Ein administrativer Verfassungsschutz

Dürfen Beamt*innen Mitglied in der AfD sein? Nach der – zwischenzeitlich durch Stillhaltezusage wieder ausgesetzten – Heraufstufung der gesamten AfD als „gesichert rechtsextrem“ durch das Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV) ist auch die Debatte über die Folgen einer AfD-Mitgliedschaft von Beamt*innen wieder entflammt (siehe nur hier und hier). Dabei sind die rechtlichen Maßstäbe eigentlich geklärt: Die Heraufstufung vom „Verdachtsfall“ zu „gesichert rechtsextrem“ ist eine kommunikative Kategorie der Öffentlichkeitsarbeit des BfV i.R.d. § 16 Abs. 1 BVerfSchG. Auswirkungen auf politische Treuepflicht und Disziplinarrecht hat diese Hochstufung nicht – oder jedenfalls: noch nicht. Denn grundsätzlich genügt die allein passive Mitgliedschaft in einer verfassungsfeindlichen Partei nicht, um eine Verletzung der politischen Treuepflicht zu begründen. Doch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) zum III. Weg könnte das Potenzial bieten, davon abzuweichen und bereits eine „passive Mitgliedschaft“ für disziplinarrechtliche Konsequenzen ausreichen zu lassen.

Politische Treuepflicht und Mitgliedschaft in extremistischen Parteien

Die Anforderungen der Bekenntnispflicht zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung (FDGO) für Beamt*innen und der Mitgliedschaft in verfassungsfeindlichen Parteien sind schnell erzählt. Josef Franz Lindner hat sie auf diesem Blog bereits 2019 für die AfD dargelegt.

§ 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG und § 60 Abs. 1 Satz 3 BBG verpflichten die Beamt*innen des Bundes und der Länder, sich durch ihr gesamtes Verhalten zur FDGO zu bekennen. Diese Grund- bzw. Kernpflicht ist ein hergebrachter Grundsatz im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG. Sie wird dadurch legitimiert, dass der moderne Verwaltungsstaat „auf einen intakten, loyalen, pflichttreuen, dem Staat und seiner verfassungsmäßigen Ordnung innerlich verbundenen Beamtenkörper angewiesen“ ist (BVerfGE 39, 334, 346 ff., Rn. 37).

Zwar erfordert diese Treuepflicht von Beamt*innen „mehr als nur eine formale korrekte, im übrigen uninteressierte, kühle, innerlich distanzierte Haltung“, sondern vielmehr eine aktive Distanzierung von jeglichen extremistischen Bestrebungen (BVerfGE 39, 334, 347, Rn. 38); die bloße Mitgliedschaft soll aber nach mittlerweile gefestigter Meinung in Rechtsprechung und Literatur nicht ausreichen, um die disziplinarrechtlich zu ahnende Verletzung der Verfassungstreuepflicht zu begründen, sondern lediglich als wesentliches Indiz bei der individuellen Gesamtwürdigung des Bekenntnisses der Person zur FDGO dienen (vgl. Nitschke; Voßkuhle, NVwZ 2022, 1841, 1843).

Das BVerwG differenziert hier bisher zwischen einerseits der aktiven Einbringung, u.a. in Führungsfunktionen der verfassungsfeindlichen Partei, und andererseits der rein passiven Mitgliedschaft. Letztere schließt ein verfassungstreues Verhalten nicht per se aus (BVerwGE 61, 176, 182), insbesondere wenn der Beamte sich während der Mitgliedschaft „noch mit Aussicht auf Erfolg dafür einsetzt, dass diese [verfassungsfeindlichen Bestrebungen] ernsthaft und nachhaltig unterbunden werden“ (BVerwGE 114, 258, 284). Diese differenzierte Berücksichtigung der bloßen Mitgliedschaft ist nicht zuletzt auf die konventionsrechtlichen Direktiven der Art. 10, 11 EMRK zurückzuführen (Voßkuhle, NVwZ 2022, 1841, 1843). Im Fall Vogt gegen Deutschland hat der EGMR 1993 festgestellt, dass die Entlassung der deutschen Gymnasiallehrerin Vogt allein wegen ihrer Aktivität in der DKP einen unverhältnismäßigen Eingriff in Art. 10 und 11 EMRK darstellt. So weit, so bekannt. Das heißt also: Man kann AfD-Mitglied und verfassungstreuer Beamter sein, solange man nicht selbst aktiv an Bestrebungen gegen die FDGO teilnimmt.

Neue Judikatur zum III. Weg

Allerdings: In einem Urteil zur rechtsextremen Kleinstpartei III. Weg ist das BVerwG 2024 von diesem etablierten Verständnis abgewichen. Danach ist selbst die bloße Mitgliedschaft in dieser Partei als Betätigung gegen die FDGO zu qualifizieren, die die Nichteinstellung in den Staatsdienst rechtfertigt. Denn der III. Weg unterscheide sich dadurch von anderen Parteien, dass er keine „Karteileichen“ dulde, sondern von all seinen Mitgliedern das aktive Eintreten für die Programmatik und Ziele der Partei fordere (Urteil vom 10.10.2024 – BVerwG 2 C 15.23, Rn. 67 f.). Diese „Loyalitätserwartung“ könne der Einzelne durch eine passive Mitgliedschaft, die unterhalb der disziplinarrechtlichen Schwelle bleibt, gar nicht erst erfüllen. Auch sieht das BVerwG keinen Widerspruch zum Parteienprivileg, das üblicherweise als zentrales Argument gegen Minusmaßnahmen unterhalb der Schwellen in Art. 21 Abs. 2 und 3 GG angeführt wird. So führt das BVerfG aus (BVerfGE 144, 20, 200, Rn. 526):

„Bis zur Feststellung der Verfassungswidrigkeit durch das Bundesverfassungsgericht ist ein administratives Einschreiten gegen den Bestand einer politischen Partei schlechthin ausgeschlossen, mag diese sich gegenüber der freiheitlichen demokratischen Grundordnung auch noch so feindlich verhalten.“

Das BVerwG wendet jedoch mit Bezug zur ständigen Rechtsprechung ein: Art 21 Abs. 4 GG verbiete nur die spezifischen Rechtsfolgen von Art. 21 Abs. 2 GG – nicht aber, eine Parteimitgliedschaft bei der individuellen Gesamtwürdigung des Mitglieds zu berücksichtigen bzw. als Indiz zu werten (Rn. 51; vgl. ausführlich Honer, NVwZ 2024, 704).

Damit bricht das BVerwG die etablierte Dogmatik in gerade einmal drei Randnummern auf. Dem III. Weg wird eine qualitative Relevanz attestiert, die ihn von „sonstigen“, d.h. wahrscheinlich „relevanten“, auch extremistischen Parteien unterscheidet. Diese qualitative Relevanz gründet nicht einfach in einer stärkeren Verfassungsfeindlichkeit als etwa bei der NPD. Entscheidend seien vielmehr die besondere organisatorische Dynamik und die normative Erwartung an die Mitglieder, aktiv an verfassungsfeindlichen Bestrebungen teilzunehmen. Diese besonderen Rahmenbedingungen des III. Weges rechtfertigen es aus Sicht des BVerwG offenbar, die Parteimitgliedschaft von einem berücksichtigungsfähigen Indiz zu einer unwiderleglichen Vermutung für eine Treuepflichtverletzung hochzustufen.

Nitschke versucht den Neuheitswert der Entscheidung zu relativieren, indem er auf das Urteil zur Deutschen Kommunistischen Partei von 1979 verweist (BVerwG, Urt. v. 11.10.1979 – 2 B 92/78, juris Rn. 9). Bereits damals hätte das BVerwG ähnlich argumentiert. Die dortige Argumentation denkt jedoch Parteimitgliedschaft und aktive Betätigung noch deutlich stärker zusammen, als es die vorliegende Entscheidung tut.

Auswirkungen der Entscheidung auf Beamt*innen in der AfD

Ist damit der Weg frei, um schon bei der bloßen Mitgliedschaft in der AfD unwiderlegbar anzunehmen, dass die Treuepflicht verletzt ist? Legt man den Maßstab aus III. Weg nun bei der Beurteilung der AfD-Mitgliedschaften von Beamt*innen an, fallen zunächst offensichtliche Unterschiede auf: Während der III. Weg als Kleinstpartei mit gerade einmal 800 Mitgliedern bundesweit (Verfassungsschutzbericht 2023, S. 78) bedeutend höhere Loyalitäts- und Folgeerwartungen stellen kann, wird die AfD wohl kaum eine ähnliche innere Verbundenheit und Bereitschaft von ihren mittlerweile 52.000 Mitgliedern fordern können. Auch ist sie zwar zweifelsfrei rechtsextrem und verfassungsfeindlich; es liegen insoweit also tatsächliche Anhaltspunkte für FDGO-feindliche Bestrebungen vor (§ 4 Abs. 1 Satz 5 BVerfSchG). Die Heraufstufung als „gesichert rechtsextrem“ ist sicherlich richtig. Daran ändert auch die Stillhaltezusage des BfV nichts; bei dieser handelt es sich bloß um eine verwaltungsprozessuale Sicherung, die nichts über die Erfolgsaussichten sagt.

Dennoch wird man angesichts der Argumentationslinie des BVerwG schwerlich die „bloße“ Verfassungsfeindlichkeit allein anführen können, um an die AfD-Mitgliedschaft disziplinarrechtliche Folgen anzuknüpfen, denn zwischen III. Weg und AfD bestehen erhebliche qualitative Unterschiede.

Der III. Weg mit seinem an der NSDAP angelehnten Parteiprogramm (Verfassungsschutzbericht Bayern 2023, S. 189) unternimmt nicht einmal den Versuch, seine militant-neonazistische Ausrichtung zu verbergen (Schedler 2020, S. 6). Er propagiert in seinen eigenen Publikationen offen den Umsturz des Systems, um einen „revolutionären Moment“ auszulösen (Stoll 2024, S. 88). Die Partei lässt in ihren Regelwerken und dem Auftreten keinen Zweifel daran, dass sie eine institutionalisierte Plattform für aggressiv-kämpferischen Aktivismus der Neonaziszene bietet. Eine „passive“ Mitgliedschaft in dieser Partei ist kaum denkbar, geschweige denn eine Mitgliedschaft, die kritisch distanziert bleibt und versucht, sich innerhalb der Partei für die FDGO einzusetzen.

Auf die AfD trifft das nicht zu. Zur Sicherheit: Diese Feststellung relativiert nicht den Rechtsextremismus in der Partei; dieser muss als solcher benannt werden: Das BfV hat die Hochstufung der AfD in einem über 1000-seitigen Gutachten dargelegt. Das OVG Münster sieht in seinem Urteil zur Bestätigung der Einstufung als „Verdachtsfall“ tatsächliche Anhaltspunkte für muslimfeindliche und antidemokratische Bestrebungen in der Partei. Auf diesem Blog argumentierten jüngst eine Reihe namhafter Wissenschaftler*innen, dass die AfD bereits eine hinreichende Tatsachengrundlage liefere, um ein Parteiverbotsverfahren nach Art. 21 Abs. 2 GG zu rechtfertigen.

Nach dem bisherigen Rechtsmaßstab der Judikatur begründet die reine Mitgliedschaft in verfassungsfeindlichen Parteien nur ein widerlegliches Indiz für die Verletzung der politischen Treuepflicht und keine unwiderlegliche Vermutung. Danach ist nicht anzunehmen, dass in der AfD eine dem III. Weg vergleichbare Einheitlichkeit der Ziele und Willensrichtung ihrer Mitglieder herrscht. Dies zeigen insbesondere die parteiinternen Richtungsstreitigkeiten, Ausschlussverfahren und anderweitigen Konflikte, die immer wieder zu Tage treten. Man darf stark bezweifeln, dass sich im Jahr 2025 noch ein AfD-Mitglied glaubhaft gegen den Rechtsextremismus in der Partei stellen kann. Der beamtenrechtliche Maßstab zur Treuepflicht ging aber schon bei der DKP und der NPD noch von dieser Möglichkeit aus. Für die AfD wird man daher auch nach der Entscheidung des BVerwG zum III. Weg zunächst noch davon ausgehen müssen, dass eine Mitgliedschaft allein nicht dafür ausreicht, die Verletzung der Treuepflicht zu vermuten.

Ausblick und Interpretationsversuch

Höchstrichterliche Rechtsprechung mit überraschenden Ergebnissen lädt dazu ein, über ihre Gründe zu spekulieren. Wieso sieht sich das BVerwG bei einer Parteimitgliedschaft im III. Weg gezwungen, eine Verletzung der politischen Treuepflicht auch ohne aktive Übernahme von Funktionsämtern anzunehmen, entgegen der weit überwiegenden, seit Jahrzehnten gefestigten Meinung – und das, obwohl doch der betreffende Referendar genau ein solches Funktionsamt innehatte und es diesen dogmatischen Bruch daher gar nicht gebraucht hätte? Zwei Interpretationen sind möglich.

Die erste Interpretationsmöglichkeit betrifft die besonderen Rahmenbedingungen der Partei. Vieles spricht dafür, dass der III. Weg die Organisation als „Partei“ nicht deshalb nutzt, um an Wahlen teilzunehmen (vgl. § 2 PartG), sondern um in den Genuss des Parteienprivilegs zu kommen. Die „Partei“ hat sich etwa in Bayern aus gewaltbereiten Neonazis des „Freien Netz Süd“ gegründet, welche wiederum eine verbotene Ersatzorganisation der Fränkischen Aktionsfront war und als solche wiederum ebenfalls 2014 durch das Bayerische Innenministerium verboten wurde. Der III. Weg als Parteiorganisation dient primär dazu, die verfassungsrechtlich geschützte Parteienfreiheit zu nutzen und von der Sperrwirkung des Art. 21 Abs. 2, 4 GG für das Vereinsverbot nach Art. 9 Abs. 2 GG, § 2 VereinsG Gebrauch zu machen. Ein ernsthaftes Interesse an der Teilnahme am politischen Wettbewerb hat die Partei nicht, vielmehr profiliert sie sich durch aufsehenerregende Demonstrationen und Solidaritätsaktionen. Die Struktur nutzt also die verfassungsrechtliche Privilegierungswirkung des Art. 21 GG, übt ein Mindestmaß an politischem „Wahlkampf“ und parlamentarischem Vertretungsinteresse raus, um eine administrativ nicht untersagbare Neonaziorganisation zu betreiben. Vielleicht möchte das BVerwG diesem unbefriedigenden Ergebnis beikommen, indem es jedenfalls für den spezifischen Fall der politischen Treuepflicht eine Gleichstellung mit sonstigen aktiven verfassungsfeindlichen Bestrebungen vornimmt. Denn das BVerfG könnte den III. Weg kaum verbieten, weil dafür nach der NPD-II-Entscheidung notwendig wäre, dass die Partei nicht nur verfassungsfeindliche Ziele hat, sondern konkrete Anhaltspunkte von Gewicht aufweist, die einen Erfolg des gegen die FDGO oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland gerichteten Handelns zumindest möglich erscheinen lassen (sog. Potenzialität).

Die andere Interpretationsmöglichkeit liest die Entscheidung als bewussten Bruch mit der Dogmatik: Das BVerwG probiert tatsächlich, die bisherige Berücksichtigungsfähigkeit der Parteimitgliedschaft aufzuweichen und die Mitgliedschaft als solche ausreichen zu lassen, um daran administrative Folgen insbesondere für Beamt*innen zu knüpfen. Dies tut sie zunächst beim Sonderfall III. Weg, öffnet so jedoch die grundsätzliche Möglichkeit für andere, nicht nur formelle Parteien. Wenn ein Gebot erst einmal Ausnahmen zulässt, stellt sich nur noch die Frage nach dem Wie, nicht mehr die nach dem Ob. Die nun konstruierte Ausnahme lässt sich umstandslos weiterentwickeln. So betraf der vorliegende Fall beispielsweise nur die Neueinstellung in den Staatsdienst (§ 7 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG), nicht die politische Treuepflicht für bereits bestehende Beamtenverhältnisse (§ 33 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG), ließe sich aber in weiterer Rechtsprechung potenziell übertragen.

Da die Regierungsfraktion der Union einem AfD-Verbotsantrag beim BVerfG kritisch gegenübersteht und das politische Ermessen bei der Antragstellung (BVerfGE 40, 287, 290, Rn. 17) nach überwiegender und zutreffender Ansicht nicht reduzieren lässt, wird das Instrumentarium der wehrhaften Demokratie sich auf administrativer Ebene entfalten müssen. Florian Meinel schlug neulich vor, qualitativ innerhalb des Parteienprivilegs zu differenzieren, sollte sich der Verbotsantrag weiter hinauszögern. Das Parteienprivileg könne nicht mehr uneingeschränkt gelten, wenn aufgrund einer verfahrenen politischen Situation das Verfassungsinstrument aus Art. 21 Abs. 2 GG nicht genutzt werden könne. Das ist einerseits ein radikaler Vorschlag. Andererseits ist eine gesichert rechtsextreme Partei in der Größe der AfD eine neue Herausforderung, auf die die altbekannten Schemata vielleicht einfach nicht mehr passen. Die Entscheidung zum III. Weg könnte ein erster Schritt hin zu einem neu gedachten administrativen Verfassungsschutz sein.