Der blinde Fleck

Die Debatte um den richtigen Umgang mit zivilem Klimaschutzungehorsam von Klima-Aktivistinnen und Klima-Aktivisten (ab hier all genders included) bleibt im Fluss. Maxim Bönnemann hat die auf dem Verfassungsblog geführte Diskussion kürzlich in der open access-Publikation „Kleben und Haften. Ziviler Ungehorsam in der Klima-Krise“ zusammengeführt. Jürgen Kaube, für das Feuilleton zuständiger Herausgeber der F.A.Z., hat schon kurz nach Erscheinen einen Blick in diesen Sammelband geworfen. In einem aus Anlass der Aktion der Klimaaktivisten am Brandenburger Tor entstandenen Beitrag lastet er denjenigen, die im zivilen Ungehorsam eine Form aktiver politischer Teilhabe erkennen können, einen „abfällige[n] Blick auf die althergebrachten Kommunikationsformen der Demokratie“ an. Als würde es für die Legitimität politischer Partizipation auf die Erfolgsaussichten ankommen, stellt er in Frage, welche „Kausalität“ die jüngsten Aktionen rund um den Berlin-Marathon vor knapp drei Wochen „bei der Regierung“ ausüben könnten. Idiosynkrasie ist auch im ersten Buch der F.A.Z. dokumentiert. Reinhard Müller hat zivilen Ungehorsam unlängst als „pseudo-philosophischen Wohlfühlbegriff“ diskreditiert. „Klimakleber“ sähen sich über alle Regeln erhaben. Nur die konsequente Anwendung geltenden Rechts könne Grenzen setzen.

So weit, so vertretbar. Doch verstellen solche Sichtweisen, die auf Basta-Legalismus („Recht muss Recht bleiben“) hinauslaufen, den Blick auf die strafverfassungsrechtlichen Implikationen, die mit der Verfolgung organisierten Klimaprotests als organisierter Kriminalität durch Vereinigungen einhergehen. Denn erst die holistische Perspektive auf die Einheit aus materiellem Strafrecht und Strafprozessrecht mit dem Füllhorn der Eingriffsmaßnahmen nach der StPO macht erkennbar, wie das Recht tickt. Blinde Flecken sind auch dort erkennbar, wo Fragen der Legalität zivilen Klimaschutzungehorsams im einfachen Recht nur punktuell bei der Auslegung der einschlägigen Strafvorschriften verhandelt werden, etwa im Rahmen der Prüfung der Verwerflichkeit von Sitzblockaden oder der Zweck- und Betätigungsprivilegierungen für bestimmte Vereinigungen in § 129 Abs. 3 Nr. 2 StGB. Unsere weiter gehende These ist, dass der robusten Strafverfolgung organisierten Klimaprotests wegen Gründung oder Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung in der Demokratietheorie wurzelnde Bedenken entgegenstehen. Sie haben auf Ebene der Verhältnismäßigkeit staatlicher Reaktionen bislang noch keine ausreichende Beachtung gefunden.

Ziviler Klimaschutzungehorsam: „Pseudo-philosophischer Wohlfühlbegriff“ oder Anwendungsfall rechtswissenschaftlicher Dogmatik?

Der Ausgangspunkt unserer Überlegungen ist banal. Es ist die weithin geteilte Einsicht, dass es ein Wesensmerkmal von zivilem Ungehorsam darstellt, für die potenziellen strafrechtlichen Folgen persönlich einstehen zu wollen. Ziviler Ungehorsam ohne die eigenverantwortliche Selbstgefährdung, wegen des Regelbruchs mit einem Strafverfahren überzogen zu werden, ist möglich, aber wirkungslos. Dass Aktivisten der „Letzten Generation“ (LG) gegen Verurteilungen oder Zwangsmaßnahmen Rechtsmittel einlegen und inhaltlich einen „Klimanotstand“ als Rechtfertigung für ihr Handeln geltend machen, steht dem nicht entgegen. Mit dem Kriterium des Einstehens für strafrechtliche Konsequenzen ist nicht gemeint, dass der Ungehorsam Übende jede (rechtswidrige) staatliche Entscheidung klag- und verteidigungslos hinnehmen müsste. Gesagt ist nur, dass Widerstehen im Verborgenen, etwa durch anonym verübte Straftaten, nicht unter den Begriff gefasst werden kann.

Dagegen ist Kaubes kritische Nachfrage, ob sich eine der Entstehungsbedingungen zivilen Ungehorsams, nämlich die asymmetrischen Zugangschancen über die Medien zur Öffentlichkeit hin, im Jahr 2023 nicht gänzlich anders darstelle, weil „durch die sozialen Medien und eine erhebliche Verbreiterung des Markts für politische Kommunikation“ Waffengleichheit beim Zugang zum öffentlichen Meinungsmarkt gelte, berechtigt. Zum zivilen Ungehorsam gehört das Erregen von Aufsehen durch Regelverletzungen – so hat es das Bundesverfassungsgericht im ersten Sitzblockadenurteil 1986 auf den Begriff gebracht. Kann man aber allein deshalb sagen, ziviler Ungehorsam in Staaten mit von der Regierung strikt reglementierten oder weitgehend abgeschotteten zivilen Zugängen zum Meinungsmarkt – Iran, Nordkorea – sei von vornherein unabhängig vom konkreten Anlass legitimer als in den westlichen Demokratien? Worauf es für die Legitimität des Protests unter anderem ankommt, ist die Verteilung ernsthafter Einflussmöglichkeiten auf politische Entscheidungen in einer Gesellschaft. Darüber lässt sich streiten. Niklas Luhmann, der akademische Lehrer Kaubes, hatte dazu angesichts der sozialen Bewegungen Mitte der Achtziger Jahre eine klare Meinung.¹⁾ Der Kampf um die Inhalte politischer Entscheidungen über zivilen Ungehorsam und symbolisch gemeinten Rechtsbruch gelte nicht mehr der Despotie herrschaftlicher Willkür, so dass die Legitimität des ganzen Gesellschaftssystems nicht der Fixpunkt sozialen Protests sein könne. Doch die Potestas von heute ist selbst Getriebene des Klimawandels – und dessen Naturgewalt ist Willkür in Reinkultur. Dass eine junge Generation strukturell qua Zeitablauf benachteiligt ist, weil das, was sie haben will, für die, die entscheiden, nicht mehr relevant sein wird („Nach mir die Sintflut“), ist jedenfalls nicht unplausibel.

Klimaschutzungehorsam zwischen Verfassung und Strafrecht

Klimaschutzungehorsam ist mit Blick auf sein konstitutives Element der Strafbarkeit in besonderem Maße mit einem der sensibelsten Bereiche der Ausübung hoheitlicher Gewalt zwangsläufig verknüpft – dem Strafverfahren. Jedes Strafverfahren ist ein Risiko für die Grundrechte, jeder Strafrechtsfall ein potenzieller Verfassungsstreit. Symbolische Aktionsformate kollektiver Kundgabe von Meinungen können unter dem Schutz der Kommunikationsgrundrechte der Art. 5 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 GG und wesensverwandter Menschenrechte stehen; dazu tritt der Schutz der Vereinigungsfreiheit des Art. 9 Abs. 1 GG. Dass einige Strafgerichte den Schutz der Klebeblockaden unter Art. 8 Abs. 1 GG teils implizit, teilweise unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das abweichende Votum der Richterin Haas zum Wackersdorf-Beschluss deshalb in Abrede stellen, weil den Protestierenden eine mit dem Mittel der Gewalt begangene Nötigung zur Last gelegt werden kann, konfligiert ersichtlich mit der Bindungswirkung tragender Entscheidungsgründe (§ 31 Abs. 1 BVerfGG). Unbeschadet der materiell-strafrechtlichen Interferenz des Nötigungstatbestandes bleiben solche Aktionsformen nach dem Brokdorf-Beschluss „ein Stück ursprünglich-ungebändigter unmittelbarer Demokratie, das geeignet ist, den politischen Betrieb vor Erstarrung in geschäftiger Routine zu bewahren“. Demonstrativer Protest könne, so das Gericht damals weiter, gerade dann notwendig werden, wenn die Repräsentativorgane mögliche Missstände und Fehlentwicklungen nicht oder nicht rechtzeitig erkennen oder aus Rücksichtnahme auf andere Interessen hinnähmen.

Es ist kein Zufall, sondern Methode, dass der Brokdorf-Beschluss mit dieser bildhaften Formulierung an zentraler Stelle Konrad Hesse, einen Smend-Schüler, zitiert. Denn mit den Kommunikations- und Organisationsgrundrechten scheint ein staatsrechtliches Koordinatensystem auf. Ziviler Klimaschutzungehorsam im Schutze der erwähnten Grundrechte-Trias aus den Art. 5, 8 und 9 GG ist in einen Funktionszusammenhang der demokratischen Staatsstruktur eingebettet, den Rudolf Smend als status politicus bezeichnet hat. Bestimmte Aktionsformen bürgerlichen Normungehorsams sind in dieser Perspektive aktive Partizipation am politischen Leben. Sie sind nicht nur abwehrrechtliche „Freiheit vom Staat“ und seinem Strafrecht, sondern „Freiheit im“ oder sogar „zum Staat“ hin. Im Falle des Klimaschutzungehorsams wird denn auch die Verfassung des demokratischen Rechtsstaats nach allem, was derzeit für die Öffentlichkeit erkennbar ist, nicht nur anerkannt, sondern von der „LG“ in der speziellen Konzeption des intertemporalen Freiheitsschutzes des Grundgesetzes gegen ein als gegenwärtig modelliertes staatliches Unterlassen sogar in Schutz genommen.

Strafrechtliche Einordnungen

Für die Auslegung und Anwendung des Strafrechts ist diese staatsrechtliche Erkenntnis belangreich, auch wenn die Antwort des Kriminaljustizsystems auf symbolische Aktionsformen auf der Primärebene individueller Strafbarkeit weit überwiegend schuldbejahend ausfällt – und fallen muss. Insbesondere eine Rechtfertigung der je nach Lage des Einzelfalls als Nötigung, (gemeinschädliche) Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch oder Störung öffentlicher Betriebe strafbaren typischen Aktionsformen der „LG“ unter dem Gesichtspunkt des rechtfertigenden (Klima-)Notstands i.S.d. § 34 StGB wird mit Recht ganz überwiegend abgelehnt.²⁾ Mit Blick auf die Abwehr von Gefahren, die der Allgemeinheit drohen, gilt der Grundsatz des Vorrangs staatlicher Gefahrenabwehr und des Gewaltmonopols. Der Selbstbindung des Staates über den Vorbehalt des Gesetzes korrespondiert die Selbstbindung des Privaten, der die Verfolgung überindividueller Zwecke und den Schutz der Rechtsgüter den dazu legitimierten Organen überlässt. Eine strafrechtliche Rechtfertigung zivilen Klimaschutzungehorsams als Unterfall der Staatsnotstandshilfe wäre demgegenüber, wie Claus Roxin gezeigt hat, „eine Selbstaufgabe der Demokratie, ein Verzicht auf die Durchsetzung der Mehrheitsregel.“³⁾ Auch existentielle Fragen sind im demokratischen Prozess in unserem Gemeinwesen unabänderlich (Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 20 Abs. 2 GG) der Mehrheitsregel unterworfen. Man sollte andererseits die potentiell dystopische Konsequenz der hiermit eingenommenen Position auch nicht verschweigen. Äußerstenfalls kann die strikte Beachtung der Mehrheitsregel im Angesicht des Fortschreitens der Klimakrise den physischen Fortbestand unseres Gemeinwesens in Frage stellen. Doch diese – aus Sicht der Minderheit – Schwäche des Notrechts erfordert eben umso größere politische Anstrengungen, es so weit nicht kommen zu lassen. Für die freiheitliche Demokratie ist dieser Zusammenhang von Recht und Politik Geschäftsgrundlage ihrer Existenz.

Demokratische Dysfunktionalität und strafverfassungsrechtliche Perspektiven der Strafverfolgung organisierten Klimaschutzungehorsams

Auf der Sekundärebene der Gruppenkriminalität boten individuelle Normverstöße aber zugleich einen Ansatzpunkt für Ermittlungen wegen des Verdachts der Bildung oder Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung. Während für die moralische Aufladung und kommunikative Reichweite des individuellen Protests das Risiko des Individualstrafverfahrens konstitutiv ist, gilt für die Strafverfolgung der „LG“ als solcher anderes. Mag man nämlich auch im Ausgangspunkt festhalten, dass die Verdachtskonstruktion gegen die „LG“ entlang der Voraussetzungen des § 129 Abs. 1 StGB nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht abwegig ist, muss berücksichtigt werden, dass die Strafverfolgungstätigkeiten gerade im Bereich der politischen Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung Wirkung entfalten. Vor einer verfassungskonformen Auslegung der einfach-rechtlichen Vorschrift als Schranke der dargestellten Grundrechtetrias ist daher ein genauer Blick auf die vorgelagerte verfassungsdogmatische Ebene des Eingriffs erforderlich. Hier wird ein blinder Fleck der bisherigen Debatte erkennbar.

Es geht um die Eingriffswirkung von chilling effects. Das ist jeder zurechenbare Nebeneffekt staatlichen Handelns, der Bürgern die Ausübung grundrechtlicher Freiheiten erschwert, weil eine staatliche Maßnahme ein psychisch vermitteltes, selbstschädigendes Verhalten des Grundrechtsträgers in Form unterlassener Wahrnehmung der Freiheitsbetätigung nach sich zieht. Sein Vorliegen bedingt nach der Rechtsprechung⁴⁾ eine erhöhte Eingriffsintensität. Die Folge ist ein gesteigerter Rechtfertigungsdruck, denn die staatliche Maßnahme wirkt nicht nur beim Adressaten, sondern auch bei ursprünglich unbeteiligten Dritten. Damit wird nicht die abschreckende Wirkung von Kriminalstrafe fundamental in Frage gestellt (was, beiläufig, kein Sakrileg wäre). Es geht um die Kriminalisierung und die nachfolgende strafprozessuale Maßnahme, hier im speziellen Kontext gesellschaftlicher und politischer Bewegungen. Bereichsspezifisch ist der Rechtfertigungsbedarf dann größer, wenn die Maßnahmen wegen ihrer zurechenbaren Wirkung geeignet sind, von der Ausübung der für eine Demokratie schlechthin konstitutiven Grundrechte abzuhalten.

So liegt es hier. Strafverfolgung macht Eindruck. Auf gekaperten Homepages – die Webseite der „LG“ wurde im Mai 2023 plakativ beschlagnahmt – und beim gut sichtbaren „Zugriff“ während „Razzien“ werden Signale ausgesandt, die dazu führen dürften, dass Grundrechtsträger von der Wahrnehmung von status-politicus-Rechten im Zusammenhang der Klimaschutzpolitik Abstand nehmen. Die öffentlichkeitswirksame Strafverfolgung von Mitgliedern der „LG“ als Beteiligte an einer kriminellen Vereinigung dürfte eine Vielzahl von Bürgern abgeschreckt haben, sich als Mitglied zu beteiligen, als Förderer zu unterstützen oder selbst für den Klimaschutz organisiert einzutreten. Dass die „LG“ nach den Mai-„Razzien“ und der Übernahme der Webseite wohl einen erheblichen Spendenzulauf erhielt, besagt nichts Gegenteiliges. Bei chilling effects kann es sich angesichts der Unmöglichkeit, einen gerichtsfesten Nachweis über die inneren Ursachen der Nichtwahrnehmung grundrechtlicher Freiheiten zu führen, nur um eine normative Vermutung handeln.

Ein Blick nach vorne: Die Abwägungsrelevanz von chilling effects im Strafrecht

Was die Abwägungsrelevanz betrifft, besteht in der Karlsruher Rechtsprechung ein angesichts des für andere Lebensbereiche erreichten Konkretisierungsgrades für das Straf- und Strafprozessrecht Nachholbedarf. Der Komplex „LG“ könnte Anlass sein, ihn zu decken: Wenn der Staat im Kernbereich der politischen Teilhaberechte zivilen Klimaschutzungehorsam strafverfolgt, muss er bei der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts des § 129 Abs. 1 StGB und der hierdurch grundsätzlich ermöglichten strafprozessualen Eingriffe auf Ebene der Verhältnismäßigkeit erkennbar berücksichtigen, dass er dadurch von der aktiven Teilhabe an der öffentlich-politischen Meinungsbildung abhalten kann. Dies verlangt – in praktischer Konkordanz mit den legitimen Belangen der Strafrechtspflege – unter anderem, dass Ermittlungsrichter Abschreckungs- und Einschüchterungseffekte sichtbar in die Abwägung einstellen. Das ist etwa im Beschluss des AG München vom 13. Oktober dieses Jahres, der die Telekommunikationsüberwachung eines als Pressetelefon dienenden Anschlusses der „LG“ anordnete, nicht geschehen. Über den Antrag von drei Journalisten zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme wurde noch nicht entschieden.

Es handelt es sich um eine aktualisierte und stark gekürzte Fassung des Beitrags „Organisierte Klimaproteste und Strafverfassungsrecht“ der beiden Autoren. Er wird am 20. Oktober 2023 in Heft 20/2023 der JuristenZeitung erscheinen.