16 Januar 2016

Dem Freistaat zum Gefallen: über Udo Di Fabios Gutachten zur staatsrechtlichen Beurteilung der Flüchtlingskrise

Unter großer medialer Aufmerksamkeit wurde in dieser Woche ein von der Bayrischen Staatskanzlei in Auftrag gegebenes Gutachten des ehemaligen Bundesverfassungsrichters Udo Di Fabio vorgestellt. Darin wird die Flüchtlingspolitik der Bundesregierung kritisiert und dem Freistaat in Aussicht gestellt, gegen das aktuelle Grenzregime in Karlsruhe erfolgreich zu klagen. Während die Presse damit die Position Bayerns gestärkt sah, bestätigt eine kritische Lektüre diesen Eindruck kaum. Der juristische Gehalt des Gutachtens ist erstaunlich dürftig. Dies gilt sowohl für die staatstheoretische Herleitung einer Pflicht des Bundes gegenüber den Ländern auf wirksame Einreisekontrollen (1.) als auch für die These, dass systemische Defizite des Schengen/Dublin-Systems zu Selbsthilfe- und Gegenmaßnahmen Deutschlands berechtigten (2.).

1.

Das erste zentrale Argument Di Fabios liegt in der Annahme, dass das Grundgesetz die Staatlichkeit der Bundesrepublik und damit auch die Integrität ihrer Staatsgrenzen „voraussetze“ und damit verfassungsrechtlich zu deren Schutz verpflichte. Nun gehört die Idee des Staats als Verfassungsvoraussetzung zu einer alten, aus der monarchischen Staatstheorie des 19. Jahrhunderts kommenden Vorstellung, die in Teilen der Staatsrechtslehre der 1980 und 1990er wiederbelebt wurde, aber heute in der schlichten Form, die das Gutachten präsentiert, kaum noch vertreten wird. Im Jahr 2008 fand in Erlangen eine Staatsrechtslehrertagung zum Thema „Verfassungsvoraussetzungen“ statt, in der der Staat als Argument in den Einzelreferaten so gut wie keine Rolle spielte. Der Grund dafür ist einfach zu nennen: Es ist unklar, was „voraussetzen“ juristisch bedeuten soll. Der Umstand, dass staatliches Handeln ein Tatbestandsmerkmal des Demokratieprinzips des Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG ist, impliziert als solcher so wenig eine verfassungsrechtliche Pflicht zum Schutz des Staates, wie der Umstand, dass § 211 StGB den Mörder bestraft, die Praxis des Mordens garantieren soll. Ein solches Argument funktionalisiert umstandslos Tatbestandsvoraussetzungen und normativ geschaffene Institutionen. Aus diesem Grund spielt es im Verfassungsrecht auch keine Rolle. Insbesondere hat das Bundesverfassungsgericht seit seiner Maastricht-Entscheidung immer einen genuin rechtlichen Anknüpfungspunkt gesucht, wonach im Ergebnis die Staatsgewalt zu schützen ist, ohne diese in der Begründung zum Selbstzweck zu erklären. Bedauerlicherweise lässt sich die Tatsache, dass Di Fabios Ansicht umstritten ist, dem Gutachten nicht entnehmen. Das Argument wird vorgetragen, als sei es eine Selbstverständlichkeit oder als würde der Hinweis auf Passagen im Lissabon-Urteil des Verfassungsgerichts ein Argument ersetzen. Wissenschaftlichen Standards genügt das nicht.

Di Fabios Argument hat ein zweites Problem: Denn selbst wenn Staatlichkeit so pauschal verfassungsrechtlich geschützt würde, wie er meint, wäre doch zu klären, wann ihr Bestand so in Frage steht, dass eine Schutzpflicht ausgelöst wird. Seine Formulierung vom „unkontrollierten Zustrom“ (S. 101) lässt das letztlich offen. Denn entweder kann der Bund die Grenzen nicht kontrollieren, dann bringt eine solche Rechtspflicht nichts, weil sie sich nicht erfüllen ließe, oder aber der Bund öffnet die Grenzen freiwillig, dann erscheint es eigenartig, von einem Verlust der Staatlichkeit zu sprechen. Aus dem Prinzip der Staatlichkeit den Schutz des Staates vor seinen eigenen Handlungen herzuleiten und damit die staatliche Handlungsfähigkeit im Namen der Staatlichkeit zu beschränken, ist ein eigenartiges Argument.

Und wo liegt eigentlich Bayern in einem Argument über die deutsche Staatlichkeit? Di Fabio ist sichtlich bemüht, die Staatlichkeit des Bundes mit derjenigen Bayerns so zu verquicken, dass am Ende die eine von der anderen nicht mehr zu trennen ist, und der Freistaat auch prozessual die Rechte des Bundes geltend machen kann. Di Fabio konstruiert ein „besonderes sachliches Näheverhältnis von Bund und Ländern“ im Grenzschutz (S. 61). Das ist erstaunlich, handelt es sich doch um einen der ganz seltenen Kompetenzbereiche, in dem sowohl eine ausschließliche Gesetzgebungskompetenz als auch eine ausschließliche Vollzugskompetenz des Bundes besteht. Warum ein Land ausgerechnet in einem Feld, in dem der Bund einen solch untypisch starken Kompetenzbestand hat, eigene Rechte auf die Staatlichkeit des Bundes erheben sollte, bleibt völlig unklar. In wenigen Regelungsbereichen dürfte die bundesstaatliche Seite von Di Fabios Argument so schlecht funktionieren wie in diesem.

Schließlich, die verfassungsdogmatische Relevanz des staatstheoretischen Arguments einmal unterstellt: Ist die Durchführung von systematischen Personenkontrollen an befestigten Grenzanlagen wirklich eine notwendige Bedingung von Staatlichkeit? Hinweise auf die Drei-Elemente-Lehre Jellineks und den völkerrechtlichen Staatsbegriff gehen in der Sache fehl, denn in beiden Fällen wird zwar die Existenz eines Staatsgebiets, nicht aber seine grenzpolizeiliche Sicherung zum Staatsmerkmal erhoben. Historisch tritt dieses Instrument der Migrationssteuerung in der Entwicklung des modernen Staates vergleichsweise spät auf, in Europa flächendeckend erst mit Beginn des Ersten Weltkriegs. In weiteren Teilen der Welt ist die grüne Grenze auch heute noch die Regel. Dies beinhaltet keineswegs den Verzicht der Staaten, fremde Staatsangehörige nur selektiv zum eigenen Staatsgebiet zuzulassen und über ihren Status während des Aufenthalts zu entscheiden, es bedeutet jedoch, dass grenzpolizeiliche Maßnahmen kein notwendiges Instrument der Migrationssteuerung sind und in der Praxis bei weitem nicht das wichtigste. Wenn also die Empirie des Staates irgendeine Rolle spielt für die Theorie des Staates, dann müsste das Gutachten an dieser Stelle enden.

2.

Di Fabio interpretiert das Europäische Grenzkontroll- und Flüchtlingsrecht als eine Schönwetterveranstaltung, die auf „optimistischen Grundannahmen“ beruhe und allenfalls „unter günstigen Bedingungen“ funktionieren könne. Spätestens mit den Fluchtbewegungen des Jahres 2015 sei das „im Grunde noch experimentelle europäische System“ gescheitert (S. 77). In dieser Situation stehe der deutsche Staat kraft seiner Souveränität in einer Gewährleistungsverantwortung für die Durchführung effektiver Migrations- und Grenzkontrollen. Das praktische Scheitern „des europäischen Einwanderungs- und Asylsystems“ bzw. – offenbar synonym – „des europäischen Grenz- und Aufenthaltsregimes“ (S. 82 f., 87) rechtfertige es letztlich, dass deutsche Behörden „eine vorläufige, wirksame Grenzsicherung“ an den deutschen Grenzen sicherstellen: „in Eigenvornahme“ der gebotenen Einreisekontrollen (S. 83) und als „Hebel“ gegenüber den Außengrenz- und Transitstaaten, um „politische Blockaden“ aufzulösen (S. 87).

Diese Skizze der Rechtslage ist in ihren Prämissen fragwürdig und führt in ihren Konsequenzen zu scharfen Konflikten mit dem EU-Recht, die nur um den Preis des Austritts aus der Union aufzulösen wären.

Zunächst wäre eine differenzierte Analyse der Frage geboten, an welchen Punkten das Gemeinsame Europäische Asylsystem strukturell nicht funktioniert (ergebnisgleiche Asylverfahren in allen Mitgliedstaaten), welche Regelungslücken es aufweist (Solidaritätsmechanismus) und wo geltendes Recht von einzelnen Mitgliedstaaten nicht beachtet wird (Registrierungspflicht). Namentlich bei der Harmonisierung des materiellen Flüchtlingsrechts dagegen erfüllt das europäische Recht seine Funktion leidlich gut. Es verhindert einen ruinösen Wettbewerb zur Senkung von Asylstandards auf einzelstaatlicher Ebene, etwa bei der unionsrechtlich vorgeschriebenen Anerkennung von Bürgerkriegsflüchtlingen. Auch für das Dublin-System ist eine differenzierte Betrachtung geboten. Kein Krisensymptom oder gar einen Rechtsverstoß stellt es dar, dass Deutschland im Jahr 2015 in erheblichem Umfang in die inhaltliche Prüfung von Asylanträgen eingetreten ist, statt sich um die Klärung der Zuständigkeit anderer Mitgliedstaaten zu bemühen. Ein solcher Selbsteintritt aus pragmatischen Gründen ist von der Dublin-III-Verordnung ausdrücklich vorgesehen. Die Priorität des Dublin-Systems liegt darauf, dass ein Asylsuchender überhaupt in einem Staat ein faires Asylverfahren erhält, in dem er oder sie die Fluchtgründe vorbringen kann. Von einem allgemeinen Systemversagen kann keine Rede sein, hier unterschätzt Di Fabio die Komplexität und Vielgliedrigkeit des geltenden Rechts und beteiligt sich an einem Krisendiskurs, der die Normativität dieses Rechts paradoxerweise selbst beschädigt. Im Übrigen werden von ihm die optimistischen Grundannahmen der angedachten Alternative, die einzelstaatliche Bewältigung der gegenwärtigen Flüchtlingsbewegungen, gar nicht erst in die Betrachtung eingestellt.

In einem weiteren, zentralen Punkt geht Di Fabio von falschen Prämissen aus. Das Gutachten unterstellt in seiner Fixierung auf (und staatstheoretischen Überhöhung von) Grenzkontrollen, dass mit deren Wiedereinführung an den Binnengrenzen der EU oder ihrer effektiveren Durchführung an den Außengrenzen Wesentliches für die Steuerung der Flüchtlingsbewegungen gewonnen wäre. Insbesondere scheint Di Fabio der Auffassung zu sein, dass mit Grenzkontrollen ein Recht auf Abweisung von asylsuchenden Migrantinnen und Migranten verbunden sei. Das trifft nicht zu. An den Außengrenzen der EU werden einer pauschalen Zurückweisung regelmäßig menschen- und seerechtliche Verpflichtungen entgegenstehen, die die Gewährung von temporärem Schutz in der EU und die Durchführung eines individuellen Prüfungsverfahrens gebieten. An den Binnengrenzen der EU dürfen zwar nach Maßgabe des Schengener Grenzkodexes vorübergehend Grenzkontrollen durchgeführt werden, für die Einreiseverweigerung gelten aber vorrangig die besonderen Regelungen des Europäischen Asylrechts (Art. 13 Abs. 1 S. 2 VO Nr. 562/2006). Einschlägig ist hier Art. 3 Abs. 1 der Dublin-III-Verordnung, wonach die Mitgliedstaaten jeden Asylantrag prüfen, der im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats gestellt wird, und zwar ausdrücklich einschließlich solcher Anträge, die „an der Grenze“ gestellt werden. Anders als die Personenfreizügigkeit an den Binnengrenzen steht dieses Recht auf Zugang zum Asylverfahren nicht unter einem ordre-public-Vorbehalt, der eine temporäre Suspendierung erlaubt.

Soweit der in diesem Zusammenhang genannte § 18 AsylG (Asylantrag bei einer Grenzbehörde) eine andere Aussage trifft, hat dies keine praktische Bedeutung, da die europäische Zuständigkeitsordnung für die Asylverfahren abschließend durch den Unionsgesetzgeber geregelt ist. Bei präziser Lektüre der Norm wird der Vorrang des Europäischen Asylrechts vor dem deutschen Grenzpolizeirecht in § 18 Abs. 4 Nr. 1 AsylG auch anerkannt. Es ist ein wesentlicher Gedanken des Dublin-Systems, der sich wie ein roter Faden durch seine Detailregelungen zieht, dass kein Mitgliedstaat sich damit begnügen kann, eine rein negative Zuständigkeitsentscheidung zu treffen, also davon auszugehen, dass „jedenfalls nicht wir“ für die inhaltliche Prüfung eines Asylbegehrens zuständig sind. Will ein Mitgliedstaat einen Asylsuchenden auf die Schutzgewährung durch einen anderen Mitgliedstaat verweisen, muss er die Zuständigkeit des anderen Staates positiv begründen. In diesem Dublin-Verfahren hat der Asylsuchende eigene Rechte und Rechtsschutzmöglichkeiten – und muss zu diesem Zweck zumindest provisorische Aufnahme finden. Die von Di Fabio als Ersatzvornahme und zwischenstaatliches Druckmittel konzipierte Zurückweisung von Asylsuchenden an der deutschen Grenze wäre also ein klarer Verstoß gegen geltendes Recht. Sie würde zu genau der dramatischen Situation führen, die das Dublin-System vermeiden will: dem Hin- und Herschieben von Flüchtlingen zwischen Staaten, von denen sich keiner zur Schutzgewähr bereitfindet (refugees in orbit).

So genau will das Gutachten das offenbar gar nicht wissen, denn sein Autor hält sich mit einer Analyse der Europarechtskonformität seiner Vorschläge nicht auf. Die Berufung auf den „integrationsfesten“ Kern der deutschen Verfassung erfüllt ersichtlich die Funktion, sich von einem Abgleich dessen, was der Autor für verfassungsrechtlich geboten hält, mit dem, was europarechtlich zulässig ist, zu entlasten. Unionsrechtliche Verpflichtungen stehen für Di Fabio offenbar unter einem staatstheoretisch begründeten, überverfassungsrechtlichen Notstandsvorbehalt, wenn entsprechende Maßnahmen zur Selbstbehauptung deutscher Staatlichkeit und damit vermeintlich zur Wahrung des Verfassungsidentität des Grundgesetzes geboten scheinen. Dass es zu den Grundaussagen eben dieser Verfassung gehört, sich für das überstaatliche Recht zu öffnen, hierzu Mitglied in der real-existierenden EU zu sein und ihr Recht als verbindlich anzuerkennen, gerät dabei aus dem Blick.

Wenn es so etwas wie eine Verfassungsidentität der EU gibt, dann gehört zu dieser basic structure doctrine des Europarechts gewiss, dass der völkerrechtliche Grundsatz der Gegenseitigkeit in der EU nicht gilt: Kein Mitgliedstaat kann sich zur Rechtfertigung seiner Verstöße gegen das Unionsrecht auf angebliche Verstöße anderer Mitgliedstaaten oder der EU-Organe berufen. Diese grundlegende Aussage hat der Europäische Gerichtshof erstmals in einem Urteil vom 13. November 1964 getroffen, sie definiert also schon seit mehr als 50 Jahren die Geschäftsgrundlage der Mitgliedschaft in der Union (EuGH, verb. Rs. 90/63 und 91/63, Kommission/Belgien und Luxemburg, Slg. 1964, S. 1329, 1344). Die deutsche Souveränität über die eigenen Staatsgrenzen ist, wie Di Fabio zutreffend schreibt, „vertraglich überlagert“ (S. 87); das Beiwort „lediglich“ ist in einem rechtlichen Diskurs fehl am Platz. Dies schließt es für die Dauer der (verfassungs-)vertraglichen Bindung gerade aus, die von Di Fabio für zulässig erachteten Selbsthilfe- und Gegenmaßnahmen zu ergreifen – gleichviel, ob man es aus einer verfassungsrechtlichen oder europarechtlichen Perspektive betrachtet.

Fazit: Das Gutachten nutzt fragwürdige staatstheoretische Argumente, um den Bund zu europarechtswidrigen Alleingängen anzuhalten, die dieser den Ländern angeblich verfassungsrechtlich schuldet. Das ist steil. Man kann dieses Gutachten auch als Zeugnis einer Verhärtung des politischen Klimas sehen, in dem nun ehemalige Verfassungsrichter ihre hohe Reputation dazu verwenden, einer demokratischen Regierung einen Rechtsbruch zu unterstellen, ohne diesen konkret benennen zu können. Sicherlich nicht bringt dieses Gutachten dagegen eine Absicht der Bayerischen Staatsregierung zum Ausdruck, gegen den Bund zu klagen. Dass eine Klage damit nicht zu gewinnen ist, wissen auch die erfahrungsgemäß hervorragenden Juristen in München.


SUGGESTED CITATION  Bast, Jürgen; Möllers, Christoph: Dem Freistaat zum Gefallen: über Udo Di Fabios Gutachten zur staatsrechtlichen Beurteilung der Flüchtlingskrise, VerfBlog, 2016/1/16, https://verfassungsblog.de/dem-freistaat-zum-gefallen-ueber-udo-di-fabios-gutachten-zur-staatsrechtlichen-beurteilung-der-fluechtlingskrise/, DOI: 10.17176/20160902-165743.

53 Comments

  1. Gutmensch Sa 16 Jan 2016 at 21:14 - Reply

    Das Gutachten steht übrigens auch online: http://www.welt.de/bin/di-fabio-gutachten-150937063.pdf

  2. Christoph Hochhäusler Sa 16 Jan 2016 at 21:20 - Reply

    Vielen Dank für diese sachliche Auseinandersetzung…

  3. Fred Sa 16 Jan 2016 at 21:46 - Reply

    Ich lache mich noch immer über den letzten Satz des Artikels kaputt. Ist Ihr Assistent auf die Idee gekommen oder stammt der von Ihnen, Herr Möllers?

  4. schorsch Sa 16 Jan 2016 at 22:18 - Reply

    Setzt das Grundgesetz nicht anstelle der „souveränen Staatlichkeit“ sogar das Gegenteil voraus? Ist nicht namentlich der ausstehende Erlass des Besatzungsstatutes das, was der Parlamentarische Rat 1949 bei Beratung des Grundgesetzes vorausgesetzt hat? Und ist die Integrität der Staatsgrenzen Voraussetzung des Grundgesetzes? Oder ist nicht umgekehrt der Polizeibrief der Alliierten vom 14. April 1949 Voraussetzung des Art. 87 Abs. 1 Satz 2 GG und damit der Einführung eines Grenzschutzes? So klingt es jedenfalls in 2 BvF 3/92, Rn. 82, ohne dass ich mich näher damit befasst hätte.

  5. Jürgen Thiede So 17 Jan 2016 at 15:09 - Reply

    Auf S. 82 seines Gutachtens wirft Di Fabio deutschen Gerichten eine „Mitwirkung an der Außerkraftsetzung des geltenden Schengen/Dublin-Systems“ vor, weil sie „sensibel die Menschenrechtslage in anderen europäischen Mitgliedsstaaten untersuchen“ und im Fall von Griechenland oder Ungarn Verstöße gegen geltendes europäisches Recht festgestellt haben. Aus der Feder eines ehemaligen Verfassungsrichters und in einem Gutachten, das der Bundesregierung nachweisen will, sie sei ihren verfassungsmäßigen Pflichten nicht nachgekommen, halte ich folgenden Satz für unglaublich: „Man kann Staaten wie Griechenland oder Ungarn auch in Schutz nehmen und konstatieren, dass sie kaum über die finanziellen Mittel verfügen dürften, um einer Masseneinwanderung nach dem Dublin-System Herr zu werden.“

  6. Ralf Kissel So 17 Jan 2016 at 15:32 - Reply

    Alles was Sie ausführen ist letztendlich staatszersetzend. An Jellinek kommen Sie nicht vorbei. Aus der Volkssouveränität des Artikel 20 lässt sich zwingend ein Schutz der Außengrenzen herleiten. Sonst können Sie die Volkssouveränität ja gleich in Europa auflösen. Was da in Erlangen ernsthaft diskutiert wurde bewegt sich irgendwo zwischen Kant und Utopie, hat aber mit Staatsrecht nichts zu tun. Also: ohne Staat keine Verfassung. Daran schließt sich folgerichtig an, dass der Volkssouverän mehrheitlich bestimmt, wen er ins Land lässt und wen nicht. Über die Drittstaatenregelung ist das asylrechtlich grundgesetzlich abgesichert. Dublin ist objektiv zusammengebrochen, daher ergibt sich wiederum folgerichtig, dass der Schutz der Außengrenzen wieder zu einer nationalstaatlichen Aufgabe wird, da Frontex nicht handlungsfähig wird. Was di Fabio ausführt, dürfte en passant gesagt, Konsens in Dänemark, Holland, Frankreich, Kanada etc.sein. Könnte es sein, dass sie das Konzept der „Volkssouveränität“ (als demokratielegitimatorische Primärnorm!) unter Generalverdacht des Totalitarismus stellen und überwinden wollen? Dann sollten Sie das auch so sagen.

  7. Ralf Kissel So 17 Jan 2016 at 16:06 - Reply

    Wenn ich Sie richtig verstehe, bedeutet das konkret, dass Dublin die Drittstaatenregelung des GG bei der subjektiven Einzelfallprüfung überwölbt? So ja auch der wissenschaftliche Dienst des Bundestages – und zwar auch dann, wenn alle anderen EU-Länder einfach bis nach Deutschland durchwinken. Wenn der Vorrang des Europarechts aber zu einer kompletten Entleerung der Staatsgrenzschutzregelung führt (was de facto der Fall ist, auch wenn Sie das bestreiten. „erst mal alle reinlassen, machen sie in Afrika auch so“ – ist nicht ernst zu nehmen – bitte keine Rassismuskeule), hat der Staat ein Notstandsrecht zur Sicherstellung seiner Existenz. Die Offenheit des GG hin zum Europarecht kann nicht die staatliche Selbstauflösung bedeuten. Ob wir da gerade dabei sind, soll ruhig das Verfassungsgericht prüfen.

  8. Ralf Kissel So 17 Jan 2016 at 16:15 - Reply

    Und ob man die Ergebnisse von Erlangen rechtsdogmatisch als Fortschritt bezeichnet, muss der subjektiven Wertung überlassen werden. Es gibt jenseits von Bismarck sehr gute Gründe der Verknüpfung von Verfassung, Nation und Staat. Das dürfte spätestens seit der amerikanischen und französischen Revolution, en passant gesagt, z.B. in Dänemark, Italien, Kanada, Frankreich, Australien etc. etc. die herrschende Meinung sein. Und wenn Erlangen ein deutscher Sonderweg zum Zwecke der Überwindung der Volkssouveränität als demokratielegitimatorische Primärnorm aus Gründen des Totalitarismusverdachts dienen soll, dann sollten sie dies gerade zu Zeiten der „failed states“ auch offen sagen.

  9. Ralf Kissel So 17 Jan 2016 at 16:57 - Reply

    und abschließend: könnte es nicht einfach nur sein, dass Sie den Nationalstaat rechtslegitimatorisch überwinden wollen? Dann sollten Sie das auch offen sagen. Was im Sinne der „Spill over Theorie“ auf Europaebene bleiben wird, ist Interdependenzmanagement. Ob das Recht aber das strukturelle Fehlen von gemeinsamer Geschichte (der französische Napoleon ist ein anderer als der deutsche), Kommunikation (unüberwindliche Sprachbarriere) und Erfahrung (es gibt keine europäische Fußballmannschaft) kompensieren kann, ist freundlich gesagt, mehr als fraglich. Die europäischen Völker wollen sich nicht überwinden lassen (bitte keine Nationalismuskeule).

  10. J. Pohlmann So 17 Jan 2016 at 19:04 - Reply

    Wenn man Art. 1 S. 2 GG liest, könnte man schon auf den Gedanken kommen, dass das Grundgesetz das Bestehen von staatlicher Gewalt und damit auch von Staatlichkeit voraussetzt.

    Dass die Grenzen dem Grunde nach kontrolliert werden können, dürfte der Auffassung vieler Innen- beziehungsweise Sicherheitspolitiker entsprechen; es gibt Beispiele aus vergleichbaren europäischen Staaten. Auch ein „freiwilliges“ Öffnen der Grenzen könnte – zu Ende gedacht – die Staatlichkeit bis hin zum Verlust gefährden. Es geht gerade um die Frage, ob diese Grenzöffnung die Staatlichkeit deshalb gefährdet, weil ihre Folgen zuvor nicht hinreichend bedacht oder aber die Prioritäten falsch gesetzt worden – beispielsweise zu sehr auf das Vermeiden „hässlicher Bilder“ fokussiert gewesen) sind beziehungsweise, ob das Festhalten an einer kurzfristigen Ausnahmeregelung auf Dauer rechtswidrig ist.

    Auch der von Michael Bertrams geäußerte Gedanke, dass eine Beteiligung des Bundestags hätte erfolgen müssen, leuchtet mir persönlich ein.

    Wenn ich es richtig verstanden habe, dürfen ohne Parlamentsbeteiligung noch nicht einmal deutsche Soldaten in einer AWACS-Maschine mitfliegen, falls die Gefahr einer militärischen Konfrontation besteht, bei der damit zu rechnen ist, dass die Maschine im Rahmen eines Kampfgeschehens Ziele zuweisen wird.
    Vielleicht lässt sich trotzdem juristisch begründen, dass die Aufnahme hunderttausender Menschen – und sei es auch teilweise nur vorübergehend – eine reine Regierungsangelegenheit sei. Immerhin ist das Parlament wohl auch in den 1990er Jahren zunächst nicht beteiligt worden, als die Zahlen zwar niedriger, aber hinsichtlich der Größenordnung vergleichbar waren. Allerdings kam es danach bekanntlich in einer gewissen zeitlichen Nähe doch noch zu einer Beteiligung des (verfassungsändernden) Gesetzgebers.

    Das Gutachten soll aus Sicht seines Auftraggebers wohl in erster Linie der Bundesregierung Argumente für eine Änderung der bundespolizeilichen Praxis an die Hand geben, die immerhin von Staatsrechtlern und ehemaligen Verfassungsrichtern mit „hoher Reputation“ vertreten werden. Dass eine juristische Auffassung gerade auf diesem Gebiet kaum unbestritten bleiben wird, versteht sich nach meinem Verständnis. Je nach Gang der weiteren Entwicklung dürfte sich vermutlich aber niemand so ganz sicher sein, ob es überhaupt zu einem Bund-Länder-Streit kommt und was dessen Ergebnis wäre.

    Es stellt sich aus meiner Sicht aber schon die Frage, ob politisch eine Überforderung des Staates und damit letztlich eine Gefährdung der Staatlichkeit in Kauf genommen werden soll, obwohl das weder der jetzigen Wohnbevölkerung in Deutschland noch auch nur den Flüchtlingen nachhaltig hilft. Die Probleme der Flüchtlinge insgesamt sind kaum durch Einwanderung nach Europa zu lösen; man muss ihnen in viel größerem Umfang in der jeweiligen Region helfen. Die Berichterstattung über die belagerte Stadt Madaja hat kürzlich wieder einmal sehr deutlich gezeigt, dass diejenigen, die Hilfe am nötigsten haben, oft gar nicht nach Europa kommen können.

  11. schorsch So 17 Jan 2016 at 19:50 - Reply

    Herr Kissel, wie Sie die Internationalismuskeule schwingen und sich gegen die Nationalismuskeule verwahren – großes Kino. (Bitte keine Sarkasmuskeule!)

  12. Gibt es ueberhaupt ein Problem? So 17 Jan 2016 at 19:56 - Reply

    Wie sieht eigentlich die Anerkennungspraxis aus? Syrien ist gross und wer da wen verfolgt ist kaum mehr zu erkennen. Der Staat versucht, soweit ersichtlich, lediglich, die sogenannte Befreiung von Staedten rueckgaengig zu machen. Die Leute, wer immer die selbsternannten Befreier sind, sollen keine Polizisten mehr erschiessen. Das ist meines Erachtens von vorneherein keine politische Verfolgung und in Anbetracht der Groesse des Landes auch kein Grund fuer subsidiaeren Schutz.

  13. Ralf Kissel So 17 Jan 2016 at 20:22 - Reply

    Ich schwinge gar keine Keule, sondern gehe nur davon aus, dass die Staaten die Herren der Verträge sind. Ich komme von der Vergleichenden Politikwissenschaft und die ist etwas ganz anderes als Internationalismus. „Westbindung“ heißt für mich, dass wir weder rechtlich noch moralisch besser sein müssen als Dänemark,Frankreich, USA, Holland, Australien, Kanada…Das reicht dann schon. Moralische Überkompensation als Reaktion auf 33-45 halte ich für einen Irrweg.

  14. Was ist eigentlich los? So 17 Jan 2016 at 20:25 - Reply

    Wenn man es so auffasst, kann man vielleicht auch sagen, dass die Fluechtlingspolitik Kriegsfuehrung ist, was das Europarecht vielleicht nicht gemeint hat: „Die Nationale Koalition der Syrischen Revolutions- und Oppositionskräfte wird von der EU und der sogenannten Gruppe der Freunde des syrischen Volkes als legitimer Vertreter des syrischen Volkes anerkannt. Deutschland will gemeinsam mit seinen internationalen Partnern den institutionellen Aufbau und den inneren Zusammenhalt der Nationalen Koalition stärken, um eine Alternative zum Assad-Regime zu fördern.“

  15. Jurist So 17 Jan 2016 at 20:36 - Reply

    Man sollte den juristischen Blick auch hier nicht auf das Europarecht verengen, sondern auch das Voelkerrecht einbeziehen. Zu dessen allgemeinen Prinzipien gehoert auch das Interventionsverbot. Nach dem Voelkerrecht sind alle Staaten gleich, egal ob sie uns gefallen oder nicht. Woher wissen wir, dass die Freunde Syriens nicht die Feinde Syriens sind? Syrien ist noch kein „failed state“, sondern lediglich ein Gebilde aehnlich wie der Libanon, in dem es etwas anderes als eine Koexistenz der Religionsgruppen praktisch ueberhaupt nicht geben kann, vgl. Kewenig.

  16. Früher nannte man es Synkretismus Mo 18 Jan 2016 at 13:10 - Reply

    Jürgen Kaube meint, die Autoren könnten die Grenzen zwischen Recht, Ökonomie und Politik nicht unterscheiden. Er weiß nicht, dass sie das könnten, aber nicht wollen.

    http://www.faz.net/aktuell/feuilleton/ist-angela-merkels-fluechtlingspolitik-verfassungsgemaess-14019329.html

  17. Jessica Lourdes Pearson Mo 18 Jan 2016 at 13:32 - Reply

    Tja, möglicherweise sagt es etwas über die politische Ausrichtung der FAZ im Allgemeinen und Herrn Kaubes im Speziellen aus, dass er diesen Vorwurf den hiesigen Autoren macht – nicht aber dem Verfasser eines bestellten „Rechtsgutachtens“, das durch freie Improvisation über ein (zweifelhaftes) staatstheoretisches Thema zufälligerweise zu den Ergebnissen kommt, die dem Auftraggeber zusagen.

    Hinter dem genannten Auftraggeber steht im Übrigen eine Partei, welche die vermeintlichen, „eklatanten Verfassungsbrüche“ durch ihre Beteiligung an der Bundesregierung mitträgt. Da sie aber offenbar selbst insgeheim nicht an die behauptete Verfassungswidrigkeit glaubt (oder ihr der eigene Machterhalt wichtiger ist), alimentiert sie lieber mit Steuerzahlergeld „anerkannte“ Gutachter, als die vom Grundgesetz vorgesehenen Konsequenzen zu ziehen.

  18. Früher nannte man es Synkretismus Mo 18 Jan 2016 at 13:36 - Reply

    Ja, ich glaube auch, dass Herr Kaube eine politische Ausrichtung hat. Nicht aber die Autoren (und die Kommentatoren) hier auf dem Verfassungsblag. Wir sollten unsere Freunde informieren, damit die nicht auf Leute mit politischer Ausrichtung hereinfallen.

  19. Jessica Lourdes Pearson Mo 18 Jan 2016 at 14:22 - Reply

    Einverstanden. Dann lassen Sie uns doch mit gutem Beispiel vorangehen.

  20. schorsch Mo 18 Jan 2016 at 14:33 - Reply

    Nur so am Rande: Der Vorwurf bezieht sich gar nicht auf die Autoren hier, sondern auf ganz andere Argumente, die im Text oben gar nicht vorkommen.

    So klingt das im Original:
    „Wer in vergleichbarer Sorglosigkeit argumentiert, so schlimm könne es doch nicht sein, es seien ja noch nicht einmal Steuern erhöht worden, verwechselt Politik, Ökonomie und Recht.“

  21. Früher nannte man es Synkretismus Mo 18 Jan 2016 at 14:33 - Reply

    Ja, ich werde nachher den Text von Herrn Möllers tausendfach kopieren. Und ich hoffe, dass alliierte Flugzeuge die Kopien dann ab morgen über unserem Land abwerfen!

  22. Christian Janke Mo 18 Jan 2016 at 14:45 - Reply

    Vielen Dank den beiden Autoren für die klare Analyse. Gerade in Ihrer Begrenzung auf die staatsrechtlichen Aspekte der Flüchtlingskrise und Ihre beeindruckende Dekonstruktion der Rechtsstaatskrisenrhetorik Di Fabios schaffen Sie die Grundlage für mehr Gelassenheit und Geduld bei der Suche nach politischen und ökonomischen Lösungen.

  23. schorsch Mo 18 Jan 2016 at 14:48 - Reply

    Im Übrigen: Vielleicht spricht schon der Titel des Textes von Kaube – „Rechtsbruch oder gar nicht Besonderes“ – dafür, dass der Autor von falschen Alternativen ausgeht (dass er die Dublin-Verordnung nie gelesen hat, scheint mir i.Ü. ebenfalls festzustehen).

  24. Karl Mo 18 Jan 2016 at 15:08 - Reply

    Patrick Bahners (FAZ) hat am 15. Januar 2016 übrigens ziemlich genau das Gegenteil von Jürgen Kaube argumentiert. Wie das wohl in die „politische Ausrichtung der FAZ im Allgemeinen“ bzw. das Weltbild einzelner Kommentatoren past?

  25. Wernus Mo 18 Jan 2016 at 15:10 - Reply

    … die Beiträge von Herrn Bast hier auf dieser Plattform (alle pro-Asyl) sprechen doch eine klare Sprache, in welche Richtung das Recht gebogen werden soll. Auch di Fabio und im übrigen wir alle haben unsere Präferenzen und argumentieren dementsprechend. Und so ist es erklärlich, warum wir einmal mehr die Menschenwürde oder die Rechtsstaatlichkeit oder die faktische Machbarkeit betonen.
    Hat jemand eigentlich jemals das Deutsche Volk zu diesen, für die Zukunft des Landes bedeutsamen Fragen, um seine Meinung gefragt?

  26. Anmerkung, die man als politisch verstehen kann Mo 18 Jan 2016 at 15:13 - Reply

    Es sind wahrscheinlich Sätze wie dieser, die Herrn Kaube aufgestoßen sind: „Denn entweder kann der Bund die Grenzen nicht kontrollieren, dann bringt eine solche Rechtspflicht nichts, weil sie sich nicht erfüllen ließe, oder aber der Bund öffnet die Grenzen freiwillig, dann erscheint es eigenartig, von einem Verlust der Staatlichkeit zu sprechen.“ Aus einer Alternativität wird scheinbar ein Argument gewonnen. Aber würde irgendjemand wirklich den Satz unterschreiben: Entweder kann der Polizist die Gefahr nicht abwehren, dann gibt es keine Rechtspflicht zum Handeln, oder er verzichtet freiwillig auf Gefahrenabwehr, dann erscheint es eigenartig, von einer Gefahr zu sprechen.

  27. Wernus Mo 18 Jan 2016 at 15:24 - Reply

    Übrigens: Viele Rechtsexperten behaupten, dass das Recht auf Asyl keine Obergrenze zuliesse. Angesichts der weltweit potentiell großen Zahl von Menschen, die ihr Heimatland Richtung Deutschland verlassen wollen, frage ich mich: was ist von einem Recht zu halten, dass wie ein ungedeckter Scheck im Ernstfall gar nicht einzulösen wäre? Meine Antwort ist daher: Die Politik (und damit in letzter Konsequenz das Volk) soll festlegen, welche humanitäre Hilfe Deutschland leisten will und kann. Die Alleinentscheidung einer Kanzlerin kann es jedenfalls nicht sein.

  28. Früher nannte man es Synkretismus Mo 18 Jan 2016 at 15:30 - Reply

    Und es sind wahrscheinlich Sätze wie dieser, die einem Juristen aufstoßen würden:“Aus dem Prinzip der Staatlichkeit den Schutz des Staates vor seinen eigenen Handlungen herzuleiten und damit die staatliche Handlungsfähigkeit im Namen der Staatlichkeit zu beschränken, ist ein eigenartiges Argument.“

    Denn dieses Argument ist nun wirklich seit der Maastricht Entscheidung engerer Kern des Prüfungsstoffes im Staatsexamen. Kann man „eigenartig“ finden, aber man sollte erklären wieso. Man wirkt sonst wie jemand, der sich erst seit wenigen Stunden mit der Thematik befasst.

  29. schorsch Mo 18 Jan 2016 at 15:35 - Reply

    „Es sind wahrscheinlich Sätze wie dieser, die Herrn Kaube aufgestoßen sind: ‚Denn entweder kann der Bund die Grenzen nicht kontrollieren, dann bringt eine solche Rechtspflicht nichts, weil sie sich nicht erfüllen ließe, oder aber der Bund öffnet die Grenzen freiwillig, dann erscheint es eigenartig, von einem Verlust der Staatlichkeit zu sprechen.’“

    Absolut. Zu diesem Argument äußert er sich ja ausdrücklich. Und insoweit würde ich ihm auch Recht geben.

  30. Jessica Lourdes Pearson Mo 18 Jan 2016 at 15:37 - Reply

    @Wernus: Das „Deutsche Volk“ hat mehrheitlich Parteien in den Bundestag gewählt, die den aktuellen Kurs mittragen und wird dies aller Voraussicht nach bei den nächsten Bundestagswahlen wieder tun. Kleiner fun fact am Rande: Sowohl im allgemeinen Sprachgebrauch, als auch im Grundgesetz und in der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG wird das „deutsche Volk“ klein geschrieben. Nur das Lissabon-Urteil schreibt es (mit Di Fabio als Berichterstatter) wie Sie, also mit großem D.

    @Anmerkung…: Was soll an dem Satz falsch sein? Ist es nicht vielmehr fragwürdig, dass uns Di Fabio und seine Freunde eine vom Staat bewusst getroffene Entscheidung zur Grenzöffnung als „Kontrollverlust“ verkaufen wollen? Ihr Polizistenbeispiel ist mehr als schief.

    @Karl: Ein Bahners macht noch keine ausgewogene Beriterstattung.

  31. CB Mo 18 Jan 2016 at 15:54 - Reply

    Helmut Quaritsch hat 1985 das Grundrecht auf Asyl des GG als „deutschen Sonderweg“ bezeichnet (https://books.google.pl/books?id=MHvWIhdgMcEC&pg=PA13&lpg=PA13&dq=asyl+deutscher+sonderweg&source=bl&ots=N6RtLMM9BA&sig=1Q9X2e3a7tyKs1gqQUT0cDhr4Bg&hl=de&sa=X&ved=0ahUKEwjy_92jzLPKAhVpc3IKHW38BnwQ6AEIJTAC#v=onepage&q&f=false). Das scheint mir angesichts der Worte und des Verhaltens der allermeisten unserer europäischen Nachbarn noch immer der Fall zu sein — trotz des „alles überwölbenden Europarechts“, auf das sich Bast/Möllers in ihrer Argumentation offensichtlich maßgeblich stützen.

  32. Ferdinand Weber Mo 18 Jan 2016 at 16:04 - Reply

    Die plakative Auseinandersetzung mit dem Gutachten für die Bayerische Staatsregierung lädt ihrerseits zur Kritik ein, denn die Autoren offenbaren ein eigentümliches Verständnis von Mehrheitsmeinungen, übersehen historisch blinde Flecken ihrer Argumente und legen einen überraschend positivistischen Maßstab an das Unionsrecht an.

    Man kann einem Gutachten methodische Schwäche unterstellen, weil eine Rechtsmeinung nicht zugleich ihre Kritik mittransportiert und damit – ohne es auszusprechen – wegen mangelnder wissenschaftlicher Standards ihre mindere Qualität andeuten. Doch müssen sich die Autoren fragen lassen, ob denn ihre eigene Behauptung überhaupt zutrifft: Wird die These vom Staat als Verfassungsvoraussetzung tatsächlich kaum noch vertreten? Oder zählen zur wahrzunehmenden Meinung nur noch die Jahrgänge ab 1969 – und auch unter jenen nur der, der jedenfalls dieser Antithese zuneigt? Braucht eine Verfassung tatsächlich keinen ihr vorausliegenden Bezugspunkt? Diese Frage ist sicher umstritten. Interessant wäre ernsthaft rechtsvergleichend zu fragen, ob andere Verfassungsstaaten sich selbst garantieren und die Ablehnung dieser Annahme nicht ein Irrlicht ist, das sich an vermeintlich monarchischen Relikten abarbeitet. Jedenfalls geht Möllers selbst in seinem Referat auf der erwähnten Staatsrechtslehrertagung (VVDStRL 68 (2009), S. 51 f.) nur auf die These ein, ohne sich kritisch und vertieft damit auseinanderzusetzen. Nur weil es in den Referaten nicht vorkam, was an den Prägungen der wenigen Referenten aus dem Kreis der vielen Staatsrechtslehrer liegen mag, können die beiden Autoren diese Antithese nicht der ganzen Staatsrechtslehre als common ground überstülpen – die Art der Entgegnung wirkt hier methodisch fragwürdiger als ihre Kritik.

    Zum Vergleich auf Unionsebene vielleicht erhellend: Selbst die EZB argumentiert ähnlich und richtet ihre Tätigkeit auf die Rettung des Euro an sich aus, ohne dass dies in den Verträgen festgeschrieben wäre. Die Existenz der Währung ist Voraussetzung ihres Handelns überhaupt.

    Die Aussage, dass Migrationssteuerung erst kurz vor dem Ersten Weltkrieg einsetzte, ist eine nachweislich falsche Behauptung. Ab 1815 schlossen die deutschen Staaten zahlreiche völkerrechtliche Verträge zur Übernahme Verarmter und Staatenloser, allein Preußen um die 25 – personale Abgrenzung und Steuerung stehen also im Gegenteil im engsten Zusammenhang mit dem Entstehen staatlicher Rechtsgewährleistung und Rechtszuordnung im sich entwickelnden konstitutionellen Staat. Sie bilden einen Entstehungszweig der Staatsangehörigkeit in Deutschland. Mehr noch, die Staaten grenzten dadurch seit jeher Rechtssphären und Verantwortlichkeiten ab. Vor dem Ausbau der Staatlichkeit fand dieser Prozess über Jahrhunderte zwischen einzelnen Gemeinden, Städten und Gebieten über Bürgerrechtsstatus und Polizeigesetze statt. Kontrollierte Migrationssteuerung erweist sich damit als Kontinuum und Begleiter der Entstehung staatlicher Strukturen.

    Überraschend rechtspositivistisch ist der zweite Teil der Kritik, um genauer zu sein: Unionsrechtspositivistisch, unter Ausblendung des realen Anwendungskontexts. Während von immer mehr Staaten das auch der Teleologie des Unionsrechts zugrunde liegende Essentialia der Gegenseitigkeit suspendiert wird, soll Deutschland sich supranational-konform verhalten. Gilt das Unionsrecht am Ende nur für die Bundesrepublik? Ist das Unionsrecht politisch tatsächlich derart indifferent? Das Argument zeigt eine beeindruckende Buchstabentreue, besonders angesichts des Umstands, dass wir gerade erst gelernt haben, dass normative Ansprüche, die eine übernormativierte Gesellschaft zum kollabieren bringen, schon allein deswegen falsche Ansprüche sind (vgl. Möllers, Die Möglichkeit der Normen, 2015, S. 65 f.).

  33. Anmerkung, die man als politisch verstehen kann Mo 18 Jan 2016 at 16:29 - Reply

    @Pearson – der Satz ist grammatikalisch natürlich richtig. Es ist aber ein Argument, das ich an dieser und anderer Stelle nicht (ver)kaufen würde. Interessehalber: Unabhängig von Herrn Di Fabio und seinen Freunden, unter welchen Voraussetzungen würden Sie (und Ihre Freunde) der Annahme von Kontrollverlust zustimmen?

  34. Anmerkung, die man als politisch verstehen kann Mo 18 Jan 2016 at 16:40 - Reply

    @Pearson sie sehen in dem Satz den Hinweis darauf, dass man nicht die Kontrolle verlieren kann, wenn man etwas freiwillig entscheidet. Das ist sicher richtig im Hinblick auf die Kontrolle über die Entscheidung. Können Sie sich aber eine Situation vorstellen, in der man durch eine Entscheidung die Kontrolle verliert? Können Sie sich eine Rechtspflicht vorstellen, nach der man den Kontrollverlust abwehren muss? Interessehalber: Unter welchen Voraussetzungen würden Sie von einem Kontrollverlust über die Grenzen sprechen?

  35. . Mo 18 Jan 2016 at 16:48 - Reply

    Die Frage versteht @Pearson nicht…

  36. Jessica Lourdes Pearson Mo 18 Jan 2016 at 17:04 - Reply

    @Synkretismus und Ferdinand Weber: Das von Ihnen hochgehaltene Staats-Argument ist in der Rechtsprechung des BVerfG seit dem Lissabon-Urteil weitestgehend einem Demokratie-Argument gewichen. Das weiß im Übrigen auch Herr Di Fabio ganz genau.
    Vorerst warte ich aber auf das Erscheinen der ersten Dissertation zum Thema „Ausreisefreiheit als verfassungswidrige Aufgabe der Staatlichkeit“. Denn dass die Ausreisefreiheit im Lichte der Argumentation Di Fabios eine viel stärkere Bedrohung der Staatlichkeit darstellt, müsste eigentlich seit 1989 auf der Hand liegen.

  37. Früher nannte man es Synkretismus Mo 18 Jan 2016 at 17:14 - Reply

    @Pearson: Ein sehr wichtiges Thema. Und so aktuell. Ich wünsche Ihnen viel Erfolg bei Ihrem Dissertationsvorhaben.

  38. schorsch Mo 18 Jan 2016 at 17:15 - Reply

    @Anmerkung…: Man kann zwar DURCH eine Entscheidung die Kontrolle verlieren. Das ist aber solange noch nicht geschehen, wie man das wieder rückgängig machen kann. Und wenn man jetzt die Grenzen effektiv kontrollieren kann, kann man es auch morgen, übermorgen – oder nächstes Jahr. Es ist nicht erkennbar, warum das schwieriger werden sollte. Es sind halt nur bis dahin mehr mehr Leute gekommen.

    Der Witz ist: Der Satz von Bast/Möllers ergibt Sinn, solange die effektive Grenzkontrolle selbst die zu schützende Staatlichkeit ist. Dann kann die Kontrolle der Grenzen/Staatlichkeit nicht gleichzeitig möglich und verloren sein. Der Satz ergibt keinen Sinn, wenn man (wohl mit Kaube) meint, es wäre eine dahinter liegende, zu schützende Staatlichkeit durch die Grenzkontrollen zu schützen. Diese könnte möglicherweise von offenen Grenzen bedroht werden. Aber worin würde die bestehen? In niedrigen Sozialkosten? In der ethnischen Homogenität der Bevölkerung?

  39. Anmerkung, die man als politisch verstehen kann Mo 18 Jan 2016 at 17:16 - Reply

    Wann genau hat Demokratie Staatlichkeit abgeklatscht und gesagt, es (das Argument Staatlichkeit) könne jetzt nach Hause gehen? Und überhaupt, könnten die nicht nach der Rechtsprechung des Gerichts sogar im gleichen Team spielen?

  40. Früher nannte man es Synkretismus Mo 18 Jan 2016 at 17:18 - Reply

    @“Anmerkung, die man als politisch verstehen kann“: Jedenfalls nicht im Team „Möllers“. Es können ja auch keine Frauen in der Männer A-Nationalmannschaft spielen.

  41. Anmerkung, die man als politisch verstehen kann Mo 18 Jan 2016 at 17:28 - Reply

    @Schorsch, wenn ich Herrn Di Fabio richtig verstehe, geht es um die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit demokratischer Ordnung, zugegeben eine abstrakte Größe, weil Erosionsprozesse nicht immer durch Einzelphänomene beschreibbar sind. Aber er hat einen Punkt, weil Behörden mit ihren Ressourcen nicht alle, insbesondere neuartige und nicht eben kleine Aufgaben „grenzenlos“ bewältigen können und nicht beliebig und ad hoc erweiterbar sind. Die Gefahr liegt und den Auswirkungen auf andere Aufgaben (er nennt das Beispiel, dass etwa die Beachtung des Legalitätsprinzips Ressourcen aufzehren würde) und zuletzt in einer Überwältigung des politischen Raums der Länder dadurch, dass diese durch dauerhaft einen Verwaltungsnotstand ausgesetzt sind…der jetzt durch viele Freiwillige verhindert wird

  42. Ulrich Gerner Mo 18 Jan 2016 at 19:50 - Reply

    Eine der Kernfragen ist m.E, ob die Bundesregierung unter ihrer Kanzlerin Angela Merkel im September 2015 und die Aufrechterhaltung dieser Verwaltungspraxis bis heute Recht gebrochen hat. Udo di Fabio ist ganz offenkundig dieser Ansicht und weist das an zahlreichen Stellen nach. Ich persönlich habe wenig Zweifel, dass ein derart wesentlicher Eingriff in die Lebensverhältnisse der Bevölkerung einer Entscheidung des Souveräns und damit in unserer repräsentativen Demokratie, des Parlaments, bedarf. Mithin sehe ich jedenfalls mit Udo di Fabio einen Verstoß gegen den Gesetzesvorbehalt. Dieser erscheint mir auch offenkundig und eklatant.

    Eine andere Frage ist, ob der Freistaat durch die derzeitige Handhabung mit Flüchtlingen „in seinen ihm durch das Grundgesetz übertragenen Rechten und Pflichten verletzt oder unmittelbar gefährdet ist.“ Bitte machen wir uns unbeschadet unserer persönlichen Ansicht zu den Dingen an dieser Stelle nichts vor: hierfür spricht einiges. Ob man für die konstruktive Begründung einer entsprechenden Rechtsposition der Rechtsfigur der Bundestreue wirklich bedarf, ist dabei m. E. nicht entscheidend; sie ist aus meiner Sicht jedenfalls tauglich. Auch auf den heutigen Stand der Staatsrechtslehre zu den Merkmalen der Staatlichkeit kommt es nicht entscheidend an. Staatsgebiet, Staatsvolk und Staatsgewalt sind jedenfalls bis heute in allen modernen Staatsrechten anerkannte Kernmerkmale, mögen diese auch weiterentwickelt worden sein.

    Mir wichtig ist demgegenüber folgende Herausarbeitung: das Recht auf Asyl unterliegt anderen Voraussetzungen und Strukturen als die Vorgaben zur Aufnahme von Flüchtlingen. Durch die derzeitige Verwaltungspraxis werden beide Rechtsinstitute mit der Folge, dass beide in der Praxis nicht mehr funktionieren und dies auch nicht mehr können, bis zur Unkenntlichkeit vermischt.

    Deutschland ist darüber hinaus in Europa zunehmend isoliert. Das mag auch damit zusammenhängen, dass unsere Nachbarn und Partner das Vorgehen Deutschlands zunehmend als einen Rechtsbruch beurteilen. Mindestens entsteht bei unseren Freunden der Eindruck, dass wir uns nicht nur selbst übernommen haben, sondern auch andere in Europa durch die geschaffene Faktenlage in eine Richtung zwingen, die nicht abgesprochen war, die sie nicht möchten und, die -seien wir ehrlich- mit der gemeinsamen Verabschiedung des geltenden europäischen Rechts zum Thema auch nicht beabsichtigt war. Manche sehen sich auch kaum in der Lage, ihren Wählern den Sinn des jetzigen Vorgehens zu erklären. Das müssen wir -auch und gerade vor dem Hintergrund des Rechts- Ernst nehmen. Recht lebt davon, als rechtens verstanden zu werden. Europa als Gemeinschaft und großartigstes Projekt der Nachkriegsgeschichte ist in allen erdenklichen Belangen in größter Gefahr.

    Ich wäre nach alledem für eine Klage Bayerns. Es handelt sich um bedeutende europäische, demokratische und staatsrechtliche Fragen, die verfassungsgerichtlich entschieden werden müssen.

  43. Ferdinand Weber Mo 18 Jan 2016 at 21:29 - Reply

    @ Jessica Lourdes Pearson:
    Wenn Sie die Rechtsprechung erwähnen, meinen Sie sicher BVerfG 123, 267 (343) – dann sehen sie aber auch, dass das Staatsargument nicht dem Demokratieargument gewichen ist. Das Gegenteil ist der Fall. Das demokratische Prinzip ist vielmehr Anlass, auf die Staatlichkeit als Verfassungsvoraussetzung überhaupt zu sprechen zu kommen, um etwas, das im Diskurs zwischen Staats- und Verfassungstheorie umstritten sein mag, aus Gerichtssicht klarzustellen:
    „Mit der sogenannten Ewigkeitsgarantie wird die Verfügung über die Identität der freiheitlichen Verfassungsordnung selbst dem verfassungsändernden Gesetzgeber aus der Hand genommen. Das Grundgesetz setzt damit die souveräne Staatlichkeit Deutschlands nicht nur voraus, sondern garantiert sie auch.“
    Es geht kaum deutlicher. Wo die Verfassungstheorie selbstverständlich meinen kann, dass ein demokratisch verfasstes Gebilde, das das Legitimationsniveau eines Staates erreichen kann, jenseits des Staates möglich ist, entscheidet sich das Gericht jedenfalls dafür, dass das Grundgesetz den Staat als Bezugspunkt voraussetzt. Wo das Gericht nun in den letzten Jahren nun von dieser Prämisse abgekommen ist, wäre von Ihnen zu zeigen.

  44. Christian Boulanger Mo 18 Jan 2016 at 23:48 - Reply

    Man kann ja für oder gegen die aktuelle Grenzpolitik sein, aber ich finde die rein begriffliche Diskussion über die Gefährdung von Staatlichkeit etwas abstrus. Es kann doch nicht ohne das Hinzuziehen empirischer Anhaltspunkte vom „drohenden Verlust“ derselben gesprochen werden. Wo wäre denn diese Auflösung der souveränen Staatsgewalt zu beobachten? Werden Polizeistationen oder Verwaltungsgebäude gestürmt? Werden die Börsen geschlossen oder die Geldautomaten gesperrt? Der Staat zeigt sich (auch aufgrund der föderalen Struktur und vor allem wegen der zivilgesellschaftlichen Abfederung) erstaunlich robust angesichts der großen Belastung, den die derzeitige Asylpolitik mit sich bringt. Mich hat erstaunt, dass es Herrn di Fabio anscheinend nicht gelungen ist, handfestere juristische Argumente zu finden, ich hätte gedacht, dass Merkels Kurs auf viel wackeligerem juristischen Grund steht.

  45. Wernus Di 19 Jan 2016 at 12:27 - Reply

    @JL Pearson: ich streite nicht ab, dass die Regierungsparteien demokratisch legitimiert sind – ich kann mich aber nicht erinnern, dass das Öffnen der Grenzen und die weitreichende, unkontrollierte Massenimmigration Gegenstand einer politischen Diskussion im Vorfeld der Wahlen war. Insofern ist mein Punkt, dass nicht nur formale, rechtsstaatliche Regelungen missachtet wurden (und immer noch werden), diese zudem auch nie vom vom Volk gutgeheissen wurden. Sogar die vom regierungsfreundlichen ZDF am 15.1. veröffentliche Umfrage belegt diesen Befund.

  46. Ralf Kissel Mi 20 Jan 2016 at 20:19 - Reply

    Nochmal zu Bast/Möllers: das Europarecht kann das Grundgesetz nur dann überwölben, wenn es die Staatlichkeit nicht in ihrem Wesenskern aufhebt. Das Scheiterns Dublins hat aber genau diese Konsequenz. Deshalb führt die freiheitlich-demokratische Republik Österreich jetzt eine zahlenmäßige Obergrenze ein und schickt das Bundesheer an die slowenische Grenze. Jede weitergehende Behauptung würde ja eine Weltrechtsgemeinschaft, die ohne den Staatsbegriff auskommt voraussetzen und das ist ja offensichtlich sowohl politisch als auch völkerrechtlich unsinnig.

  47. Daniel Toda Castán Mo 25 Jan 2016 at 23:26 - Reply

    Ist die Diskussion um die Anwendung des Dublin-Verfahrens nicht durch die Realität überlagert? Die Dublin-Verordnung kommt erst zur Anwendung, wenn der Antrag auf internationalen Schutz gestellt wird. Zwischen Einreise und Antragsstellung liegt gegenwärtig aus praktischen Gründen eine große Zeitlücke. Deswegen sind Überlegungen, Schutzsuchende gleich an der Grenze aufgrund der Dublin-Verordnung zurückzuweisen, unzutreffend.

    Ich würde mir vor allem wünschen, dass die renommierten Rechtswissenschaftler sich nicht nur um Abschiebung, Zurückweisung und Grenzschließung Gedanken machen würden, sondern auch darum, wie man faire und effektive Asylverfahren sichert. Und auch um Rechtsbrüche wie Massenertrinken im Mittelmeer, Totschießen von Schutzsuchenden an der bulgarischen Grenze oder Inhaftierung und Misshandlung un Ungarn.

  48. Agincourt Do 11 Feb 2016 at 16:33 - Reply

    „Zunächst wäre eine differenzierte Analyse der Frage geboten, an welchen Punkten das Gemeinsame Europäische Asylsystem strukturell nicht funktioniert (ergebnisgleiche Asylverfahren in allen Mitgliedstaaten), welche Regelungslücken es aufweist (Solidaritätsmechanismus) und wo geltendes Recht von einzelnen Mitgliedstaaten nicht beachtet wird (Registrierungspflicht). Namentlich bei der Harmonisierung des materiellen Flüchtlingsrechts dagegen erfüllt das europäische Recht seine Funktion leidlich gut. Es verhindert einen ruinösen Wettbewerb zur Senkung von Asylstandards auf einzelstaatlicher Ebene, etwa bei der unionsrechtlich vorgeschriebenen Anerkennung von Bürgerkriegsflüchtlingen.“
    ——-
    Der Verfasser sollte sich zunächst einmal darüber klar werden, ob sich seine merkwürdigen Betrachtungen auf „Flüchtlinge“ oder Asylbewerber beziehen, denn in rechtlicher Hinsicht sind beide Begriffe durchaus völlig verschiedene – übrigens auch nach dem vom Verfasser ständig bemühten, sog. europäischen Recht.

    Stattdessen werden „Flüchtlinge“ und Asylbewerber nach kaum verdeckter, ideologischer Präferenz bunt durcheinander gewürfelt und dann noch durch die rechtlich nicht bestimmbaren Begriffe „Migranten“ und „Migrantinnen“ ergänzt, die doch auch sachlich falsch sind, denn etymologisch handelt es sich bei dem aktuellen Masseneinstrom in die europäischen Sraaten nicht um „Migranten“, sondern um Immigranten.

    Nach dem diffusen Inhalt dieses Beitrages ist auch nicht zu erkennen, welche Art von Staatlichkeit denn das die Nationalstaatlichkeit nach Ansicht des Verfassers „überwölbende“, „Europäische Recht“ eigentlich begründen soll.

    Denn Staatscharakter besitzt diese „€U“ nicht, und er ist auch nicht durch Regierungsverträge a la Lissabon – und sein diese „parlamentrisch“ bestätigt worden, Parlamente begründen keine [neue] Staatlichkeit – begründbar.

    Geruht es dem Verfasser an dieser Stellem den €Uropäischen „Superstaat“ zu antizipieren ?

    Was für ein abgründiges Verfassungsverständnis – übrigens ist die Staatlichkeit der Verfassung vorausgeschickt und nicht etwa umgekehrt, denn Staatlichkeit bedeutet nicht etwa zwigend auch Verfassung – wird offenbar, wenn die (was auf die BRD indes nicht zutrifft) im sog. demokratischen System vom Staatsvolk beschlossene Verfassung, die Reichweite und Grenzen des Handelns der Staatsvolk bloß repräsentierenden, staatlichen Organe verbindlich definiert und beschränkt allein dadurch ausgehebelt werden kann, daß staaliches Handeln von denselben, staatlichen Organen durch Selbstermächtigung schlicht auf eine „Überebene“ delegiert wird mit der Konsequenz, daß diese Überebene die verfassungsmäßigen Beschränkungen und Grenzen des Handelns der originären Staatsorgane aufhebt ?

    Schließlich: Wenn letztlich die Verfassung einen Schutz des Staates nicht bedingen soll – wie der Verfasser ohne weitere Substantiierung durch bloße Verweise auf „Referate“ zu erkennen glaubt -, dann möge doch der Verfasser konsequenterweise auch die durch den Staat begründete Steuerpflicht der Bürger, aus der er seinen Unterhalt bestreitet, als aufgehoben bestätigen.

    Oder erlischt die Staatlichkeit nach Ansicht des Verfassers nur dort, wo es diesem nach subjektiver Betrachtung als „moralisch“ geboten dünkt ?

    Dann möge er sich der Theologie zuwenden.

    Oder dem Nihilismus – denn dieser ist letzlich der „Geist“, der den Beitrag des Verfassers durchweht.

  49. Eduard Freise Mi 26 Jul 2017 at 13:20 - Reply

    Ich bin schon gewaltig erschüttert, wie fahrlässig die Autoren hier argumentieren.

    Solange wir noch nicht in einem Superstaat wie den „Vereinigten Staaten von Europa“ leben, gilt logischerweise als Staatlichkeit die Ebene der Bundesrepublik.
    Wenn das einmal im Konsens der europäischen Völker geändert werden wird, dann bitte gerecht und nicht so wie derzeit die EU konstruiert ist.

    Bis das soweit ist, gilt logischerweise als eine der Definitionen von Staatlichkeit, dass es sich dabei um ein bestimmtes Gebiet, umgeben von einer Grenze handelt. Dass man als Regierung (siehe Amtseid!) Schaden vom deutschen Volk wenden muss, gehört für mich zu einer Selbstverständlichkeit.
    Man kann nicht als Regierung einfach mal so beschließen, aus irgend einer Notlage heraus beliebig viele (also theoretisch auch 2, 5, 10 oder 30 Millionen) bedürftige Menschen unkontrolliert einreisen zu lassen.
    Denn das würde logischerweise zu einer totalen Umkrempelung des Lebens im Staat führen. Grenzen sind dazu da, eine Schutzfunktion auszuüben. Jedes souveräne Land dieser Welt wendet durch Kontrollen an der Grenze potentiellen Schaden vom eigenen Volk ab.

    Wer glaubt, aus der Geschichte heraus begründet eine Pflicht zum unbegrenzten Humanismus der Deutschen Bevölkerung aufzwingen zu können, wird sehr bald merken, dass er damit in weiten Teilen eben dieser Bevölkerung jegliches rechtsstaatliche und demokratische Verständnis verspielt und damit eine Rückkehr in totalitäre Zeiten wahrscheinlicher machen wird.

    Abgesehen von den Gefahren der Kriminalität kann ein Staat nicht beliebig viel Zuwanderung in kurzer Zeit verkraften, weil die Bevölkerung auch ein Recht auf Erhalt ihrer gewohnten Kultur und Lebensbedingungen hat und nicht dazu gezwungen werden kann, beliebig viel seiner Ressourcen zu teilen.

    Es ist vollkommen legitim und verständlich, dass sich große Teile der Bevölkerung nicht fremd im eigenen Land vorkommen wollen. Die islamische Kultur ist noch dazu einfach in weiten Teilen rückständig, wobei viele Errungenschaften der Aufklärung und des Humanismus von den Befürwortern der „Grenzenlosen Willkommenskultur“ aufs Spiel gesetzt werden. Durch die Überfremdung und durch die daraus resultierende Stärkung der Rechten Strömungen gleichermaßen!

    Das führt zum Untergang, genauso wie wenn man aus „Nächstenliebe“ heraus sein Boot mit immer mehr Schiffbrüchigen auffüllt, bis das eigene Boot selbst untergeht!

  50. Jurist Mo 14 Aug 2017 at 22:57 - Reply

    Das Problem dieser Professorenbeiträge ist doch, dass kaum noch klar ist, ob hier der unabhängige Wissenschaftler schreibt oder der parteipoltisch durchseuchte Opportunist.

    In der Regel begrüße ich es zwar sehr, wenn sich Juraprofessoren zu aktuellen Themen äußern und mit kühlem Verstand Struktur in emotionalisierte Debatten bringen – es geschieht sogar viel zu selten. Doch gerade diese beiden Beiträge scheinen mir doch mehr wie parteipolitische Anbiederei. Da ist der Eine (Di Fabio = CDU) nicht besser als der Andere (Möllers = SPD).

    Insbesondere bei Möllers, der nun wirklich keine Gelegenheit auslässt damit zu kokettieren, fallen die Bemühungen, sich mit Hilfe der SPD ans BVerfG hieven zu lassen, immer grotesker aus. Das ist schade! Professoren sind in der privilegierten Lage von einem praktisch auf sie zugeschnittenen Grundrecht zu profitieren. Dies ist auch gesamtgesellschaftlich von unschätzbarem Wert. Um so bedauerlicher, wenn sich Professoren so dermaßen vom parteipolitischen Geplänkel vereinnahmen lassen. Im Anschein parteipolitischer Befangenheit geht leider jedweder wissenschaftliche Anspruch unter!

  51. ius modernum et antiquum Di 17 Apr 2018 at 01:46 - Reply

    Der Mordparagraph ist mit den Staatsprinzipien schwerlich verleichgbar.

    Der Mordparagraph ist nur ein einzelner Unterpunkt der Existenz und Machausübung eine Staates. Der Mordparagraph. ist die staatliche Antwort auf tatsächlich auftretendes Verhalten. Die in Mordparagraphen an die Bevölkerung garantierte staatliche Leistung ist nicht der Mord bzw. die Praxis des Mordens, sondern die Bestrafung des tatsächlichen (und damit Abschreckung des potentiellen) Mörders.

    Die in den Staatsprinzipien den Bürgern garantierte Leistung ist zwar ebenfalls die Antwort auf einen real existenten Zustand, nämlich den Staat, der aber zugleich ein soziales und rechtliches Konstrukt ist (Cic. De re publ. I, 39: „coetus multitudinis iuris consensu et utilitatis communione sociatus“). Die Existenz von Staatsprinzipien ist daher stets Gestaltung von Staaten und damit Leistung von Staatlichkeit, z. B. in Gestalt des Mordparagraphen.

    Vor dem Hintergrund moderner Theorien zur Staatsbildung irgendwie deplaziert wirkt dieser Passus “ oder aber der Bund öffnet die Grenzen freiwillig, dann erscheint es eigenartig, von einem Verlust der Staatlichkeit zu sprechen.“ Auf den Zweck des Staates ist stets dessen Regelung zu beziehn n (Cic. de re publ. I, 41: „[…] omnis civitas, quae est constitutio populi, omnis res publica, quae, ut dixi, populi res est, consilio quodam regenda est, ut diuturna sit. Id autem consilium primum semper ad eam causam referendum est, quae causa genuit civitatem.“ Der Staat ist aber kein Selbstzweck. Staatlichkeit wird heutzutage ganz überwiegend durch Konflikttheorien erkärt, für die vorstaatliche Situation bei Schimpansen etwa hier beschrieben: https://news.nationalgeographic.com/news/2010/06/100621-science-chimpanzees-chimp-gangs-kill-mitani/. Staaten oder Schimpansengruppen schützen allerdings nicht ihre Existenz als Hülle in Form eines Staates (wie der Autor zu meinen scheint) oder einer Gruppe, sondern ihre Existenz als Raum und Schutz für Nutzung von Ressourcen und soziales Zusammenleben ihrer Bürger oder Mitglieder.

    Diese Idee lässt sich übrigens auch hochschachteln auf Bundesstaaten, Staatenverbünde und Staatenbünde. An die Stelle des Bürgers stehen dann (Teil)staaten und Staatsteile, denen gegenüber die zentrale oder höhere Instanz zum Schutze verpflichtet und deren Anspruch auf diesen Schutz die zentrale oder höhere Instanz ausgesetzt ist. Der Anspruch, dass die höhere Ebene diese Außenbeziehungen regelt, tauscht die niedrigere Ebene ein für ihren Verzicht auf eine eigene Regelung der Außenbeziehungen.

  52. ius modernum et antiquum Di 17 Apr 2018 at 03:37 - Reply

    Der Schluss ist gar nicht mit reingekommen (aber liest ja unabhängig von der Frage, inwieweit das überhaupt lesenswert ist, sowieso keiner mehr)

    Versagte eine höhere Ebene bei ihrem Schutzauftrag, fällt der Schutzauftrag auf die niedrigere Ebene zurück. Sonst könnte der Staat (der ja eben nicht nur eine reine Hülle ist) seinen Schutzauftrag gegen sein Volk nicht erfüllen.

  53. Christoph Thiel, Rom/Paris So 20 Mai 2018 at 21:41 - Reply

    Ich trete spät in diese Diskussion ein, bin noch dazu Ökonom und kein Jurist aber meine, dass ein entscheidendes Argument fehlt, nämlich das Mengen-Argument. Kurz gesagt: wenn es um einen Flüchtling ginge, hätten die Autoren dieses faszinierenden Blogs möglicherweise Recht; wenn es um eine Million Flüchtlinge geht, hat Di Fabio Recht, wenn diese saloppe Verwendungsweise des Rechtsbegriffs gestattet ist. Natürlich sind die Rechtsnormen verfasst und diskutiert worden im Hinblick auf Einzelfälle——man hätte sie niemals so verabschiedet, wenn man damals einen Zustrom von rund 1,5 Millionen Menschen vor Augen gehabt hätte. In diesem Fall wären Ausstiegsklauseln, Begrenzungsklauseln und Abwägungsklauseln überall eingefügt worden. Ohne Berücksichtigung der Kosten (50 Mrd. pro Jahr; geschätzte 300.000 Euro Kosten pro Geflüchteten über dessen Lebenszyklus) kann es keine sinnvolle Rechtsdiskussion geben. – Schauen wir nicht zurück sondern nach vorne: Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Flüchtlings-/Wanderungsstrom sich in den nächsten Jahren verzehnfachen wird. 15 Millionen Wanderungen aus Afrika sind gerade einmal 1% der Bevölkerung des Kontinents. Dass ein solcher Anteil nach Europa bzw. Deutschland strömen möchte, ist durchaus plausibel. Kann in zehn Jahren dann eine Regierung wiederum, auch auf Druck aus dem Ausland, über eine einfache Amtshandlung für 15 Millionen Menschen und 500 Mrd. Kosten pro Jahr den „Selbsteintritt“ in das Dublin-Abkommen vollziehen, ohne Parlamentsdebatte und Parlamentsbeschluss? Dies erscheint aus verschiedenen Gründen unmöglich und unterstützt das entscheidende Mengenargument. – Eine letzte Anmerkung: in Italien und Frankreich freut man sich aufrichtig, dass endlich einmal Deutschland ein richtiges Problem in Europa hat. Zentrale ‚Fluchtursache‘ aus hiesiger Sicht: die großzügigen deutschen Geldzahlungen an Flüchtlinge. Allein das Kindergeld entspricht pro Kind dem Monatsverdienst eines Beamten in Ghana und dem Halbjahresverdienst in Eritrea.

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