21 Dezember 2016

Nur fragmentarischer Schutz: Asyl wegen sexueller Orientierung und Geschlechtsidentität

In vielen Staaten werden Menschen nach wie vor wegen ihrer sexuellen Orientierung oder Geschlechtsidentität verfolgt. In Deutschland haben sie Anspruch darauf, als Flüchtlinge anerkannt zu werden – so sehen es die Qualifikationsrichtlinie und das deutsche Asylrecht ausdrücklich vor. Dennoch ist die Situation von „SOGI-Flüchtlingen“ (zum Begriff hier, S. 8) auch in Deutschland nicht rosig. Im Asylverfahren stehen sie vor besonderen Herausforderungen, während des Asylverfahrens werden ihre Rechte nicht immer gewährleistet, und der Zugang zum Schutz ist ohnehin schwer.

Von Anfang an schützte die Genfer Flüchtlingskonvention auch diejenigen, die Verfolgung wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer sozialen Gruppe befürchten. Darunter hätten SOGI-Flüchtlinge schon immer gefasst werden können, wird ihnen doch in der Regel eine durch unabänderliche Merkmale bedingte Zugehörigkeit zu einem abgrenzbaren Teil der Bevölkerung zugeschrieben. Wegen der allgemeinen Stigmatisierung von Sexualitäten, die nicht dem lange Zeit hegemonialen Sexualitätsverständnis entsprechen, wurden sexuelle Orientierung und Geschlechtsidentität jedoch erst spät als asylrelevant anerkannt. Dabei ist es – wie auch bei anderen asylrelevanten Merkmalen – für den Anspruch auf internationalen Schutz unerheblich, ob Schutzsuchende tatsächlich die sozialen Merkmale aufweisen, an die die Verfolgung anknüpft. Es kommt lediglich darauf an, dass ihnen diese Merkmale seitens der Verfolgungsakteure zugeschrieben werden.

Schutzfragmente im Asylverfahren

In der Praxis wird Asylsuchenden in aller Regel dennoch abverlangt, ihre sexuelle Orientierung glaubhaft zu machen. Dabei griffen die EU-Mitgliedstaaten in der Vergangenheit zu absurden sowie schlicht menschenunwürdigen Mitteln. Teilweise wurde das Asylverfahren zum Subventionsprogramm für die Porno-Industrie, indem die bei der Vorführung entsprechender Filme hervorgerufene sexuelle Erregung von Asylsuchenden mit der pseudo-wissenschaftlichen Methode der Phallometrie gemessen wurde. Teilweise lebten Anhörer*innen offenbar ein voyeuristisches Bedürfnis aus und stifteten Asylsuchende zum Exhibitionismus an, indem sie detailreiche Schilderungen sexueller Erlebnisse oder gar die Vorlage fotografischer Dokumentationen des Geschlechtsverkehrs verlangten. Viele dieser „Beweismittel“ waren von vornherein ungeeignet, die sexuelle Orientierung, geschweige denn die vermeintliche sexuelle Orientierung festzustellen. Glücklicherweise hat der EuGH 2014 für etwas Klarheit gesorgt: Zwar haben die Asylbehörden die Behauptung wegen der sexuellen Orientierung drohender Verfolgung nicht ungeprüft hinzunehmen. Verwehrt ist ihnen aber die Beurteilung solcher Behauptungen anhand von Befragungen, die allein (kritisch dazu Markard) auf stereotypen Vorstellungen beruhen. Der EuGH hat auch der Befragung zu sexuellen Praktiken ein Ende gesetzt und jegliche „Tests“ zum Nachweis der sexuellen Orientierung ebenso untersagt wie die Aufforderung, Videoaufnahmen sexueller Handlungen als Beweismittel vorzulegen. Schutzsuchenden darf schließlich nicht schon deshalb die Glaubwürdigkeit abgesprochen werden, wenn sie ihre sexuelle Orientierung nicht bereits bei der ersten Gelegenheit als Verfolgungsgrund geltend machen – denn oftmals brauchen schwule und lesbische Flüchtlinge Zeit, selbstbewusst und stolz ihre Identität zu behaupten und Angst und Scham zu überwinden, die es schwer macht, über die eigenen Erfahrungen zu sprechen. Ein Jahr zuvor hatte der EuGH zudem entschieden, dass von Asylsuchenden nicht erwartet werden könne, ihre sexuelle Orientierung im Herkunftsstaat geheim zu halten oder Zurückhaltung bei ihrem Ausleben zu üben, um Verfolgung zu vermeiden.

So weit so gut. Doch leider geht Deutschland mit diesen Urteilen trotz aller Lippenbekenntnisse der Bundesregierung nicht unbedingt vorbildhaft um. In letzter Zeit mehren sich Berichte von schwulen Asylsuchenden, denen die Flüchtlingseigenschaft nicht zuerkannt wird, weil ihnen – in Kenia, in Marokko, in Syrien – keine Gefahr drohe, wenn sie ihre sexuelle Orientierung nicht offensiv zur Schau stellen. Gerade diesen Verweis auf die „Diskretion“ hat der EuGH aber als rechtswidrig erkannt. Phallometrische Untersuchungen werden zwar nicht durchgeführt, doch homophobe Kommentare bleiben während der Anhörung nicht immer aus. Besonders problematisch sind dabei manche Dolmetscher*innen, die – die Richtlinien des UNHCR missachtend – beleidigende Begriffe verwenden und dadurch ein Klima der Angst erzeugen, in dem eine sachgerechte Anhörung nur schwer vorstellbar ist.

Wie wenig die Lippenbekenntnisse der Bundesregierung wert sind, zeigt sich nicht nur in einzelnen Asylverfahren, sondern auch im Bestreben, die Maghreb-Staaten zu sicheren Herkunftsstaaten zu bestimmen. In diesen Staaten stehen einvernehmliche gleichgeschlechtliche Handlungen nach wie vor unter Strafe – das gibt die Bundesregierung auch zu (hier auf S. 8 zu Algerien, hier auf S. 9 zu Marokko und hier auf S.7 zu Tunesien). Zwar kommt es nur selten zu Verurteilungen, doch darauf kommt es nicht an: Nach richtiger Auffassung des UNHCR kann die bloße Existenz diskriminierender Strafvorschriften Verfolgungscharakter haben, auch wenn sie nur selten, unregelmäßig oder gar nicht angewendet werden. Das Fortbestehen solcher Strafvorschriften ist Ausdruck für die gesellschaftliche Ausgrenzung, die die Furcht vor schwerwiegenden Menschenrechtsverletzungen, vor denen der Staat keinen effektiven Schutz bietet (wenn er sie nicht gar selbst verantwortet), nachvollziehbar erscheinen lässt. Konkret beeinträchtigt die Existenz solcher Strafvorschriften die psychische Gesundheit und die freie Selbstentfaltung der Betroffenen, da sie in eine Situation der sozialen wie auch ökonomischen Erpressbarkeit geraten. Vor allem aber können Strafgesetze auch dort, wo es nicht zu Verurteilungen kommt, Grundlage für Ermittlungsmaßnahmen sein, die an sich schon Menschenrechtsverletzungen sind: Identitätskontrollen, Durchsuchungen, Festnahmen. Dies gilt sogar dort, wo die Vereinbarkeit der Strafvorschriften mit der nationalen Verfassung zweifelhaft ist – oder ihre Verfassungswidrigkeit bereits festgestellt wurde. Mehrtägige Freiheitsentziehungen sind zweifelsohne schwerwiegende Menschenrechtsverletzungen. Aber auch das Zusammenwirken anderer Maßnahmen mit den Folgen der gesellschaftlichen Ausgrenzung kann einer schwerwiegenden Menschenrechtsverletzungen gleichkommen.

Schutzfragmente während des Asylverfahrens

Nicht nur in Hinblick auf das materielle Asylrecht ist die Situation von SOGI-Flüchtlingen in Deutschland nach wie vor prekär. Zu Recht beklagen sich viele, dass auch während des Asylverfahrens ihrem besonderen Schutzbedürfnis nicht in jeder Hinsicht hinreichend Rechnung getragen wird. Dazu aber wäre Deutschland verpflichtet. Der EGMR hat kürzlich entschieden, dass die Vertragsstaaten gewährleisten müssen, dass Asylsuchende, die die Zugehörigkeit zu einer besonders schutzbedürftigen Gruppe geltend machen, jedenfalls in Haft- und Gewahrsamseinrichtungen nicht in eine Situation geraten, in der sie Gefahren aussetzt sind, die vergleichbar sind mit den Gefahren, vor denen sie geflohen sind. Diese Überlegung dürfte auf alle Situationen übertragbar sein, in denen sich SOGI-Flüchtlinge aufgrund einer rechtlichen Verpflichtung an einem bestimmten Ort aufhalten müssen, so etwa infolge der Verpflichtung von Asylsuchenden, in Erstaufnahmeeinrichtungen bzw. Gemeinschaftsunterkünften zu verbleiben.

Solange nicht flächendeckend effektive Schutzkonzepte in allen Unterkünften implementiert werden, geht es bei der Unterbringung von SOGI-Flüchtlingen insbesondere darum, ob eine getrennte Unterbringung zum Schutz vor homophoben Beleidigungen und Angriffen zu befürworten ist. Dauerhaft kann Segregation sicherlich keine Lösung sein. Doch was tun, wenn Sicherheitsdienste vor Ort offenbar nicht in der Lage sind, homophobe Übergriffe zu verhindern, und die Polizei konsequent zu spät einschreitet? In Nürnberg und in Berlin wurden Wohnheime für SOGI-Flüchtlinge eingerichtet, die von den Betroffenen begrüßt werden. Ob sie Vorbildcharakter für andere Kommunen und Länder haben können, muss sich noch herausstellen.

Mit der Gewährleistung eines Mindestmaßes an Sicherheit bei der Unterbringung ist es allerdings noch nicht getan. Wie viele andere Flüchtlinge auch, hatten SOGI-Flüchtlinge oftmals traumatische Erlebnisse, mit denen sie umgehen müssen. Teilweise verhindert die ausbleibende Trauma-Bewältigung die Teilhabe am gesellschaftlichen Leben, die Wahrnehmung von Bildungsangeboten und die erfolgreiche Stellensuche. Deshalb muss der Zugang zu Beratungs- und ggf. Therapieangeboten weitergehend ermöglicht werden, als es bislang der Fall ist. Großartige Arbeit in diesem Bereich wird von einigen Therapiezentren geleistet, flankiert werden diese Angebote durch das Engagement von Ärzt*innen und zivilgesellschaftlichen Organisationen, die teilweise unentgeltlich arbeiten. Das ist jedoch langfristig nicht hinnehmbar.

Fragmentarischer Zugang zum Schutz

Auch wenn die Rechte von SOGI-Flüchtlingen im Asylverfahren gestärkt werden, bleibt die Frage des Zugangs zum Schutz. Eine ungefährliche, idealerweise legale Einreise ist für die allermeisten Flüchtlinge derzeit kaum denkbar. In Deutschland gibt es im Wesentlichen zwei Möglichkeiten für humanitär Schutzbedürftige, ein Visum zu erhalten: Resettlement und die Aufnahme aus dem Ausland. Beide Möglichkeiten sind nur für sehr wenige Schutzsuchende zugänglich; dennoch können sie SOGI-Flüchtlingen Perspektiven bieten. Sexuelle Orientierung kann ein Indikator für besondere Schutzbedürftigkeit sein und insofern die bevorzugte Berücksichtigung beim Resettlement rechtfertigen. Zwar ist die Anknüpfung an unabänderliche Merkmale auch zugunsten von Lesben, Schwulen und Trans* in Hinblick auf das Diskriminierungsverbot nicht unproblematisch. Doch der UNHCR sieht beim Resettlement auch das Geschlecht als Indikator für die besondere Schutzbedürftigkeit an und berücksichtigt dementsprechend Frauen in bestimmten Situationen bevorzugt. Angeknüpft wird dabei stets an die besondere Schutzbedürftigkeit, die sich aus bestimmten Merkmalen ergeben kann, nicht an diese Merkmale selbst. Die gerichtliche Überprüfung der Ablehnung einer Aufnahme aus dem Ausland ist jedoch regelmäßig von vornherein aussichtslos, da § 22 AufenthG bei der Beurteilung des humanitären Schutzbedürfnisses einen weiten Beurteilungsspielraum mit behördlichem Ermessen kombiniert. Dennoch kann die Vorschrift die Aufnahme von LSBTTI*-Aktivist*innen in besonderen Gefährdungssituationen ermöglichen. Die restriktive Handhabe der Vorschrift ist kein ehernes Gesetz, sondern eine Praxis, die man ändern kann. Und ändern sollte.


SUGGESTED CITATION  Tometten, Christoph: Nur fragmentarischer Schutz: Asyl wegen sexueller Orientierung und Geschlechtsidentität, VerfBlog, 2016/12/21, https://verfassungsblog.de/nur-fragmentarischer-schutz-asyl-wegen-sexueller-orientierung-und-geschlechtsidentitaet/, DOI: 10.17176/20161221-095652.

7 Comments

  1. Norbert Fiedler Mi 21 Dez 2016 at 14:32 - Reply

    Hmmm, ist in der Tat schwierig, diese Kriterien vor missbräuchlicher Verwendung zu schützen. Wie macht man homo- oder transsexuelle Neigungen menschenwürdig glaubhaft ohne dabei gleichzeitig dem Missbrauch Tür und Tor sperrangelweit zu öffnen?

  2. vvblogfrage Mi 21 Dez 2016 at 16:26 - Reply

    off topic, aber vielleicht doch für mehr Leser des Verfassungsblogs interessant. Vielleicht könnte @steinbeis einen Aspekt über die Artikelauswahl klarstellen: bei Full Disclosure besteht regelmäßig oder in besonderen Fällen kein Verdacht, dass das Forum des Verfassungsblogs der parteipolitischen Auseinandersetzung dient? Hintergrund: „der Artikel war mir angeboten worden, ohne offen zu legen, dass der Verfasser als Mitarbeiter im Bundestagsbüro von MdB Fuchs (CDU) arbeitet. Hätte ich das gewusst, hätte ich ihn nicht gebracht. Wir können uns nicht in den Verdacht bringen, als Forum für parteipolitische Auseinandersetzungen zu dienen, schon gar nicht ohne Full Disclosure. Tut mir leid, das hätte nicht passieren dürfen.“

    • Maximilian Steinbeis Mi 21 Dez 2016 at 16:55 - Reply

      @vvblogfrage: berechtigte Frage. Christoph Tometten ist seit 2013 Autor auf dem Verfassungsblog, als er noch nicht bei MdB Beck war. Deshalb und wegen Full Disclosure schien mir das in diesem Fall vertretbar.

  3. dfwef Mi 21 Dez 2016 at 17:32 - Reply

    Vielleicht liegt es an der Stoßrichtung des Artikels 😉

  4. Matthias Mi 4 Jan 2017 at 13:10 - Reply

    Ich bin in weiten Teilen mit dem Artikel einverstanden. Aber zwei Dinge fallen mir auf:

    1. „Nach richtiger Auffassung des UNHCR kann die bloße Existenz diskriminierender Strafvorschriften Verfolgungscharakter haben, auch wenn sie nur selten, unregelmäßig oder gar nicht angewendet werden.“

    Das mag sein, aber es geht beim Flüchtlingsschutz nicht um den Schutz vor Diskriminierung, sondern vor Verfolgungshandlungen i.S.d. § 3a AsylG. Ich würde also bezweifeln, dass Strafvorschriften, die „gar nicht angewendet werden“ zur Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft führen. Der Verf. zitiert an anderer Stelle ja auch die Entscheidung des EuGH v. 7.11.2013, in der es wie folgt heißt: „Daher kann das bloße Bestehen von Rechtsvorschriften, nach denen homosexuelle Handlungen unter Strafe gestellt sind, nicht als Maßnahme betrachtet werden, die den Antragsteller in so erheblicher Weise beeinträchtigt, dass der Grad an Schwere erreicht ist, der erforderlich ist, um diese Strafbarkeit als Verfolgung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie ansehen zu können.“ (ebd. Rn. 55) Es hätte sich m.E. schon gehört, auf die Argumente des EuGH einzugehen, wenn man anderer Meinung ist.

    2. Nach meiner subjektiven Erfahrung ist die Zahl der Antragsteller speziell aus Marokko und Tunesien, die in ihrer Anhörung beim BAMF ihre Homosexualität nicht geltend gemacht haben, im gerichtlichen Verfahren diesen Verfolgungsgrund vortragen, ganz erheblich gestiegen. Es scheint mir also schon prinzipiell richtig zu sein, den Vortrag zu hinterfragen. (Allerdings kann man das durchaus tun, ohne dabei verletzende oder diskriminierende Fragen zu stellen; die oben geschilderten Praktiken gehen natürlich überhaupt nicht!)

  5. Matthias Mi 4 Jan 2017 at 13:11 - Reply

    Ergänzung: Die Einleitung mit „Das mag sein“ (oben dritter Satz) ergibt keinen Sinn. Aber ich denke, es ist trotzdem verständlich geworden, was ich sagen wollte.

  6. Christoph Tometten Mo 9 Jan 2017 at 18:18 - Reply

    @Matthias: Meines Erachtens kann eine Strafvorschrift, die einvernehmliche gleichgeschlechtliche Handlungen unter Strafe stellt, auch dann die Annahme einer Verfolgungshandlung i.S.d. § 3a Abs. 1 AsylG begründen, wenn sie in dem Sinne gar nicht angewendet wird, dass keine Verurteilungen auf ihrer Grundlage erfolgen. Das ist m.E. – wie in dem Beitrag beschrieben – jedenfalls dann der Fall, wenn sie Grundlage für Ermittlungsmaßnahmen ist, die ihrerseits Verfolgungshandlungen i.S.v. Nr. 1 (z.b. polizeiliche Ingewahrsamnahme oder Untersuchungshaft während der Ermittlungen, trotz anschließender Einstellung des Verfahrens) oder Nr. 2 (weitere Ermittlungsmaßnahmen, die zwar keine notstandsfesten Rechte, wohl aber andere EMRK-Rechte in einer Weise verletzen, die jemanden in der Zusammenschau ebenso betreffen wie eine Verletzung notstandsfester Rechte). Unabhängig von etwaigen Ermittlungsmaßnahmen kann m.E. aber auch schon die Diskriminierung an sich – auch wenn sie nur Nebeneffekt des Bestehens einer Strafvorschrift ist – i.S.d. § 3a Abs. 1 Nr. 2 AsylG Verfolgungshandlung sein, da es sich bei jeder Diskriminierung zumindest um eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung, mithin eine Verletzung des Menschenrechts auf Gleichheit, handelt, die typischerweise mit der Verletzung weiterer Menschenrechte einhergeht (Privatleben, Gesundheit, freie Selbstentfaltung). Es kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Verletzung dieser Rechte kumulativ jemanden in gleicher Weise betreffen, wie eine Verletzung notstandsfester Rechte. Dies bedarf vielmehr der Betrachtung im Einzelfall. Voraussetzung der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft ist allerdings nicht der Nachweis, dass jemand im Einzelfall tatsächlich bereits Opfer einer Verfolgungshandlung wurde, sondern dass er oder sie eine begründete Furcht vor Verfolgung hat. Sofern nicht für Gegenwart und absehbare Zukunft ausgeschlossen werden kann, dass eine Strafvorschrift zu Ermittlungsmaßnahmen und Diskriminierungen führt, die die Verfolgungsschwelle überschreiten, dürfte eine solche Furcht begründet sein. Dies anzunehmen dürfte schwierig sein, solange Vorschriften fortbestehen, die einvernehmliche gleichgeschlechtliche Handlungen unter Strafe stellen.

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