05 März 2019

Die Beschränkung des politischen Streitraums: Warum das Problem nicht (nur) bei Normenkontrollen der Opposition liegt

FDP, Grüne und Linke haben angekündigt, beim Bundesverfassungsgericht einen Normenkontrollantrag gegen den reformierten § 219a StGB zu stellen. Dies hat Alexander Thiele in einem anregenden Beitrag auf diesem Blog kritisiert. Sein Vorwurf: Die abstrakte Normenkontrolle werde politisch instrumentalisiert und der politische Streitraum auf diese Weise eingeengt. Beides sind aber keine speziellen Probleme der abstrakten Normenkontrolle oder gar einer einzelnen Klage, sondern allgemeine Phänomene. Kritik und Änderungsvorschläge müssten deshalb eher bei der Institution Bundesverfassungsgericht ansetzen.

Die Fortsetzung des politischen Streits: das vordergründige Problem

Das zentrale Thema von Thieles Beitrag betrifft die Frage, wer aus welchen Gründen das Bundesverfassungsgericht anruft.*Seine Kritik wendet sich dagegen, dass drei Oppositionsparteien versuchen, nach einer politischen Niederlage den im politischen Raum geführten Streit in einem rechtlichen Verfahren fortzusetzen. Dabei weist er mehrmals darauf hin, dass die abstrakte Normenkontrolle als Minderheitenrecht der Opposition ausgestaltet ist und dieser dadurch erst die Option einer Art „Rechtsaufsicht“ über die Mehrheit eröffnet wird. Aus dieser Perspektive läge die Situation anders, wenn ein Arzt Verfassungsbeschwerde gegen eine strafgerichtliche Verurteilung oder direkt gegen das Gesetz erheben würde, weil insoweit die Durchsetzung von Grundrechten als Individualrechten des Beschwerdeführers betroffen wäre.

Die Möglichkeit einer politischen Instrumentalisierung ist aber keine Besonderheit der abstrakten Normenkontrolle ist. Zwar ist die Verfassungsbeschwerde in der Tat anders als die abstrakte Normenkontrolle nicht eine reine objektive Rechtskontrolle, weil sie primär der Durchsetzung individueller Rechte dient (und gleichzeitig die spezifisch gerichtliche Funktion realisiert, Einzelschicksale aufzugreifen und für den politischen Prozess, in dem diese bis zum Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens möglicherweise keine Rolle spielten, sichtbar zu machen). Aber auch die Verfassungsbeschwerde lässt sich als Mittel des politischen Kampfs einsetzen. Ein von einer politischen Entscheidung individuell Betroffener kann versuchen, diese rechtlich zu Fall zu bringen, weil er sie politisch ablehnt. Es ist deshalb auch nichts Ungewöhnliches, wenn gesellschaftliche Gruppen nach individuell Betroffenen suchen, um ein Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht führen zu können. Auch in solchen Fällen findet der politische Prozess seinen Abschluss erst mit der Entscheidung aus Karlsruhe.

Ein Beispiel sind die Verfassungsbeschwerden von Gewerkschaften, Parteien und anderen Organisationen gegen das Bayerische Versammlungsgesetz von 2008, die in der Hauptsache sogar als unzulässig abgewiesen wurden, aber zuvor bereits (in Folge einer einstweiligen Anordnung des BVerfG [BVerfGE 122, 342]) einige Änderungen des Gesetzes bewirkt hatten. Auch im Fall des Werbeverbots könnte man sich ein vergleichbares Vorgehen ohne Weiteres vorstellen. So kann ein den § 219a StGB ablehnender Arzt, eventuell mit Unterstützung bestimmter gesellschaftlicher Organisationen, eine Verfassungsbeschwerde erheben, gerade weil er die politische Entscheidung für falsch hält und über den rechtlichen Weg doch noch zu Fall bringen will (es dürfte davon auszugehen sein, dass die verurteilte Ärztin Kristina Hänel gegen die noch ausstehende Revisionsentscheidung des Oberlandesgerichts eine Verfassungsbeschwerde erheben wird). Der einzige Unterschied zur abstrakten Normenkontrolle läge darin, dass der Arzt seine eigenen Rechte einsetzen würde, während die Oppositionsparteien die Verletzung der Grundrechte anderer geltend machen müssen. Freilich muss die Opposition dieses Klagerecht nicht haben, aber was ist so schlimm daran, wenn sie es hat und ausübt? Insoweit könnte man doch lediglich anführen, dass eine staatliche Maßnahme so lange Bestand haben solle, wie alle Betroffenen sie hinnehmen und keine Grundrechtsverletzung geltend machen. Das hat aber so ziemlich gar nichts mit der von Thiele zentral angeprangerten Einengung des politischen Streitraums zu tun.

Die rechtliche Entscheidung über politische Fragen: das eigentliche Problem

Richtig ist die weitergehende Feststellung Thieles, dass das Bundesverfassungsgericht seinen Entscheidungsmaßstab selbst setzt und die Überprüfung politisch umstrittener Entscheidungen zu einer materiellen Aufladung des Grundgesetzes führt, durch die politische Fragen dem parlamentarischen Diskurs entzogen werden. Aber was hat das noch mit der abstrakten Normenkontrolle oder gar der konkreten Klage gegen § 219a StGB zu tun? Das problematische Verhältnis von Verfassungsrecht(sprechung) und Politik hängt nicht von der Verfahrensart ab oder davon, ob die Grundrechtskontrolle nun durch einen Grundrechtsträger oder durch Oppositionsparteien initiiert wurde. Dass das Bundesverfassungsgericht seinen Maßstab selbst bildet, die Interpretationshoheit über die Verfassung innehat und durch seine Rechtsprechung den Raum für politische Auseinandersetzungen einengt, ist ein allgemeines Phänomen, das eher die Frage nach der Legitimation und den Grenzen der verfassungsgerichtlichen Kontrolle gesetzgeberischer Entscheidungen als die Kritik an einzelnen Klägern hervorrufen müsste.

Freilich ist auch den politischen Akteuren der Vorwurf zu machen, Verfassungsrecht zu sehr als äußeren Zwang zu sehen und politische Debatten zu sehr auf der verfassungsrechtlichen Ebene zu führen. Dass dies bei der Diskussion um das Werbeverbot vergleichsweise wenig der Fall war, ist zwar erfrischend und mag gegen die nun angestrengte Klage ins Feld geführt werden. Aber angenommen, das Bundesverfassungsgericht würde tatsächlich eine Antwort auf die politische Frage aus der Verfassung ableiten und § 219a StGB für verfassungswidrig erklären – wäre das die Schuld der drei Oppositionsparteien? Nun ist eine solche Entscheidung aus Karlsruhe sehr unwahrscheinlich, sodass im konkreten Fall ohnehin nur der Vorwurf bleibt, eine Klage trotz (äußerst) geringer Erfolgsaussichten zu erheben. „So what?“ ist man geneigt zu fragen. Thiele weist an dieser Stelle darauf hin, dass Urteile, die eine politische Entscheidung für verfassungsgemäß erklären, sich negativ auf den politischen Diskurs auswirken, weil sie in der Öffentlichkeit als inhaltliche Bestätigung durch das Bundesverfassungsgericht verstanden werden.

Wenn jedoch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts schon generell die Einengung des politischen Streitraums und eine Delegitimierung von Politik bewirkt – ist das Kind dann nicht schon in den Brunnen gefallen? Macht eine einzige Klage der Opposition das Ganze so viel schlimmer? Anders gefragt: Müsste nicht an anderer Stelle, nämlich beim Bundesverfassungsgericht, etwas geändert werden? Statt über eine bestimmte Klage oder eine bestimmte Verfahrensart zu diskutieren, sollten wir eher überlegen, wie die negativen Auswirkungen der Verfassungsrechtsprechung auf den politischen Entscheidungsraum reduziert werden können. Mehr „judicial self-restraint“ lautet hier die harmloseste, Abschaffung der Normverwerfungskompetenz die radikalste Forderung. Das Vorgehen der drei Oppositionsparteien mag nicht besonders sinnvoll oder gar kontraproduktiv sein, aber das wirkliche Problem liegt nicht bei den Klägern, sondern beim Gericht.


*Ich danke Matthias K. Klatt dafür, das so deutlich formuliert zu haben.


SUGGESTED CITATION  Kaiser, Roman: Die Beschränkung des politischen Streitraums: Warum das Problem nicht (nur) bei Normenkontrollen der Opposition liegt, VerfBlog, 2019/3/05, https://verfassungsblog.de/die-beschraenkung-des-politischen-streitraums-warum-das-problem-nicht-nur-bei-normenkontrollen-der-opposition-liegt/, DOI: 10.17176/20190324-204009-0.

8 Comments

  1. Dr. Michael Hein Di 5 Mrz 2019 at 15:36 - Reply

    Sehr geehrter Herr Kaiser,

    Sie schreiben: „Die Möglichkeit einer politischen Instrumentalisierung ist aber keine Besonderheit der abstrakten Normenkontrolle. […] Aber auch die Verfassungsbeschwerde lässt sich als Mittel des politischen Kampfs einsetzen.“ Aus dieser für den EINZELFALL völlig richtigen Feststellung leiten Sie jedoch einen ALLGEMEINEN Zusammenhang ab: „Das problematische Verhältnis von Verfassungsrecht(sprechung) und Politik hängt nicht von der Verfahrensart ab oder davon, ob die Grundrechtskontrolle nun durch einen Grundrechtsträger oder durch Oppositionsparteien initiiert wurde.“

    Ob es jedoch einen solchen Zusammenhang gibt, m.a.W., ob bestimmte Verfahrensarten grundsätzlich zu einer stärkeren Politisierung der Verfassungsrechtsprechung führen, ist eine EMPIRISCHE Frage, die seitens der Politikwissenschaft tatsächlich bereits untersucht und positiv beantwortet wurde (sorry, Eigenwerbung):

    Ewert, Stefan/Hein, Michael (2016): Der Einfluss der Verfahrensarten auf die Politisierung europäischer Verfassungsgerichte. Deutschland, Bulgarien und Portugal im Vergleich. In: Politische Vierteljahresschrift 57(1): 53–78 (siehe: http://t1p.de/p18p).

    Abstrakte Normenkontrollen weisen demnach gegenüber individuellen Verfassungsbeschwerden (und übrigens auch gegenüber konkreten Normenkontrollen) ein deutlich erhöhtes Politisierungsniveau auf. Selbstverständlich trifft auf einzelne Fälle, wie Sie sie erwähnen, das Gegenteil zu, aber erst über große Fallzahlen hinweg (in der zitierten Studie wurde ein Vollerhebung von 20 Jahren gemacht) zeigt sich, ob es einen systematischen Zusammenhang gibt.

    Beste Grüße

    Ihr
    Michael Hein

  2. Alexander Thiele Di 5 Mrz 2019 at 15:48 - Reply

    Danke für den kritisch-ergänzenden Kommentar auf meinen Beitrag, dem ich in vielen Punkten ganz zustimmen kann. Dennoch würde ich zwei Dinge weiterhin betonen wollen:

    1. Die abstrakte Normenkontrolle gerade durch die Opposition ist aus meiner Sicht doch etwas anders zu bewerten als die VB, da hier direkt am politischen Streit beteiligte Parteien nun hilfesuchend den Blick nach Karlsruhe wenden. Die rechtliche Arena einerseits und die politische Arena andererseits werden also partiell von den gleichen Personen bespielt. Und da am Ende die Entscheidung des BVerfG steht, erscheint das Gericht dem politischen Prozess im Parlament prinzipiell übergeordnet. Das aber ist kein gutes Signal: Erste und dritte Gewalt sind gleichberechtigt. Das meinte ich mit der faktischen Selbstentwertung des Parlaments bzw. der Opposition. Hier liegt dann auch ein zentraler Unterschied zur VB Dritter: Diesen bleibt ja letztlich nur der normative Weg und da andere klagen hat das nur begrenzten Einfluss auf die politischen Parteien im Parlament.

    2. Man kann zwar sagen, dass es letztlich das BVerfG ist, dass eine Entscheidung trifft und die Opposition insofern nichts dafür kann, wenn ein Gesetz für verfassungswidrig erklärt wird. Dennoch liegt hier auch eine Verantwortung auf Seiten der Opposition: Denn wer fragt, muss auch die Antwort ertragen. Und wer gefragt wird ist zwangsläufig schnell der Meinung, auch etwas dazu sagen zu können. Insofern trägt schon die Frage dazu bei, dass es am Ende zum Problem der materiellen Aufladung der Verfassung bei. Das mag nicht zu verhindern sein, da ja auch andere das Gericht anrufen können (über die VB). Abstrakte Normenkontrollen haben aber für den politischen Prozess eine solche Bedeutung, dass es hier selten ohne eine öffentliche Verhandlung ablaufen wird, was wiederum den Eindruck erwecken kann, dass es selbst bei zunächst rein politischen Entscheidungen doch am Ende nur um Recht und um das Verdikt aus Karlsruhe geht.

    Das alles sind – zugegebenermaßen – eher weiche Kritikpunkte. Ich war denn ja auch nicht so radikal, gleich am BVerfG insgesamt zu zweifeln. Aber die Verantwortung aller für die politische Streitkultur und die damit einhergehende Option von bestehenden Klagerechten nicht Gebrauch zu machen, wollte ich in den Vordergrund rücken. Die Demokratie lebt insofern auch davon – dass haben Levitsky und Ziblatt in ihrem Buch „Wie Demokratien sterben“ zuletzt noch einmal herausgearbeitet -, dass alle Beteiligten von formal bestehenden Rechten nicht immer abschließend Gebrauch machen.

  3. Eva Ricarda Lautsch Di 5 Mrz 2019 at 16:25 - Reply

    Lieber Roman Kaiser,

    eine Anmerkung, die einen interessanten Aspekt, den der Wechselwirkungen zwischen Verfassungsgerichtsrechtsprechung und parlamentarischem Entscheidungsprozess, noch etwas pointierter herausstreicht.

    Allerdings scheint es mir hier ein wenig zu kurz zu greifen, auf die „negativen Auswirkungen der Verfassungsrechtsprechung auf den politischen Entscheidungsraum“ abzuheben und insofern das Problem vorrangig in Karlsruhe zu verorten. Denn: Wo kein Kläger, da kein Richter.

    Die Abschaffung der Normverwerfungskompetenz ist in der Tat eine radikale Forderung. Ich denke aber, dass (selbst) sie das Problem nicht ganz erfasst. Der Vergleich mit anderen staatlichen Ordnungen (man muss nur etwa nach Österreich blicken) zeigt anschaulich, dass eine Fixierung des politischen Prozesses auf Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit nicht notwendig mit einer verfassungsgerichtlichen Normverwerfungskompetenz zusammenhängt. Auch die weitaus weniger radikale Forderung nach mehr „judicial restraint“ wirft in diesem Zusammenhang die Frage auf, ob die Überlagerung des politischen Prozesses durch verfassungsrechtliche Fragen bzw. die Behandlung politischer Fragen als rechtliche in Deutschland nicht andere und vielfältigere Ursachen hat, mit denen differenzierter umzugehen ist als mit einer einseitigen Forderung an „Karlsruhe“, sich weniger einzumischen. Sicher, die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts weist einige strukturelle und materielle Besonderheiten (Stichwort „Maßstabsbildung“) auf, die diese Überlagerung des Politischen begünstigen. Aber Teil der Problematik ist eben auch, dass sich der politische Diskurs nur allzu gern und allzu oft der nüchternen Autorität des Rechts bedient, um eigene Überzeugungen zu untermauern oder die Argumentationen des politischen Gegners zu diskreditieren. Die Ursachen hierfür sind in der politischen Kultur der Bundesrepublik zu suchen. Dieser politischen Kultur entspringt auch die Vorgehensweise der drei Oppositionsparteien im vorliegenden Fall.

    Insofern sind die Diagnosen Thieles, der die Problematik aus guten Gründen – auch – im politischen Prozess verortet, durchaus überzeugend.

    Beste Grüße

    Eva Ricarda Lautsch

  4. Ingmar Vetter Di 5 Mrz 2019 at 17:19 - Reply

    Eine einfache Lösung wäre die Einrichtung eines Dritten Senats zur vorsorglichen Normenkontrolle aller vom Bundestag verabschiedeten Gesetze vor deren Zuleitung an den Bundespräsidenten. Damit wäre die Forderung des Art. 82 Abs. 1 Halbsatz 1 GG (Die nach den Vorschriften dieses Grundgesetzes zustande gekommenen Gesetze …) erfüllt und weiterhin würden Anlass und Anzahl der nachfolgenden Normenkontrollklagen erheblich reduziert.

    • Dr. Michael Hein Di 5 Mrz 2019 at 17:35 - Reply

      Das wäre nicht nur keine einfache Lösung, sondern würde das genaue Gegenteil bewirken: Zum einen hätte es eine massive Politisierung des Verfassungsgerichts zur Folge, weil es damit als „3. Kammer“ Teil des politischen Prozesses würde (in der Sprache der Politikwissenschaft: ein „Vetospieler“). Zum anderen würde es die Fallzahlen kaum senken, weil ein Gericht bei einer abstrakten Kontrolle ohne den Kontext der konkreten Rechtsanwendung die (prinzipiell unendliche) Vielzahl der Streitgegenstände überhaupt nicht hypothetisch durchspielen kann. Dies könnte sich letztlich dann sogar negativ auf das Image des Gerichts auswirken, wenn es nämlich in a-posteriori-Verfahren regelmäßig eingestehen müsste, plausible Einwände der Verfassungswidrigkeit im jeweiligen ex-officio-a-priori-Verfahren nicht selbst entdeckt zu haben …

  5. Roman Kaiser Di 5 Mrz 2019 at 18:24 - Reply

    Vielen Dank für die guten Anmerkungen!

    @ Michael Hein:
    Der Vergleich der Fallzahlen stimmt, aber mir geht es nur um Verfassungsbeschwerden, die direkt gegen ein Parlamentsgesetz gerichtet sind oder zu einer inzidenten Normenkontrolle führen. Andere Verfassungsbeschwerden müsste man herausrechnen. Außerdem betraf mein Beitrag nicht die Politisierung der Richter, sondern die verfassungsgerichtliche Überprüfung parlamentarischer Antworten auf politisch umstrittene Fragen, unabhängig davon, ob die Richter „politisch“ entscheiden.

    @ Alexander Thiele:
    Diese beiden Punkte würde ich auch so stehen lassen. Den Ansatz, auf die Verantwortung aller für die politische Streitkultur hinzuweisen, halte ich für richtig und wichtig.

    @ Eva Ricarda Lautsch:
    Auch hier gebe ich Recht. Die Abschaffung der Normverwerfungskompetenz würde nur etwas ändern, wenn sich auch die politische Kultur ändert. Die Frage, wie das Parlament mit seiner Letztverantwortung umgehen würde, ist natürlich recht spekulativ. Insgesamt müssten institutionelle Änderungen beim BVerfG und Änderungen der politischen Kultur Hand in Hand gehen.

    • Eva Ricarda Lautsch Di 5 Mrz 2019 at 18:39 - Reply

      Nur klarstellend: Für eine Abschaffung der Normverwerfungskompetenz wollte ich keinesfalls eintreten – nur deutlich machen, dass eine solche Forderung das (bundesrepublikanische) Problem nicht ganz erfasst. Ansonsten, ja, Thema ist eben komplex!

  6. Ingmar Vetter So 10 Mrz 2019 at 13:02 - Reply

    Ein solcher Senat könnte aber genau solche plausiblen Einwände von bereits offenkundigen Verfassungswidrigkeiten im Vorfeld vorbeugend anmerken. Dies würde auf jeden Fall mehr Wirkung zeigen, als eine Jahre später erfolgende Normenkontrolle auf der Grundlage eines entsprechenden Antrags, bei dem das BVerfG, wie fast immer, sagen muss/will: »Hm, ja, irgendwie richtig, aber diese u.U. verfassungswidrige Norm wurde nun schon sooo lange angewendet, da sehen wir außer der Anmerkung, den status quo zum St. Nimmerleinstag zu ändern, keine große Chance, die dadurch verursachten Grundrechtsverletzungen zu heilen«. Gesetze wirken ja im Allgemeinen und nicht nur in Bezug auf eine spezielle Fallkonstellation, ebenso wie Gesetze selten auf spezielle Fallkonstellationen hin erlassen werden, sondern im Allgemeinen; ergo kann ein Gesetz auch Vorfeld auf Auffälligkeiten geprüft werden. Dem Bundespräsidenten obliegt diese Prüfung ohnehin vom Grundgesetzes wegen, da er ausschließlich nach diesem Grundgesetz zustandegekommene Gesetze ausfertigen lassen darf. Warum ihm also nicht einen Normenkontrollsenat zur Seite stellen?

    Um nur eine in juristischen Kreisen widerwillig angefasste Gültigkeitsvoraussetzung zu nennen, welche ohne Weiteres vorab geprüft werden kann, der allseits unbeliebte Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG (Zitiergebot; Parl.R. Dehler: »Wir wollen diese Fessel des Gesetzgebers«), bei dem eine Jahrzenhte später erfolgende Erklärung der Ungültigkeit des Gesetzes (vgl. insb. Wernicke in Bonner Kommentar, Art. 19 GG, II. 1.) keine Rückwirkung mehr hat und vor allem keine Rückabwicklung erfolgt. Selbst bei offenkundigen Verstößen ist es (wohl aus schlechtem Grunde) fast aussichtslos, diesbezüglich einen effektiven Normenkontrollantrag beim BVerfG zu stellen. Zumal der direkte Rechtsweg gegen den Gesetzgeber nicht begehbar ist, da keine entsprechenden Normen existieren und Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG (»Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben.«) ins Leere läuft, da die ordentliche Gerichtsbarkeit über kein entsprechendes Organisations- und Ausführungsgesetz verfügt und entsprechende Anträge regelmäßig an die für die Gesetzgebung sachlich unzuständigen Verwaltungsgerichte verweisen möchte, welche sich konsequenterweise für sachlich unzuständig erklären.

    Im Ergebnis würde die Einrichtung eines Normenkontrollsenats mehr Prävention leisten können. Die dabei zutage tretenden Schwierigkeiten sind allesamt zu lösen.

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