Wann folgt die Begründung?

Am 25. Januar 2023 lehnte das Bundesverfassungsgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweilige Anordnung ab, mit dem die vom Berliner Verfassungsgerichtshof angeordnete vollständige Neudurchführung der Wahlen zum Abgeordnetenhaus und zu den Bezirksverordnetenversammlungen vorläufig bis zur Entscheidung über die in der Hauptsache erhobene Verfassungsbeschwerde unterbunden werden sollte (2 BvR 2189/22). Damit war der Weg frei für die Wiederholung der Wahl am 12. Februar 2023. Die Entscheidung erging nach § 32 Abs. 5 Satz 1 BVerfGG zunächst ohne Begründung.

Beim Jahrespresseempfang des Bundesverfassungsgerichts am 8. März 2023 hat der zuständige Berichterstatter, Bundesverfassungsrichter Peter Müller, übereinstimmenden Presseberichten zufolge erklärt, dass das Abfassen der Gründe noch etwas Zeit beanspruchen werde, weil eine belastbare Begründung in der Kürze der Zeit nicht möglich gewesen sei und es einer Würdigung der Verfassungsbeschwerde in ihrer Gesamtheit bedürfe. Mit der Begründung sei erst im Mai zu rechnen. Diese Erwägungen sind vor dem Hintergrund der grundsätzlichen Begründungspflicht von Eilentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts schon angesichts der für die Entscheidung tatsächlich zur Verfügung stehenden Zeit problematisch. Vor allem aber verwischen sie wesentliche Unterschiede zwischen Eilrechtsschutz und Hauptsacheverfahren.

Grundsätzliche Begründungspflicht bei Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz durch das Bundesverfassungsgericht

Es liegt in der Natur des einstweiligen Rechtsschutzes, dass die Entscheidungen des Gerichts unter Zeitdruck erfolgen. Gleichwohl sieht das Bundesverfassungsgerichtsgesetz für einstweilige Anordnungen grundsätzlich eine Begründungspflicht vor (vgl. § 30 Abs. 1 Satz 2 BVerfGG). Das ist insofern bemerkenswert, als es nicht unbedingt einer Begründung bedarf, wenn Verfassungsbeschwerden nicht zur Entscheidung angenommen werden (§ 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG). In der Praxis führt dies dazu, dass es unter Umständen einfacher ist, bei einer offensichtlich nicht annahmefähigen Verfassungsbeschwerde, die gemeinsam mit einem Eilantrag erhoben wurde, direkt (und ohne Begründung) über die Hauptsache zu entscheiden, anstatt isoliert (und dann begründungspflichtig) den Antrag im einstweiligen Rechtsschutz zu bescheiden. Sind die Rechtsfragen des Hauptsacheverfahrens aber komplex und fehlt es nicht offensichtlich an den Annahmevoraussetzungen, so muss über den Antrag im einstweiligen Rechtsschutz isoliert entschieden werden, wenn die Sache entsprechend eilbedürftig ist. Diese Entscheidung unterliegt dann der bereits angesprochenen Begründungspflicht.

Seit 1993 besteht eine Erleichterung für die Begründung von Entscheidungen über Anträge im einstweiligen Rechtsschutz. Damals wurde die Regelung in § 32 Abs. 5 BVerfGG eingeführt. Hintergrund der Neuregelung war, dass es Fälle mit besonderer Dringlichkeit gibt, in denen zwar das Ergebnis feststeht, die Absetzung der schriftlichen Begründung aber wegen der Abstimmung unter den beteiligten Richterinnen und Richtern zeitaufwändig ist (BT-Drs. 12/3628, S. 12). In solchen Fällen sollte zunächst ohne Begründung entschieden und die Begründung anschließend nachgereicht werden können. Die vorherige Praxis hatte mit dem Problem zu kämpfen, dass es in solchen besonders eiligen Fällen tatsächlich unmöglich war, die Begründung rechtzeitig abzusetzen, das Bundesverfassungsgericht also letztlich gegen die Begründungspflicht verstieß. Diesem Problem sollte mit der Neuregelung abgeholfen werden. Der Entwurf geht dementsprechend davon aus, dass auch in diesen Fällen die Bekanntgabe „unverzüglich“ erfolgt. Es ist nicht einfach, die bisherige Praxis des Bundesverfassungsgerichts zum Nachreichen von Gründen und zur Dauer des Nachreichens zu ermitteln. Der Zeitpunkt des Nachreichens wird oft nicht explizit gemacht und lässt sich nur indirekt (z.B. anhand einer dahingehenden Pressemitteilung) ermitteln. Der Zweck hinter der Ausnahmeregelung ist aber klar: Es geht darum, dem Gericht in besonders eilbedürftigen Fällen zusätzliche Zeit zu verschaffen, in der es die Gründe für seine (den einstweiligen Rechtsschutz gewährende oder ablehnende) Entscheidung verschriftlichen und den Verfahrensbeteiligten übermitteln kann. Soweit ersichtlich, bewegt sich das in der bisherigen Praxis in einem Zeitraum von bis zu einem Monat.

Der Prüfungsmaßstab im einstweiligen Rechtsschutz vor dem Bundesverfassungsgericht

Für die Begründung der Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz ist der Prüfungsmaßstab entscheidend. Er gehört zu den besonders komplexen Bereichen des Verfassungsprozessrechts und wird durch eine ausgefeilte Kasuistik und vor allem auch durch eine nicht immer einheitliche Praxis geprägt.

Grundsätzlich hat die Prüfung zwei Stufen: Auf der ersten Stufe wird geprüft, ob sich die Hauptsache als offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet erweist. Ist das der Fall, gibt es von vornherein keinen Grund für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. Andernfalls kommt es zur zweiten Stufe, auf der – wiederum grundsätzlich – anhand der sog. „Doppelhypothese“ abgewogen wird: zwischen den Nachteilen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber später Erfolg hätte, und den Nachteilen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung zunächst erlassen würde, das Hauptsacheverfahren aber später doch erfolglos bliebe. Bei dieser Abwägung nach der Doppelhypothese sollen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichts grundsätzlich keine Bedeutung haben.

Abweichend von diesen Grundsätzen greift das Bundesverfassungsgericht in einigen besonderen Konstellationen ausnahmsweise (und nicht immer einheitlich) doch auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache zurück. Hierzu gehören namentlich Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz, mit denen unvermeidlich die Hauptsacheentscheidung ganz oder teilweise vorweggenommen wird.

Die (spekulative) Anwendung dieser Grundsätze auf das Berliner Verfahren

Was bedeuten diese Grundsätze nun für den Eilantrag gegen die Entscheidung des Berliner Verfassungsgerichtshofs? Für die in der Hauptsache erhobene Verfassungsbeschwerde wird man davon ausgehen dürfen, dass sie weder offensichtlich unzulässig noch offensichtlich unbegründet ist. Im Weiteren käme es dann darauf an, ob die Entscheidung, keinen Eilrechtsschutz zu gewähren, die Hauptsache zumindest faktisch vorwegnimmt. Dafür könnte sprechen, dass es praktisch-politisch kaum vorstellbar erscheint, die Wiederholungswahl nachträglich für ungültig zu erklären mit der Begründung, die ursprüngliche Wahl hätte zumindest teilweise (nämlich in den nicht von Fehlern betroffenen Wahlkreisen) Bestand haben müssen.

Hält man diese praktisch-politische Überlegung für ausschlaggebend, so käme einerseits eine summarische Prüfung der Hauptsache in Betracht. Diese ist in mehrfacher Hinsicht komplex. Zum einen sind grundsätzliche Fragen des Verhältnisses von Bundes- und Landesverfassungsrecht (einschließlich des Verhältnisses der jeweiligen Verfassungsgerichtsbarkeit) zu klären. Außerdem müssen je nach dem sich ergebenden Kontrollmaßstab die Wahlfehler nachvollzogen und in ihrer Bedeutung für die Fehlerfolgen gewichtet werden.

Auch die nach der Doppelhypothese stattdessen anzustellende Abwägung bringt erhebliche Schwierigkeiten mit sich: Dass die Folgen massiv gewesen wären, hätte die bereits fest terminierte Wahl weniger als 14 Tage vor dem Wahltag verschoben werden müssen, ist offensichtlich. Dieser ohnehin unvermeidliche Effekt würde noch einmal verstärkt für den in der Doppelhypothese zu unterstellenden Fall, dass sich in der Hauptsache dann doch kein Verfassungsverstoß herausstellt. Umgekehrt sind auch die Folgen des Nichterlasses der Anordnung massiv, wenn sich in der Hauptsache die Verfassungsbeschwerde dann doch als begründet erweist. Der Erfolg der Hauptsache würde bedeuten, dass die Wiederholungswahl also entweder nicht oder jedenfalls nicht in dieser Form hätte stattfinden dürfen. Die bereits erfolgte Wiederholungswahl würde dadurch nachträglich delegitimiert.

In beiden Varianten der Doppelhypothese würde also ein nicht unerheblicher Schaden für die Demokratie drohen. Man kann sich gut vorstellen, dass sich der Zweite Senat im Dickicht dieser Prüfungsalternativen und Abwägungsfragen nicht leichtgetan hat. Was die entscheidenden Erwägungen waren, die einstweilige Anordnung nicht zu erlassen, bleibt im Moment aber mangels vorliegender Begründung Spekulation. Vielleicht hat man angesichts der in jedem Fall schwerwiegenden Folgen und der unmittelbar bevorstehenden Wiederholungswahl doch eine summarische Prüfung der Hauptsache vorgenommen? Vielleicht hat man auch angesichts der in erster Linie landesrechtlichen Fragestellung der Entscheidung des Berliner Verfassungsgerichtshofs eine besondere Bedeutung beigemessen? Immerhin gibt es eine Senatsentscheidung aus dem Jahr 1997, in der vom selbstständigen Nebeneinander der Verfassungsbereiche von Bund und Ländern die Rede ist und betont wird, dass der Bereich der Verfassungsgerichtsbarkeit der Länder vom Bundesverfassungsgericht möglichst nicht angetastet werden dürfe. Vielleicht waren aber auch noch ganz andere Gründe maßgeblich?

Zur Funktion der Begründung und den Andeutungen des Berichterstatters auf dem Jahrespresseempfang des Bundesverfassungsgerichts

Die gerade angerissenen Abwägungs- und Entscheidungsprobleme führen zurück zu den eingangs wiedergegebenen Äußerungen von Bundesverfassungsrichter Müller auf dem Jahrespresseempfang. Dass die Sache komplex und politisch heikel war und ist, liegt auf der Hand und wird durch die gerade angestellten Erwägungen zu möglichen Gründen in der Abwägung nochmals unterstrichen. Dennoch, und vielleicht sogar gerade deswegen, ist das Vorgehen des Zweiten Senats jedenfalls dann problematisch, wenn es tatsächlich so sein sollte, dass die zusätzliche Zeit verwendet wird, um „die Verfassungsbeschwerde in ihrer Gesamtheit“ zu würdigen. Das ergibt sich vor allem aus der nachfolgenden Überlegung:

Der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts hat am 25.1.2023 entschieden, die begehrte einstweilige Anordnung nicht zu erlassen. Für diese Entscheidung muss es an diesem Tag eine Mehrheit gegeben haben, die für diese Position Gründe gehabt haben muss. Diese Gründe, die am 25.1.2023 die Entscheidung getragen haben, sind es, die jetzt noch verschriftlicht und veröffentlicht werden müssen. Problematisch wäre es dagegen, die Entscheidung vom 25.1.2023 mit neuen, erst später erwogenen Gründen zu versehen und zusätzlich abzusichern (oder darüber gegebenenfalls erneut zu beraten). Gerade weil es nicht ausgeschlossen erscheint, dass bei der Entscheidung vom 25.1.2023 eine summarische Prüfung der Hauptsache stattgefunden hat, erscheint es problematisch, wenn jetzt für das Abfassen der Gründe noch weiter über eine Würdigung der Verfassungsbeschwerde in ihrer Gesamtheit nachgedacht werden soll. Sollte eine summarische Prüfung stattgefunden haben, so dürften es ausschließlich die für diese Prüfung maßgeblichen Gründe sein, die niedergelegt werden, nicht später angereicherte Erwägungen, die sich aus weiterem Nachdenken über die Hauptsache ergeben haben.

Schlussüberlegung

Die Begründung gerichtlicher Entscheidungen dient der Rationalisierung von Entscheidungsprozessen. Sie soll einen (gegebenenfalls kritischen) Diskurs über Entscheidungsergebnisse ermöglichen und damit insgesamt Transparenz herstellen. Diese Bedeutung der Begründung wird unterlaufen, wenn unklar ist, welche Erwägungen eine Entscheidung tatsächlich im maßgeblichen Zeitpunkt getragen haben und welche später hinzugetreten sind.

Dies spricht dafür, die Begründungspflicht und die in der Begründung für den Gesetzesentwurf zu § 32 Abs. 5 BVerfGG verwendete Formulierung „unverzüglich“ ernst zu nehmen. Das stattdessen auf dem Jahrespresseempfang angedeutete Vorgehen würde diesem Verständnis von Begründung und Begründungspflicht nicht gerecht. Die im Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblichen Gründe drohen durch die erst noch vorzunehmende Würdigung der Verfassungsbeschwerde in ihrer Gesamtheit mit neuen Erwägungen vermischt zu werden, wodurch schlussendlich nicht mehr nachvollziehbar wäre, was genau den Zweiten Senat am 25.1.2023 zu seiner Entscheidung bewogen hat.

Es mag sein, dass es angesichts der Komplexität der Erwägungen trotzdem nicht möglich war, die Begründung direkt mitzuliefern. Dies ändert aber nichts daran, dass es jetzt nur noch darum geht, die im Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblichen Gründe zu verschriftlichen. Vier Monate sollte das nicht dauern.