Das geplante Zollfinanzgerechtigkeitsgesetz will den Zoll zu einer machtvollen Bundes-Polizeibehörde aufrüsten, die im Kampf gegen Geldwäsche verdächtige Vermögenswerte aufspürt und einzieht. Die Idee ist richtig und mutig. Der konkrete Vorschlag hingegen bricht dort ab, wo er konsequent sein müsste, und ist damit weitgehend nutzlos. Zudem kann der Bund sich für das im Entwurf enthaltene administrative Einziehungsinstrument jedenfalls nicht auf die Gesetzgebungskompetenz für Zoll- und Grenzschutz i. S. v. Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG berufen.

Organisierte (Finanz-)Kriminalität kann sich leider lohnen

Dass es dem deutschen Staat nur unzureichend gelingt, kriminell erlangte Vermögenswerte zu konfiszieren, lässt sich kaum ernsthaft bestreiten. Auch die 2017 eingeführte Non-conviction-based confiscation (NCBC) zur Einziehung von Vermögenswerten unklarer Herkunft (§ 76a Abs. 4 StGB) hat daran wenig geändert. Mitverantwortlich sind nicht zuletzt Strafgerichte, die staatsanwaltschaftliche Einziehungsanträge ablehnen, weil sie meinen, selbst abwegige Behauptungen über die angebliche Legalherkunft des verdächtigen Reichtums des Betroffenen in dubio pro reo für unwiderlegbar erachten zu müssen. Auch wenn der BGH zuletzt gegengesteuert und betont hat, die StPO zwinge nicht dazu, jede unsubstantiierte Geschichte als unwiderleglich zugrunde zu legen, drängt sich doch häufig der Eindruck auf, dass die Geldwäscheabwehr hier eine empfindliche Schwachstelle hat.

Eine gewisse Abhilfe versprechen Beweiserleichterungen (neben einem Ausbau der Kapazitäten für Finanzermittlungen). Wir gehören nicht zu denjenigen, die das – wie unlängst Bauerkamp – für Teufelszeug halten. Stimmt man BVerfG und EGMR zu, dass die Tatertragseinziehung keine Strafe ist, eröffnet sich ein grund- und menschenrechtskonformer Gestaltungsspielraum. Die strafverfassungsrechtlichen Garantien (Schuldprinzip, Zweifelsgrundsatz, Selbstbelastungsfreiheit) gelten dann nicht. Bereits im Jahr 2022 haben wir vor diesem Hintergrund das Instrument einer administrativen Suspicious Wealth Order zur Einziehung verdächtiger Vermögenswerte skizziert. Der Begriff fand Eingang in den Koalitionsvertrag (Zeile 1556) – und wird jetzt auch im Referentenentwurf eines „Gesetzes für mehr Gerechtigkeit durch die Stärkung der Zollverwaltung und die Bekämpfung der Finanzkriminalität“ (ZFG) genannt. Ein näherer Blick auf den Entwurf macht jedoch deutlich, dass die dort vorgeschlagenen Regelungen unter erheblichen Mängeln leiden.

Inhalt des Entwurfs

Das ZFG strukturiert den Zoll grundlegend um und weist ihm erweiterte Aufgaben und neue Kompetenzen im Bereich der Verhütung und Verfolgung der Zollkriminalität zu. Zum erweiterten Begriff der Zollkriminalität zählen u. a. künftig auch bedeutsame Fälle der Geldwäsche ohne Auslandsbezug. Herzstück des facettenreichen Entwurfs ist die Einführung eines Verfahrens für administrative Vermögensermittlungen und -sicherung (aVES), geregelt in einem eigenen Unterabschnitt (§§ 52a–52n) des nunmehr in Zollkriminalitätsbekämpfungsgesetz (ZollKrimBG) umbenannten Zollfahndungsdienstgesetzes. Das Einziehungswerkzeug dient einem dem Zoll neu zugewiesenen Auftrag: dem Schutz des Vertrauens in den Rechtsstaat.

Das aVES soll Gefahren für dieses Vertrauen abwenden, die entstehen, wenn bedeutsame – in der Regel mehr als 100.000 EUR wertvolle – verdächtige Vermögensgegenstände in den legalen Wirtschafts- und Finanzkreislauf eingebracht werden. Dahinter steht die Prämisse, dass bereits die Einbringung von Vermögenswerten unklarer Herkunft in das Wirtschaftssystem einen konkreten Schaden für das Vertrauen in den Rechtsstaat begründet.

Vermögensgegenstände, „bei denen Zweifel an der rechtmäßigen Herkunft bestehen“, zieht das aVES-Verfahren aus dem Verkehr; sie verfallen dem Staat. Ob begründete Zweifel an der rechtmäßigen Herkunft bestehen, beurteilt sich in einer Gesamtschau anhand eines – nicht abschließenden – Kriterienkatalogs: Neben den Angaben des Betroffenen zählen dazu etwa ein Missverhältnis zwischen dem Wert des Vermögensgegenstands und dem Legaleinkommen des (mutmaßlichen) Eigentümers, intransparente Verhältnisse oder Strukturen, Vorstrafen sowie Beziehungen zur organisierten Kriminalität (§ 52b Abs. 4 ZollKrimBG-E). Dem Zoll stehen in diesem Zusammenhang eingriffsintensive Befugnisse zur Sachverhaltsaufklärung zu. Den Betroffenen selbst obliegt die freiwillige Mitwirkung am Herkunftsnachweis, etwa durch Beibringung von Belegen; verweigern sie diese, können Zoll und (später) Verwaltungsgericht daraus entsprechende Schlüsse ziehen.

Das aVES endet auf vier Wegen:

1. Bannung der (Anscheins-)Gefahr: Die Aufklärung der Legalherkunft gelingt, der Betroffene erhält Sichergestelltes zurück.
2. Selbstanzeige: Der Betroffene räumt (ohne weitere Angaben) die Unklarheit (!) der Herkunft ein und der Vermögenswert fällt ins Eigentum des Bundes. Als Anreiz sieht der Entwurf ein straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliches Verwertungsverbot sowie die Möglichkeit einer behördlichen Zusage vor, auf weitere Sachverhaltsermittlung zu verzichten.
3. Gerichtliches Verfahren: Bleibt die Herkunft auch nach Verfahrensdurchführung unklar, beantragt der Zoll gerichtliche Einziehung. Nach § 52j Abs. 1 ZollKrimBG-E ordnet das Verwaltungsgericht die Einziehung an, wenn es „der freien Überzeugung ist, dass der Vermögensgegenstand nicht rechtmäßiger Herkunft ist“; anderenfalls wird die Sache zurückgegeben.
4. Übergang ins Strafverfahren: Das aVES ist subsidiär. Ergibt sich im Verfahrensverlauf der Anfangsverdacht einer Straftat (namentlich Geldwäsche), findet ein Strafverfahren statt, das die aVES-Fortführung sperrt.

Juristisches Neuland: gefahrenabwehrrechtliche Einziehung

Der Entwurf verfolgt mit der Verbannung verdächtiger (nicht erst: erwiesen illegaler) Vermögenswerte aus dem Wirtschaftsverkehr ein hehres Ziel. Auch wir haben uns (hier, hier und hier) dafür ausgesprochen, die Intransparenz dubioser Vermögen in Deutschland nicht länger tatenlos zu dulden. Denn sie belohnt und begünstigt Straftaten und zieht inkriminiertes Vermögen samt straftatgeneigter Personen an, die sich mit unverdientem Geld Macht und Einfluss erkaufen sowie den marktwirtschaftlichen Wettbewerb verzerren. Kurz: Übermäßige Intransparenz begründet (abstrakte) Gefahren für die innere Sicherheit und das demokratische Gemeinwesen.

Auf diese Gefahrenlage antwortet der Entwurf mit einer zollpolizeilichen, also gefahrenabwehrrechtlichen Lösung: Die Einziehung von Vermögenswerten tritt nicht (wie im StGB) als kondiktionsähnliche Rechtsfolge eines festgestellten Herrührens aus einer rechtswidrigen Tat ein, sondern fungiert als Mittel zur Beseitigung eines Gefahrenzustands. Damit betritt der Entwurf juristisches Neuland. Dieser Mut zu neuen Lösungen ist grundsätzlich zu begrüßen – zumal 35 Jahre Kampf gegen organisierte Finanzkriminalität kaum messbare Erfolge gebracht haben.

Dennoch lehnen wir den vorgelegten Entwurf ab, soweit er das aVES-Verfahren betrifft. Die Regelungen hierzu sind in ihrem Herzstück inkonsistent, kompetenzrechtlich zweifelhaft und lassen zahlreiche Fragen offen. Zu Recht hat er in der Verbandsanhörung nicht nur von der Anwaltschaft, sondern selbst seitens zollnaher Verbände erheblichen Widerspruch geerntet.

Inkonsistenz

Das Problem beginnt mit einer vertrackten Frage, der der Entwurf ausweicht: Wo verläuft die Trennlinie zwischen der traditionell vom Strafrecht übernommenen Aufgabe, das Vertrauen der Bevölkerung in die Gerechtigkeit und die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung zu stärken – das „Schaden nehmen kann, wenn Straftäter deliktisch erlangte Vermögensvorteile dauerhaft behalten dürften“, BVerfGE 110, 1 Rn. 103 –, und der polizeilichen Gefahrenabwehr?

Der Entwurf lässt diese Gretchenfrage offen, indem er in § 52b Abs. 6 ZollKrimBG-E die abstrakte Gefahrenlage kurzerhand mittels einer „gesetzlichen Fiktion“ (S. 248) zur „konkreten Gefahr für das Vertrauen in den Rechtsstaat“ umdefiniert. Entsprechend avanciere das Einbringen eines verdächtigen Vermögenswertes in den Wirtschaftskreislauf zum „Schaden“. Damit erspart sich der Entwurf jede Begründung, warum hier das Gefahrenabwehrrecht zuständig sein soll – und behauptet es schlicht.

Man mag bezweifeln, ob ein solchermaßen kreativer Umgang mit dem polizeirechtlichen Gefahrbegriff überhaupt rechtsstaatlich operational ist. Jedenfalls war dieser kühne Zerschlag des gordischen Knotens offenbar auch den Verfassern des Entwurfs nicht ganz geheuer, denn dieser beschreitet den neuen Pfad nicht bis zum Ende: Das aVES richtet sich gegen Vermögenswerte unklarer Herkunft. Zweifel an der rechtmäßigen Herkunft eröffnen dem Zoll Ermittlungsinstrumente. Die Behörde stellt beim Verwaltungsgericht Einziehungsantrag, wenn die Herkunft der verdächtigen Vermögenswerte trotz Ermittlungen nicht aufzuklären ist (§ 52h Abs. 1 ZollKrimBG-E) – am Ende fehlt aber der Mut zur Konsequenz.

Die Inkonsequenz wird deutlich, wenn man sich vor Augen führt, unter welchen Voraussetzungen das Gericht einen Vermögenswert nach dem aVES letztlich einzieht: Nicht schon dann, wenn seine Herkunft unklar bleibt und er deshalb – getreu der Ausgangsidee – weiterhin gefährlich ist. Nach § 52j Abs. 1 ZollKrimBG-E muss das Verwaltungsgericht vielmehr davon überzeugt sein, „dass der Vermögensgegenstand nicht rechtmäßiger Herkunft ist“. Keine Rede mehr von unklarer Herkunft. Mit anderen Worten: Eingezogen wird im gerichtlichen Verfahren nur, wenn das Gericht sich sicher ist, dass der Gegenstand aus einer Straftat (oder Ordnungswidrigkeit) herrührt. Der Entwurf bricht an dieser Stelle mit dem gefahrenabwehrrechtlichen Modell, das für eine Einziehung eigentlich Zweifel an der rechtmäßigen Herkunft ausreichen lassen müsste – und kehrt damit zu den tradierten Einziehungsvoraussetzungen des StGB zurück. Dass dieser Rückzieher wohl erst in letzter Minute vor Veröffentlichung des Referentenentwurfs vollzogen wurde, verrät Abs. 2 derselben Norm: Er spricht noch von „Zweifel im Sinne des Absatzes 1“, obwohl dieser Begriff in Abs. 1 gar nicht (mehr) auftaucht.

Verhältnis zur strafrechtlichen Vermögenseinziehung: unklar

Wofür braucht man das aVES neben dem strafrechtlichen Einziehungsverfahren überhaupt? Die Entwurfsbegründung geht von strikter Subsidiarität des aVES gegenüber den strafrechtlichen Regeln aus und nennt zwei Gründe. Erstens – verbrämt als Sparsamkeitsargument („Verfahrensrisiko“) – soll das bundesrechtliche aVES die bisweilen erheblichen Einnahmen aus strafrechtlichen Einziehungsverfahren der Landesjustizfisken nicht schmälern. Zweitens gebiete das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) den Vorrang des Strafverfahrens – einschließlich des objektiven Einziehungsverfahrens nach § 76a Abs. 4 StGB. Letzteres kommt u. a. zum Tragen, wenn eine Geldwäscheermittlung zwar mangels Tatnachweises im Sande verläuft, sich aber hinsichtlich des im Laufe des Verfahrens sicherstellten Vermögens verdächtiger Herkunft das Strafgericht anhand der in § 437 StPO angeführten Indizien (insbesondere „grobes Missverhältnis zwischen dem Wert des Gegenstandes und den rechtmäßigen Einkünften des Betroffenen“) die Überzeugung verschafft, der Vermögenswert rühre aus irgendeiner rechtswidrigen Tat her.

Es fragt sich daher, ob überhaupt noch eine nennenswerte Anzahl an Konstellationen verbleibt, in denen das aVES nicht in ein Straf- bzw. strafrechtliches Einziehungsverfahren überführt werden muss. Der Referentenentwurf hält solche Konstellationen für „denkbar“ (S. 206), benennt sie aber nicht. Tatsächlich dürften sie ausgesprochen selten sein. Unlängst hat das BVerfG eine Abkehr vom Erfordernis des doppelten Anfangsverdachts angedeutet. Ein strafrechtlicher Geldwäscheanfangsverdacht wäre demnach auch ohne konkrete Erkenntnisse zur Vortat begründbar. Wenn diese Ansicht Schule macht, dürften die Staatsanwaltschaften (bzw. die Zöllner als deren Ermittlungspersonen) bei „unklarer Herkunft“ i. S. v. § 52b Abs. 4 ZollKrimBG-E stets auch den strafrechtlichen Geldwäscheanfangsverdacht bejahen. Spätestens wenn im gerichtlichen Teil des aVES die Überzeugung rechtswidriger Herkunft reift, müsste das aVES kurz vor Schluss eingestellt und den Händen der Strafjustiz übergeben werden.

Für das aVES verbleiben damit nur noch wenige Konstellationen, in denen die NCBC (§ 76a Abs. 4 StGB nach Geldwäscheanfangsverdacht) scheitert – etwa, weil der Vermögensgegenstand aus einer bloßen Ordnungswidrigkeit herrührt oder aus einer Vortat, derentwegen ein Ermittlungsverfahren nicht eingeleitet werden kann, weil der Betroffene aus taktischen Erwägungen gem. § 52g ZollKrimBG-E die unklare Herkunft eingeräumt und damit das Verwertungsverbot aktiviert hat. Wir bezweifeln, dass hierfür die Mühe lohnt. Zu Recht fragt die GdP zudem, weshalb man überhaupt „Tür und Tor“ für taktische Manöver auf der Täterseite öffnen sollte.

Kompetenz und Zuständigkeit

Bedenken wirft das geplante gefahrenabwehrrechtliche Einziehungsinstrument auch in kompetenzrechtlicher Hinsicht auf. Wir selbst haben die Vorzüge eines solchen Einziehungsregimes hervorgehoben, aber auch darauf hingewiesen, dass dem Bund die Gesetzgebungskompetenz für ein ubiquitäres gefahrenabwehrrechtliches Einziehungsinstrument fehlen dürfte. Gefahrenabwehr ist Ländersache – es sei denn, es geht um spezifische Gefahren aus Bereichen, für die dem Bund die Gesetzgebungskompetenz zusteht. Die im Entwurf bemühte Bundeskompetenz für Zoll- und Grenzschutz (Art. 73 Abs. 1 Nr. 5 GG) erstreckt sich zwar auch auf präventiv-polizeiliche Maßnahmen, aber eben nur auf solche mit Bezug zu den tradierten Zolltätigkeiten, vor allem dem Außenwirtschaftsverkehr (BVerfGE 110, 33 Rn. 88). Diese Schranke verhindert, dass der Bund in die allgemeine Gefahrenabwehrkompetenz der Länder übergreift.

Auf den ersten Blick scheint das auch der Entwurf anzuerkennen: Das aVES-Verfahren steht den Zollbehörden nur „in ihrem Zuständigkeitsbereich“ zu. Das Problem ist aber, dass dieser Zuständigkeitsbereich durch das ZFG selbst erheblich ausgedehnt werden soll, und zwar auch in Bereiche, die über den Kompetenztitel „Zollschutz“ hinausgehen. Bedeutsame Geldwäschefälle ohne Auslandsbezug, die § 5 Abs. 2b ZollKrimBG-E künftig als Zollkriminalität definiert, haben mit tradierter Zolltätigkeit nichts zu tun. Der Bund kann seine eigene Kompetenz nicht durch einfaches Gesetz erweitern. Genau das aber versucht der Entwurf – bezeichnenderweise ohne jede substanzielle Begründung. Ob der Umstand, dass der Zoll auf diesem neuen Gebiet laut dem Entwurf nur auf Ersuchen der Länder tätig werden soll, an dem Kompetenzproblem etwas ändert, ist zumindest zweifelhaft.

Fazit

Verdächtige Vermögensverhältnisse verdienen keinen Schutz, sondern Aufdeckung. Insofern zeigt der Entwurf in die richtige Richtung: Administrative Finanzermittlungen durch eine schlagkräftige Behörde und Mitwirkungsobliegenheiten des Halters verdächtiger Vermögenswerte könnten wichtige Fortschritte im Kampf gegen organisierte Finanzkriminalität bringen. In der jetzigen Fassung wird der Entwurf dies aber nicht erreichen. Sowohl die formelle Verfassungsmäßigkeit als auch der kriminalpolitische Nutzen des geplanten Einziehungsinstruments sind angesichts seiner inkonsistenten Ausgestaltung höchst zweifelhaft.