22 Mai 2012

Karlsruhe greift nach der Präventivkontrolle

Prävention ist wahnsinnig in Mode. Warum warten, bis man Krebs kriegt? Lieber permanent zum Arzt rennen und sich ohne Unterlass nach Strich und Faden durchchecken lassen. Warum warten, bis der Unfall passiert? Lieber durch Verbote jede mögliche Gefahrenquelle im Voraus entschärfen. Warum warten, bis die Bombe hochgeht? Lieber die Schurken schon einsperren, wenn sie noch überhaupt nichts verbrochen haben.

Das klingt im jeweiligen Moment immer sehr plausibel. Wer soll etwas dagegen haben, schlimme Dinge zu verhindern, bevor sie passieren? Und genau das ist das Problem. Gerade weil das so superplausibel klingt, übersieht man leicht, was für eine ungeheure Ermächtigung damit impliziert ist. Denn wenn noch nichts passiert ist, gibt es auch nichts, womit man das, was man vorhat, ins Verhältnis setzen müsste. An die Stelle des Schadens tritt das Worst-Case-Szenario. Und das ist, wie der Name schon sagt, immer spielend schlimm genug, um jeden erdenklichen Eingriff verhältnismäßig erscheinen zu lassen.

Vor ein paar Wochen hat der Erste Senat des BVerfG ein paar telekommunikationsrechtliche Regelungen per Einstweilige gestoppt, heute kam die Begründung für diese Entscheidung. Das Besondere daran: Erstmals hat das BVerfG ein Gesetz per einstweiliger Anordnung gestoppt, bevor es überhaupt in Kraft getreten ist. Präventiv sozusagen.

Es ging um ein Gesetz, wonach Call-by-Call-Anbieter die Kosten des Gesprächs vorher ansagen müssen. Das Gesetz wurde am 9. Februar verabschiedet, am 16. Februar legte ein Anbieter Verfassungsbeschwerde ein: Die Verpflichtung, so sein Argument, trete ohne Übergangsfrist in Kraft, aber für ihre Erfüllung brauche er mehrere Monate Zeit. Am 3. Mai fertigte der Bundespräsident das Gesetz aus, am 4. Mai kam die Einstweilige vom Bundesverfassungsgericht.

„Selbst, unmittelbar und gegenwärtig“ muss man in einem Grundrecht verletzt sein, um Verfassungsbeschwerde einlegen zu können, haben wir im Grundstudium gelernt. Reicht jetzt auch „selbst, unmittelbar und zukünftig“?

Eine präventive Einstweilige gegen ein Gesetz ist nach dem Beschluss des Ersten Senats dann zulässig, wenn erstens „der Inhalt des Gesetzes feststeht und seine Verkündung unmittelbar bevorsteht“. Das heißt, der Teil des Gesetzgebungsverfahrens, wo sich noch etwas ändern kann, ist durch. Was geregelt wird, ist klar. Der Rest bis zum Inkrafttreten sind nur noch Formalien.

Zweite Zulässigkeitsvoraussetzung ist, dass „effektiver Grundrechtsschutz anderenfalls nicht gewährleistet werden kann“. Was immer das genau heißt, im vorliegenden Fall heißt es jedenfalls, dass mangels Übergangsfrist der Kläger sozusagen zum Gesetzesverstoß und zum Tragen der nachteiligen Folgen daraus gezwungen wird.

Nun ist die Frage, wie viel Zeit zur technischen Implementierung einer solchen Telefonansage tatsächlich nötig ist, eine Prognosesache. Niemand kann es genau wissen. Die Anbieter wollen ihre Kosten niedrig halten und sagen, es dauert ganz furchtbar lange. Die Ministerialbeamten, die den Referentenentwurf schreiben, wollen keine Verzögerungsspielchen mitspielen und finden, das geht auch schneller. Für beide Positionen findet man bestimmt und mühelos eine Menge Gutachter, die einem nach strengsten wissenschaftlichen Kriterien bestätigen, dass man vollkommen recht hat und der anderer Unrecht. In jedem Fall wird aber lang und breit miteinander geredet, es gibt uferlos Anhörungen, die Lobbyisten, Verbandsfunktionäre und Hauptstadtrepräsentanten telefonieren sich die Ohren ab. Das gleiche passiert dann noch mal, wenn der zuständige Bundestagsausschuss tagt. Und im Zweifel im Bundesrat auch noch mal. Am Ende aber wird entschieden. Am Ende glaubt der Gesetzgeber entweder, dass es eine Übergangsfrist braucht, oder er glaubt es eben nicht. Und dafür steht er gerade, rechtlich wie politisch. Das ist seine Verantwortung.

Jetzt aber sagt der Erste Senat: Gar nichts wird entschieden. Die Entscheidung wird erstmal gestoppt. Ob die Übergangsfrist reicht oder nicht, das entscheiden wir! Und lässt sich all die Gutachten und Prognoserechnungen bringen, die Geschäftsmodelle und Tarifstrukturen, rechnet und wägt und kommt am Ende zu dem Schluss: Also, wir finden, das geht nicht.

Das, mit Verlaub, ist nicht sein Job. Das BVerfG ist vielleicht Verfassungsorgan, aber es ist kein Gesetzgebungsorgan (anders als der hier leicht zu übersehende Bundespräsident, dem ja so etwas wie eine präventive Normenkontrolle tatsächlich obliegt).

Der Job des BVerfG wäre gewesen, zu sagen: Jetzt wollen wir doch einmal sehen, ob es tatsächlich zu einer Grundrechtsverletzung kommt, wenn dieses Gesetz hier in Kraft tritt. Vielleicht ja auch nicht. Immerhin hatte das klagende Unternehmen, sieh mal einer an, es ja tatsächlich doch noch geschafft, vor Inkrafttreten die Preisansage zu installieren – nur beim Tarifwechsel während des Gesprächs gab es noch Probleme.

Und wenn sich herausstellt, dass das tatsächlich nicht zu schaffen war, dann, ja dann haben wir es mit einem Grundrechtseingriff zu tun – selbst, unmittelbar und gegenwärtig. Und den notfalls per Einstweiliger abzustellen, das ist dann zweifellos der Job des BVerfG. Dann ist bereits ein Stück des Schadens entstanden? Richtig. Passiert jeden Tag. Dafür gibt es dann das Staatshaftungsrecht. Und wenn danach kein Anspruch bestehen sollte, dann ist womöglich das das Problem, aber deshalb braucht es noch lange keinen präventiven Verfassungsrechtsschutz.

Wer von Prävention redet, der will im Zweifel mehr Macht für sich. Das BVerfG, von transnationalen Marginalisierungsängsten geplagt, sucht verzweifelt nach Möglichkeiten, im Spiel zu bleiben. Zu diesem Behufe der Legislative in die Hacken zu springen, war schon in der EU-Politik ein gern geübtes Spiel. Dem BVerfG scheinen da die Ideen nicht auszugehen.

Bleibt zu hoffen, dass sich das Gericht besinnt und diese präventive Gesetzesstopperei wirklich auf besonders gelagerte Fälle beschränkt. Das war hier ja offenbar der Fall. In dem Beschluss wird angedeutet, dass das Motiv des Gesetzgebers, auf die Übergangsfrist zu verzichten, darin gelegen hat, dass er gesagt hat, es war doch auch vor Verabschiedung des Gesetzes längst klar, was wir vorhaben, da sei doch Zeit genug gewesen, sich darauf einzustellen. Das geht natürlich nicht, und das stellt der Beschluss im 2. Leitsatz dankenswerterweise klar: Man kann von niemanden verlangen, zu investieren, nur weil politisch die Absicht besteht, irgendwas gesetzlich zu regeln. Das kann man erst verlangen, wenn das Gesetz wirklich Gesetz ist.

Foto: Philippe Put, Flickr Creative Commons


SUGGESTED CITATION  Steinbeis, Maximilian: Karlsruhe greift nach der Präventivkontrolle, VerfBlog, 2012/5/22, https://verfassungsblog.de/karlsruhe-greift-nach-der-prventivkontrolle/, DOI: 10.17176/20181005-185851-0.

5 Comments

  1. Ulrich Di 22 Mai 2012 at 20:13 - Reply

    Als „Praktiker“ empfinde ich die Erleichterung der Zulässigkeitsvoraussetzungen bei e.A’en als überfällig. Mir hat schon in der Vergangenheit nicht eingeleuchtet, weshalb wir – mangels Beschwerdegegenstandes – Anträge nach § 32 BVerfGG so lange in der Schublade bereit halten müssen, bis der Bundespräsident geprüft und ausgefertigt hat. Wenn man die verfassungsrechtliche Prüfung und die Abwägung einige Wochen vorzieht, kann man in der Tat Schaden abwenden. Nicht nur vom Antragsteller selbst sondern auch von allen anderen Beteiligten, die sich mit entsprechenden Aufwendungen auf das Inkrafttreten des Gesetzes vorbereiten (und manchmal sogar vom staatshaftungsrechtlich privilegierten Steuerzahler). Aus Sicht der Praxis zu begrüßen ist auch, dass und wenn eine e.A. zunächst ohne Begründung ergeht. Anders als die Fachgerichte gibt es schließlich keine Rechtsmittel, so dass es allein auf das Ergebnis, nicht auf seine Rechtfertigung ankommt.

  2. schorsch Di 22 Mai 2012 at 20:48 - Reply

    schwierig, schwierig.
    das staatshaftungsrecht wird gegen legislatives unrecht jedenfalls nicht helfen. dass das bverfg eigene wertungen an die stelle gesetzgeberischer wertungen setzt, ist auch ein alter hut. und ob sich der zu entscheidende sachverhalt am ersten tag nach ausfertigung tatsächlich herauskristallisiert oder nicht in jeder normenkontrolle (oder gesetzesverfassungswerde) spekulationen über worst-case-szenarien gefragt sind, ist mindestens eine schwierige frage.
    ein punkt ist sicher das merkwürdige prüfungsrecht des bundespräsidenten. wenn dieser die verfassungsmäßigkeit zu überprüfen hat (was ich hier gar nicht befürworten will), kann man ihm nicht im vorhinein unterstellen, er würde das nicht anständig tun.
    schließlich zur begründung: wenn der eigenwert der dritten gewalt gerade darin besteht, dass sie ein ergebnis argumentativ aus einem gesetzestext herleitet, hätte ich die begründung auch gern mitgeliefert. dann kommt es nämlich gerade auf die rechtfertigung, nicht nur auf das ergebnis an (jeder student weiß, dass juristische prüfungsleistungen nach der rechtfertigung und nur nachrangig nach dem ergebnis zu beurteilen sind – darin liegt eine gewisse weisheit, die über die prüfungsordnung hinaus geht). mir ist schon klar, dass jedes fachgerichtliche stuhlurteil und die meisten strafurteile auch erst im nachhinein begründet werden. aber ich wüsste doch einmal gern, ob in der praxis nicht weniger klagen für schlüssig erklärt würden, wenn man versäumnisurteile begründen müsste. ich würde vermuten, dass dem so ist. begründung ist eben auch selbstkontrolle – ohne begründungspflicht kein judicial self restraint.

  3. Frosch Mi 23 Mai 2012 at 09:14 - Reply

    Ich verstehe, ehrlich gesagt, die ganze Stoßrichtung des Postings nicht.

    Wenn ich den Verfasser richtig verstehe, hat er auch nichts dagegen, dass das BVerfG letztlich prüft, ob die Übergangsfrist so bemessen ist, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist. Das ist auch eine schiere Selbstverständlichkeit.

    Dass das BVerfG per eA auch die Anwendung von Gesetzen aussetzen kann, ist vollkommen etablierte Rechtsprechung. Ich verstehe den Verfasser jetzt nicht so, dass er dagegen etwas hätte. Auch das erscheint mir iÜ einigermaßen selbstverständlich.

    Bleibt als Spezifikum dieses Falls nur der Zeitpunkt, zu dem der Senat zugegriffen hat, nämlich vor dem Inkrafttreten des Gesetzes. Warum man deshalb jetzt gleich Götterdämmerung ausrufen und Richter-Küchenpsychologie auspacken muss, verstehe ich nicht. Hätte der Verfasser genauso geschrien, wenn der Senat das Gesetz einen Tag nach seinem Inkrafttreten ausgesetzt hätte? Vielmehr erscheint mir dieser Zugriff ziemlich plausibel, wenn – wie hier – gerade der (verfrühte) Zeitpunkt seiner Wirkung die gerügte Grundrechtsverletzung begründet. Das ist ganz anders bei einem Gesetz, das man unverhältnismäßig findet, weil es ein bestimmtes Verhalten zu stark einschränkt, da ist es eher zumutbar, erst einmal abzuwarten.

    Der Bezug zum Präventionsstaat und seinem (angeblichen) worst-case-Denken erschließt sich mir nicht ansatzweise. Im Rahmen einer eA, mit der ein Gesetz ausgesetzt wird, muss in jedem Fall eine Prognose über mögliche Schäden durch/ohne das Gesetz angestellt werden (die berühmte Folgenabwägung), es geht nie um eine Evaluierung schon eingetretener Schäden – die ist nicht einmal in der Hauptsache zwangsläufig Gegenstand. Prognosen über drohende Schäden sind insgesamt alltägliches juristisches Handwerk und führen mitnichten dazu, dass Schadenspotenziale zwangsläufig überzeichnet werden. So beruht das ganze Polizei- und Sonderordnungsrecht auf dem Anliegen, „schlimme Dinge zu verhindern, bevor sie passieren“, ohne dass allein deshalb schon die gegenläufigen Anliegen der Betroffenen stets untergebuttert würden.

  4. Susanne Stetter Mi 23 Mai 2012 at 16:00 - Reply

    Hm, wie haben die das denn geschafft, war meine erste Frage, denn der Sache hätte ich wenig Aussicht auf Erfolg zugeschrieben. Wenn das gestrenge „gegenwärtig“ in Freiheits-, Freizügigkeits- oder Körperintegritäts-Fällen ein wenig aufweicht, ich hätte nichts dagegen.

  5. […] man dagegen gar nicht viel sagen. Ich hatte mich zwar hier kürzlich über den Drang des BVerfG aufgeregt, sich selbst zu ermächtigen, noch gar nicht in Kraft getretene Gesetze präventiv auf ihre […]

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