wie aber ist ein solches Kollisionsrecht auszugestalten?

Ein erster Schritt ist, die oben genannten Defizite zu beheben – insbesondere dahingehend, ein Streitbeilegungsverfahren zu etablieren, das alle Regelungen des Nachhaltigkeitskapitels umfasst und sanktionierbar macht (vgl. schon hier). Zudem muss das Schiedspanel die „notwendigen Maßnahmen“ zur Umsetzung seiner Vorgaben je im Einzelfall konkret definieren. Außerdem kann ausweislich der Bezugnahme auf die UN-SDGs in Art. 19.1 angedacht werden, bei Nichtumsetzung der Maßnahmen des Schiedspanels bzw. der Wirkungslosigkeit von Sanktionen die Streitigkeit an den IGH zu verweisen.

In einem zweiten Schritt ist die Einbeziehung zivilgesellschaftlicher Akteur:innen auszubauen. Dies bedeutet nicht nur, die Verwertung ihrer Anliegen bzw. Stellungnahmen nicht allein den Parteien zu überlassen. Vielmehr müssen akkreditierte (i.S.v.: auf diesem Gebiet besonders fachkundige) zivilgesellschaftliche Akteur:innen (bspw. NGOs und Gewerkschaften) zwangsläufig Vertreter:innen in Panelverfahren entsenden dürfen, was über die amicus curiae-Regelung in Art. 26.21 Nr. 4 hinausgeht. Daneben muss das Streitbeilegungsverfahren einen eigenen Beschwerdemechanismus für zivilgesellschaftliche Akteur:innen vorsehen (so auch hier und einschränkend hier (S. 36 ff.)), die mittels eines ausdifferenzierten Initiativrechts eigenständig Verstöße gegen das Nachhaltigkeitskapitel rügen und im Panelverfahren überprüfen lassen können. Dieses Initiativrecht muss im Monitoring-Verfahren weiterwirken.

Erst ein widerspruchsresponsives Nachhaltigkeitskollisionsrecht erlaubt es, einen Nachhaltigkeitsbegriff zu etablieren, der seine Widersprüche nicht verschleiert, sondern sie auf rechtlicher Ebene verhandelt, insbesondere mithilfe zivilgesellschaftlicher Akteur:innen. Dies ist notwendigerweise ein permanenter und niemals abgeschlossener Prozess, der immer „im Kommen gehalten“⁹⁾ werden muss.