Drum prüfe, wer sich ewig bindet

Heute vor 50 Jahren fällte das Bundesverfassungsgericht seinen berühmten Radikalenbeschluss. Die Entscheidung drehte sich um die Frage, ob und wie der Staat gegen potenziell verfassungsfeindliche Beamt*innen bzw. Bewerber*innen für den Staatsdienst vorgehen kann. Sie ist bis heute prägend. Der Jahrestag bietet Anlass, die Entscheidung mit Blick auf ihre Aktualität kritisch zu hinterfragen.

Historisch aktuell

Auch wenn der Kontext, in dem die Radikalenentscheidung gefällt wurde, sich von der heutigen Lage deutlich unterscheidet, könnte der rechtspolitische Kontext aktueller nicht sein. Damals wurde die Gefahr für den Staat links verortet, vor allem in der Protestbewegung der 68er-Bewegung. Heute dagegen wird die Bedrohung – spätestens nach der Einstufung der AfD durch das Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV) als gesichert rechtsextremistische Bestrebung – überwiegend als von rechts kommend wahrgenommen (dazu unten mehr). Schon damals setzte sich das BVerfG also mit der Frage auseinander, wie der Staat mit potenziellen Verfassungsfeind*innen umgehen kann – für die heutige Debatte um AfD-Mitglieder ist die Entscheidung damit Ausgangspunkt rechtlicher Überlegungen. Der Radikalenbeschluss, der dem Staat relativ weite Handhabe gab, kann heute als kanonisiert gelten. Das täuscht leicht darüber hinweg, dass die Entscheidung in vielerlei Hinsicht nicht überzeugend ist. Damals war sie alles andere als unumstritten – Helmut Ridder sprach vom „Austritt der Bundesrepublik aus der Familie der westeuropäischen parlamentarischen Demokratien“.

Hintergrund und Inhalt der Radikalenentscheidung

In der Radikalenentscheidung hatte das BVerfG über den Radikalenerlass zu befinden. Auf Veranlassung von Bundeskanzler Willy Brandt und den Ministerpräsidenten waren Einstellungsbehörden dazu aufgerufen worden, die Verfassungstreue von Beamt*innen, vor allem aber Bewerber*innen um Stellen im öffentlichen Dienst, genau zu prüfen. Wer Mitglied in einer „verfassungsfeindlichen Vereinigung“ war, sollte keine Stelle im Staatsdienst erhalten können. Dabei hatten sich die Behörden im Rahmen der sogenannten Regelanfrage der Informationen des BfV zu bedienen. Der Erlass galt politisch (auch) als Reaktion auf Rudi Dutschkes berühmten Aufruf zum „Marsch durch die Institutionen“ (Rigoll, S. 341). Begleitet wurde er von einer emotionalen Debatte, die von dem bis heute präsenten Schlagwort der „Berufsverbote“ geprägt war. Wie bestimmend diese Diskussion war, zeigt sich nicht zuletzt darin, dass das BVerfG in der Entscheidung selbst Stellung bezog: Das Schlagwort der Berufsverbote sei „völlig fehl am Platz“ und solle „offensichtlich politische Emotionen wecken“ (Rn. 113). Zurecht haben rechtlich irrelevante Ausführungen wie diese in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung Seltenheitswert. In der Sache billigte das BVerfG das staatliche Handeln in der Entscheidung weitgehend, verlangte aber Einzelfallprüfungen und zerstörte damit die Hoffnung einiger Regierungsmitglieder auf Bundes- wie Landesebene, allein aus der Mitgliedschaft in einer entsprechend eingestuften Organisation auf die Verfassungsfeindlichkeit der betreffenden Person schließen zu dürfen. Später wurde die Praxis des Radikalenerlasses dann vom EGMR kassiert, schon vorher war sie politisch von Helmut Schmidt abgeräumt worden. In der Rechtsprechung führte dies zu der Anpassung, dass allein die Mitgliedschaft in entsprechend eingestuften Parteien nicht ausreicht, um von einer verfassungsfeindlichen Einstellung des Mitglieds auszugehen (zusammenfassend dazu und mit Blick auf eine AfD-Mitgliedschaft Sofiane Benamor).

Die Verfassungstreuepflicht: Fragwürdige Herleitung, fragwürdiges Vorbild

Rechtlicher Anknüpfungspunkt dieses Vorgehens gegen „Verfassungsfeind*inne“ im Staatsdienst war – und hier schließt sich heute erneut der Kreis – die Verfassungstreuepflicht. Im Radikalenbeschluss stellte das BVerfG seine vielzitierte Formel zur Bestimmung dieser Pflicht auf. Verlangt ist von Beamt*innen demnach „mehr als nur eine formale korrekte, im übrigen uninteressierte, kühle, innerlich distanzierte Haltung gegenüber Staat und Verfassung. Beamt*innen müssten sich eindeutig von Gruppen und Bestrebungen [distanzieren], die diesen Staat, seine verfassungsmäßigen Organe und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen und diffamieren“ (Rn. 49). Damit fordert die Verfassungstreuepflicht von Beamt*innen Loyalität zum freiheitlichen Staat. Den Grund dafür lieferte das BVerfG gleich mit: „Politische Treuepflicht bewährt sich in Krisenzeiten und in ernsthaften Konfliktsituationen, in denen der Staat darauf angewiesen ist, daß der Beamte Partei für ihn ergreift“ (Rn. 49). Die so verstandene Loyalitätspflicht bedürfte so faktisch einer Prognose darüber, ob sich Beamt*innen für den Fall, dass der Staat von innen unter Druck gerät, staatstreu verhalten. In dieser Anforderung kann der – verständliche – Versuch erblickt werden, Erfahrungen aus der Weimarer Republik, die nie über einen durchgehend demokratisch eingestellten Beamt*innenapparat verfügte (zur besonderen Lage in Preußen aber Sarah Schulz), in manifeste Pflichten zu verdichten. Bei Licht betrachtet stellt sich aber die Frage, ob eine zum Staat stehende Beamt*innenschaft einer autokratischen Übernahme etwas entgegenzusetzen hätte; insbesondere wenn diese Übernahme aus den Institutionen heraus durch Regierungsbeteiligungen oder parlamentarische Mehrheiten betrieben wird. Beamt*innen in einem solchen Fall als letzten Schutzwall der wehrhaften Demokratie zu betrachten, ist viel verlangt und erscheint zudem nicht übermäßig realistisch.

Nicht nur das vom BVerfG herausgearbeitete Konzept der Verfassungstreuepflicht, sondern auch ihre normative Anbindung im Grundgesetz ist kritikwürdig. Das BVerfG ordnete die Verfassungstreuepflicht als hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamt*innentums ein und sprach ihr damit über Art. 33 Abs. 5 GG Verfassungsrang zu (Rn. 47). Ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamt*innentums allerdings muss, wie das BVerfG bereits früher feststellte, historische Praxis sein und mindestens unter der Weimarer Reichsverfassung als verbindlich anerkannt und gewahrt worden sein. Angesichts der in Weimar uneinheitlichen Praxis kann davon – entgegen der verfassungsgerichtlichen Entscheidung und der überwiegenden Literaturauffassung – nicht die Rede sein (m. w. N. Battis BBG/Battis 6. Aufl. 2022, BBG § 7 Rn. 11). An andere Vorgänger der BRD kann eine Verpflichtung auf Freiheit und Demokratie der Natur der Sache nach ebenfalls nicht angeknüpft werden. Interessanterweise ist aber die semantische Nähe der zunächst einfachgesetzlich ausbuchstabierten Treuepflicht im bundesrepublikanischen Beamt*innenrecht zur Treuepflicht im NS-Staat frappierend. So stellte bereits Ernst-Wolfgang Böckenförde fest, dass dem Gesetzgeber nach 1945 nicht mehr eingefallen sei, als die Treue-Formel voll zu übernehmen – lediglich das System „nationalsozialistischer Staat“ sei durch die „freiheitlich-demokratische Grundordnung“ ersetzt worden. Die Ungereimtheiten im Zusammenhang mit der Auslegung der Geschichte bezüglich der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamt*innentums und etwaigen Werten hätten verhindert werden können, wenn sich das BVerfG auf einen funktionalen Ansatz der Pflicht bezogen hätte. Ein solcher müsste, anknüpfend an die Stellung des*der jeweiligen Beamt*in, zwangsläufig den letztlich ohnehin notwendigen Bezug zum tatsächlichen Verhalten herstellen. Fragen danach, ob eine Person „verfassungsfeindlich“ ist, könnten dadurch ersetzt werden, sodass auch aus rechtsstaatlicher Sicht eine befriedigendere Lösung entstünde.

Beschneidung des Parteienprivilegs

Die Radikalenentscheidung des BVerfG manifestierte aber nicht nur die Verfassungstreuepflicht, sondern hebelte darüber auch einen wesentlichen Teil des Parteienprivilegs aus. Die Privilegierung von Parteien besteht im Vergleich zu anderen Organisationen und ergibt sich insbesondere aus den besonderen formellen Verbotsvoraussetzungen: Nur das BVerfG kann eine Partei verbieten oder ihr die staatliche Finanzierung entziehen, Art. 21 Abs. 2 – 4 GG. Damit diese besondere Stellung nicht unterlaufen wird, darf der Staat nicht in den Bestand einer Partei eingreifen. Bezüglich Parteien kann somit schon generell gefragt werden, ob es den Anforderungen aus Art. 21 GG überhaupt gerecht wird, sie (ohne Verbotsambition) als „verfassungsfeindlich“ einzustufen. Jedenfalls besteht aber ein Konflikt mit der Verfassungstreuepflicht. Wenn die Mitgliedschaft in einer vom BfV als verfassungsfeindlich eingestuften Partei dazu führt, dass eine Anstellung beim Staat nicht mehr in Betracht kommt, weil in der Mitgliedschaft ein Verstoß gegen die Verfassungstreuepflicht liegt, wirkt sich dies auf den potenziellen Mitgliederstamm einer Partei aus. Das BVerfG allerdings negierte bereits eine rechtliche Verbindung zwischen Parteienprivileg und Verfassungstreuepflicht. Während das Parteienprivileg die Freiheit der Bürger*innen festhalte, sich in Parteien zu organisieren, sogar wenn diese die freiheitliche Ordnung bekämpften, lege die Verfassungstreuepflicht Beamt*innen besondere Pflichten auf (Rn. 69). Diese Argumentation hatte Verfassungsrichter Hans-Georg Rupp in seinem Sondervotum zum Radikalenbeschluss seziert (ab Rn. 134): Wenn die Mitgliedschaft in einer verbotenen Partei mit der Verfassungstreuepflicht nicht vereinbar sei, bestehe offenkundig doch eine Verbindung zwischen beiden Verfassungsprinzipien, die sich somit aufeinander auswirken müsse. Da Art. 21 Abs. 2 GG die jüngere Norm sei, müsse Art. 33 Abs. 5 GG entsprechend modifiziert verstanden werden. Zudem greift das Sondervotum das bis heute vorherrschende Bild des „nur politischen Bekämpfens“ der Partei an: Wenn die Mitgliedschaft in einer nicht verbotenen Partei eine Karriere im Staatsdienst verhindert, stehen Betroffene faktisch vor einer Entscheidung. Da eine Partei „nur durch ihre Mitglieder“ existiert, wirkt die Differenzierung zwischen gegen Mitglieder gerichteten Maßnahmen und solchen gegenüber der Partei selbst wie ein recht durchschaubarer Versuch, eine ungewollte Konsequenz zu umgehen. Erwähnenswert ist auch hier, dass die entsprechenden Ausführungen für die Entscheidung des Falls keine Rolle spielten; dem Beschwerdeführer war eine Verbeamtung nicht wegen einer Parteimitgliedschaft, sondern wegen regelmäßiger Teilnahme an Treffen einer „Roten Zelle“ verweigert worden (Rn. 13).

Wie umgehen mit dem Erbe des Radikalenerlasses?

Eine wichtige Eigenheit im Umgang mit potenziellen Verfassungsfeind*innen im Staatsdienst liegt in dem Maßstab, der an bereits verbeamtete Personen und an Bewerber*innen angelegt wird. Weil Disziplinarmaßnahmen nur an Pflichtverletzungen angeknüpft werden können, bedarf es eines manifesten Verstoßes gegen die Verfassungstreuepflicht. Bei Bewerber*innen dagegen kommt es auf eine Prognoseentscheidung an, eine Pflichtverletzung oder ein ihr gleichkommendes Verhalten muss also gerade nicht vorliegen. Das führt notwendig zu einem Doppelstandard: Während bei Personen, die eine Verbeamtung anstreben, Mitgliedschaften, aber auch Verhaltensweisen durchaus streng gehandhabt werden können, muss bei Beamt*innen konkret erklärt werden, warum in einem bestimmten Verhalten bereits eine hinreichend relevante Pflichtverletzung liegt. Der Radikalenerlass scheint hier auf interessante Weise fortzuwirken: Weil er eine eindeutige staatliche Überreaktion war, wird die Verfassungstreuepflicht bei Beamt*innen zurückhaltend angewendet. Das widerläuft zum einen dem in der verfassungsgerichtlichen Konstruktion angelegten Ziel, dem Staat eine Beamt*innenschaft zu geben, die im Zweifel „Partei für ihn ergreift“ (Rn. 49). Zum anderen rücken stattdessen Maßnahmen in den Vordergrund, die eine Anwendung von Disziplinarmaßnahmen wegen Verstößen gegen die Verfassungstreuepflicht vermeiden sollen. In den Fokus geraten dadurch abermals die Bewerber*innen, Regelanfragen beim Verfassungsschutz sind in den letzten Jahren in immer mehr Bundesländern wieder zum Standard geworden. Vor der Schablone der Verfassungstreuepflicht fällt es durchaus schwer, zu erklären, warum ein und dasselbe Verhalten die Nichteinstellung rechtfertigt, Disziplinarmaßnahmen aber nicht zulässt. Auch hier könnte eine verhaltensbezogene Pflicht weiterhelfen: Zu klären, ob NS-verharmlosende Chatnachrichten eines Polizisten in der Gruppe „Itiotentreff“ bedeuten, dass er Demokratie und Rechtsstaat ablehnt, ist herausfordernd. Würde dagegen eine etwaige Treuepflicht des Polizisten an seiner Aufgabe bestimmt, wäre es plausibel, eine Person nicht bewaffnet auf Streife gehen lassen, die sich rassistisch äußert und dabei gegenüber Kolleg*innen offenbar keine Hemmungen zeigt.

Wenn die Exekutive entscheidet, wer verfassungsfeindlich ist

In einer Grundfrage in Bezug auf den Umgang mit Verfassungsfeind*innen war das BVerfG in der Radikalenentscheidung sehr großzügig. Die Kompetenz der Exekutive, darüber zu entscheiden, was „verfassungsfeindlich“ bedeutet, hat es vorausgesetzt; rechtliche Folgen dieser Entscheidung umfassend gebilligt. Damit spielt der Radikalenbeschluss als Grundton in der jetzigen Debatte zum Umgang mit der AfD eine wichtige Rolle. Wie weit darf der Staat bei der Delegitimierung einer Partei gehen, die er nicht verbieten kann oder will? Der Bundesinnenminister Alexander Dobrindt ist nun der Ansicht, dass der BfV-Bericht, der zu dem Ergebnis kommt, dass die AfD verfassungsfeindlich ist, für ein Verbot aber doch nicht ausreiche. Rechtspolitische Forderungen nach einer faktischen Abschaffung des Parteienprivilegs oder der Wunsch nach einer Rechtsprechung, die die bloße Mitgliedschaft in der AfD ausreichen lässt, um von einem weitreichenden Verstoß gegen die Verfassungstreuepflicht auszugehen, werden dadurch noch mehr Raum bekommen. Der Demokratie könnten sie allerdings einen Bärendienst erweisen, weil staatliche Repression dazu neigt, um sich zu greifen. Beispiele dafür gab es zuletzt in Bayern, wo Verfassungsfeind*inne offenkundig (auch) links verortet werden. So wurde der Klimaaktivistin Lisa Poettinger der Zugang zum Referendariat versagt, dem 25-jährigen Bundestagskandidaten Gabriel Bruckendorfer wurde eine Vertragsverlängerung bei der Augsburger Universität verweigert. Argumentiert wurde dabei damit, dass er als Mitglied der Linksjugend einer linksextremen Organisation angehöre.

Zum Schluss

Solche Fälle mögen in einem Bundesland, dessen Verfassungsschutz schon nicht zwischen Antikapitalismus und Linksextremismus differenzieren kann, wenig überraschend sein. Die Vorgänge sollten aber zu denken geben, ob mehr exekutiv veranlasste Repression wirklich eine adäquate Antwort auf die AfD sein kann. Vieles spricht dafür, dass der Staat sich entscheiden muss: Entweder ist eine Partei so gefährlich, dass ihr nur noch mit einem Verbot beigekommen werden kann. Dann ist der Antrag in einer politischen Auseinandersetzung zu erwirken und vom Bundesverfassungsgericht zu bewerten. Mitglieder dieser Partei könnten dann im Erfolgsfall auch nicht im Staatsdienst verbleiben. Ansonsten wird der freiheitliche Rechtsstaat damit leben müssen, dass Mitglieder einer in vielerlei Hinsicht problematischen Partei nicht ohne Weiteres rechtlich diskriminiert werden können. Das bedeutet nicht, dass es keine Mittel gegen Rechtsextreme im Amt gibt. Anknüpfungspunkt für Maßnahmen sollte allerdings ihr individuelles Verhalten und nicht ihr Parteibuch sein. Das würde wiederum eine kritische Auseinandersetzung mit der Verfassungstreuepflicht voraussetzen – die Radikalenentscheidung des BVerfG bietet hierfür mehr als genug Angriffsfläche.