23 November 2021

Privilegien, Diskriminierung oder was?

2G und die Ungleichbehandlung von Geimpften und Nicht-Geimpften

Wie sich die Debatten wandeln. Im Frühjahr 2021 wurde intensiv über „Privilegien für Geimpfte“ diskutiert, die von vielen – einschließlich der Politik – als ungerechtfertigte Bevorzugung abgelehnt wurden (Stichwort: Neiddebatte). Jetzt haben sich die Zeiten gedreht: Die Pandemiebekämpfung setzt auf flächendeckenden Einsatz von 2G, will also Ungeimpfte im Gegensatz zu Geimpften (und ihnen gleichgestellten Genesenen) von weiten Bereichen des öffentlichen Lebens ausschließen. Hintergrund dieses Gesinnungswandels ist die Verfügbarkeit von Impfstoffen, die im Frühjahr nicht allen zugänglich waren, jetzt aber vielerorts zum Ladenhüter werden. Es scheint bei der Ungleichbehandlung von Geimpften und Ungeimpften also auch darum zu gehen, ob die Ungeimpften für ihr Ungeimpft-Sein verantwortlich sind. Ist dies für die Frage nach der Gleichbehandlung relevant? Dürfen Ungeimpfte und Geimpfte jetzt unterschiedlich behandelt werden?

Die Frage nach der Gleichbehandlung ist letztlich immer eine Frage der Gerechtigkeit – das wissen wir schon seit der Antike. Dies erklärt auch, weshalb die Emotionen bei diesem Thema so hochkochen: Gerechtigkeitsvorstellungen motivieren häufig soziale Bewegungen: Werden Verhältnisse als ungerecht empfunden, ist der Kampf dagegen gerechtfertigt, vielleicht sogar moralische Pflicht. Aber: Es herrschen häufig unterschiedliche Vorstellungen über Gerechtigkeit. Der hier gewählte Zugang ist aufs Juristische beschränkt: Es soll um eine verfassungsrechtliche Analyse gehen.

Freilich ist auch Verfassungsrecht nicht unumstritten. Juristische Ergebnisse beruhen auf der Auslegung von Texten, einem Unterfangen, welches nie objektiv ist. Rechtliche Aussagen können demnach nicht zeitlos sein. Die Konkretisierung normativer Aussagen erfolgt durch die jeweils sprechende Person, gefärbt durch deren persönlichen Hintergrund und methodischen Zugang. Gleichzeitig aber sind Jurist*innen bei der Auslegung von Texten nicht völlig frei: Sie sind an die normativen Setzungen der Verfassung bzw. des Gesetzgebers gebunden. Um diesen möglichst gerecht zu werden, erfordert juristisches Argumentieren zumindest eine Reflexion des eigenen Vorverständnisses.

In diesem Sinne: Ich selbst bin gegen Covid-19 geimpft und doch stehe ich Impfpflichten grundsätzlich skeptisch gegenüber. Die Vorstellung, Menschen dazu zu zwingen, körperliche Eingriffe vornehmen zu lassen, die sie selbst ablehnen, die ihnen Angst machen, von deren Nutzen sie nicht überzeugt sind, widerspricht meinen Vorstellungen eines freiheitlichen Staates. Grundrechte sollen Menschen davor schützen, solchen Leidensdruck erleben zu müssen. Aber vielleicht gilt das nicht immer.

Will man die Verfassungsmäßigkeit einer Ungleichbehandlung analysieren, sind drei Schritte gedanklich zu unterscheiden. Erstens muss die Ungleichbehandlung präzise bestimmt werden. Das ist leicht, wenn sie der Rechtsnorm unmittelbar anzusehen ist und in unserem Falle geradezu trivial: In allen Bereichen, in denen 2G gelten soll, geht es um die Ungleichbehandlung von Geimpften und Ungeimpften. Zweitens – und das ist schon nicht mehr trivial – muss der Maßstab herausgearbeitet werden, nach dem geprüft werden soll, ob eine Ungleichbehandlung gerechtfertigt ist. Drittens schließlich ist zu prüfen, ob die Rechtfertigung gelingt.

Zum Maßstab der Gleichheitsprüfung

Verfassungsrechtlich ist der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG einschlägig. Dieser gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. In der überkommenen Formulierung muss „wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich“ behandelt werden. Was aber in einer konkreten Fallkonstellation als „wesentlich gleich“ anzusehen ist, kann häufig unterschiedlich beantwortet werden. Die entscheidende Frage ist daher, wie weit die Prüfungsbefugnis des Bundesverfassungsgerichts geht; wie streng überprüft es die Entscheidung des Gesetzgebers oder der Exekutive? Inzwischen gilt nach ständiger Rechtsprechung des Gerichts ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reicht er von einem bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Das Bundesverfassungsgericht nennt drei Kriterien (neben den sachbereichsspezifischen Ausprägungen, die hier nicht passen), die einen strengen Prüfungsmaßstab begründen könnten: die Verfügbarkeit durch das Individuum, die Annäherung an die Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 3 GG sowie die Betroffenheit von Freiheitsrechten. Hinsichtlich der Ungleichbehandlung von Geimpften und Ungeimpften weisen diese in verschiedene Richtungen.

Verfügbarkeit durch das Individuum

Das erste Kriterium, die (fehlende) Verfügbarkeit durch die Einzelnen, spricht für einen weitmaschigen Prüfungsmaßstab: Die meisten Ungeimpften haben diese Entscheidung selbstverantwortlich getroffen: Sie könnten sich impfen lassen, sie wollen aber nicht. Andererseits gibt es Menschen, die sich aus medizinischen Gründen nicht impfen lassen können oder für die eine Impfung nicht zugelassen ist. Für sie, aber auch nur für sie, wäre nach diesem Kriterium ein strenger Prüfungsmaßstab anzunehmen.

Annäherung an die Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 3 GG

Auch das zweite Kriterium, die Annäherung an die Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 3 GG, spricht nicht für einen strengen Rechtfertigungsmaßstab: Die Kategorien des Art. 3 Abs. 3 GG betreffen strukturell diskriminierungsgefährdete Gruppen, wie etwa Zuschreibungen wegen Rasse, Geschlecht oder religiöser Überzeugung. Die „Vulnerabilität“ solcher Gruppen resultiert aus tief in die Gesellschaft eingeschriebenen, lange andauernden, auf traditionellen Vorstellungen aufbauenden Diskriminierungen. Dies passt auf Ungeimpfte nicht. Ungeimpfte entstammen sehr unterschiedlichen Milieus, bis zur Corona-Pandemie spielte die Unterscheidung nach dem Impfstatus gesellschaftlich praktisch keine Rolle.

Betroffenheit von Freiheitsrechten

Nun aber zum dritten Kriterium, der besonders starken Betroffenheit von Freiheitsrechten: Es gibt kaum einen gravierenderen Eingriff als den zwangsweisen Eingriff in den eigenen Körper. Zu Recht wird dieser nur unter äußerst strengen Voraussetzungen zugelassen. Diese freiheitsrechtliche Sicht hat Folgen für die Gleichheitsprüfung: Weil ein Impfzwang einen so gravierenden Freiheitseingriff darstellt, müssen Ungleichbehandlungen nach dem Impfstatus streng auf ihre Rechtfertigung überprüft werden. Es gilt also – unabhängig davon, ob die Entscheidung, sich nicht impfen zu lassen, auf eigener Entscheidung oder auf medizinischen Gründen beruht – ein strenger Rechtfertigungsmaßstab für die Ungleichbehandlung von Geimpften und Ungeimpften.

Rechtfertigung unter Ungewissheit

Die Bewältigung der Corona-Pandemie findet unter erheblicher Ungewissheit statt. Sowohl über die genaue Funktionsweise des Krankheitserregers sowie seine Verbreitungswege wie auch über die Wirksamkeit des Impfstoffs können erst begleitend zur Pandemie-Entwicklung Erkenntnisse gewonnen werden. Valide empirische Forschung setzt Beobachtungsdauer voraus. Sie braucht Zeit; Zeit, die die Pandemie-Bewältigung nicht abwarten kann.

Es wäre ein Missverständnis, eine mögliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung Nicht-Geimpfter nur anzuerkennen, sobald und soweit diese sich auf eine eindeutige wissenschaftliche Fundierung stützen kann. Auch ein strenger Rechtfertigungsmaßstab kann nicht bedeuten, dass unter Bedingungen von Unsicherheit keine Handlungsmöglichkeiten für den Gesetzgeber bestehen. Solange die Wissenschaft selbst nur mit Vermutungen und nicht hinreichend gesättigten Thesen arbeiten kann, ist es rechtlich ausreichend, auf die Plausibilität als Kriterium abzustellen. Der Gesetzgeber kann daher Entscheidungen treffen, die auf plausiblen Annahmen beruhen, d.h. vor allem nicht durch wissenschaftliche Untersuchungen widerlegt sind. Bei Streit in der Wissenschaft darf der Gesetzgeber eine vertretbare Meinung akzeptieren und seine Handlungen danach ausrichten.

Entscheidung unter Unsicherheit verlangt aber eine dauerhafte Beobachtung und Überprüfung des Geschehens wie des Fortschritts wissenschaftlicher Erkenntnisse. Sollte sich herausstellen, dass frühere plausible Vermutungen nicht länger haltbar sind, muss auch das Instrumentarium der Pandemie-Bekämpfung angepasst werden.

Zur Rechtfertigung

Das Anlegen eines strengen Rechtfertigungsmaßstabes führt nicht notwendigerweise dazu, dass eine Ungleichbehandlung immer unzulässig ist. Drei mögliche Rechtfertigungen seien hier untersucht.

Unmittelbare Gefährdung der Gesundheit Anderer

Die Gefährdung der Gesundheit anderer Menschen ist sicherlich ein Rechtfertigungsgrund, der höchsten Rechtfertigungsanforderungen genügt. Es wäre daher nicht schwer, eine Ungleichbehandlung von Geimpften und Nicht-Geimpften zu rechtfertigen, wenn zuträfe, dass Geimpfte nicht mehr ansteckend sein können. Wir wissen aber inzwischen, dass sich diese Hoffnung auf die Wirkung der Impfung nicht bewahrheitet hat. Auch Geimpfte können das Virus in sich tragen und andere Menschen infizieren.

Doch macht man es sich zu leicht, allein deshalb eine Rechtfertigung abzulehnen. Es geht nicht nur um binäre Kategorien, auch graduelle Unterschiede können zur Rechtfertigung herangezogen werden. Nach derzeitigem Stand der Wissenschaft weisen Geimpfte durchschnittlich eine deutlich geringere Virenlast auf als Nicht-Geimpfte. Die Wahrscheinlichkeit der Ansteckung Anderer ist damit kleiner.

Ob dieses Argument aber noch für 3G-Regeln gegenüber 2G-Regeln gilt, ist zweifelhaft. Immerhin kann auch mit einem negativen Test eine geringe Virenlast nachgewiesen und das Risiko der Ansteckung reduziert werden. Doch bleibt das Problem fehlerhafter negativer Tests und der Umstand, dass ein Test stets nur eine Momentaufnahme (RKI) darstellt. Die Rechtfertigungskraft dieses Arguments ist also uneindeutig – und klare wissenschaftliche Evidenz liegt wohl noch nicht vor. Als alleiniges Argument zur Stützung von 2G-Regeln wäre es angesichts eines strengen Prüfungsmaßstabes wohl zu schwach.

Überlastung des Gesundheitssystems: zwischen Eigen- und Fremdgefährdung

Ein wichtiges Argument der Impfgegner*innen verweist darauf, dass jeder Mensch über die körperlichen Risiken, denen er oder sie sich aussetze, selbst bestimmen dürfe. Zusammengefasst: Eigengefährdung müsse erlaubt – und ohne negative Folgen sein. Dieses Argument trifft im freiheitlichen Staat auf Resonanz. Im Gegensatz zur „guten Policey“ des absolutistischen Wohlfahrtsstaats soll jede Person selbst entscheiden können, wie sie ihr Leben führen will.

Andere halten dagegen, dass Menschen nicht auf eine liberale Monade verkürzt werden dürften. Da Menschen in Gemeinschaft mit Anderen leben, sind sie zu solidarischem Handeln aufgefordert. Beide Positionen haben grundsätzlich ihre Berechtigung. Kein Mensch lebt für sich allein, Rücksichtnahme auf die anderen Menschen ist erforderlich, auf der anderen Seite ist die individuelle Autonomie ein hohes schützenswertes Gut. Letztlich ist diese Spannung nicht prinzipiell auflösbar, sondern muss in jeder konkreten Situation ausgelotet werden – praktische Konkordanz nennen das die Jurist*innen. Ein schwieriges Unterfangen.

Für unsere konkrete Fragestellung aber ist die Auflösung nicht erforderlich. Denn es geht nicht um bloße Eigengefährdung. Eine „Überlastung des Gesundheitssystems“ ist eine Fremdgefährdung. Durch eine Überlastung der Intensivstationen laufen nicht nur später erkrankende Covid-Patient*innen Gefahr, keinen Behandlungsplatz zu bekommen, auch für andere Notfälle ist kein Platz; zudem werden – eigentlich erforderliche – Operationen verschoben. Die Intensivstationen sind weit überproportional mit ungeimpften Covid-Patient*innen belastet.

Selbstverständlich wäre theoretisch denkbar, zur Abhilfe die Zahl der Intensivplätze zu erhöhen. Dem Mangel an Pflegekräften könnte durch eine Verbesserung der Arbeitsbedingungen und der Bezahlung abgeholfen werden. Gerade letzterer Punkt bedarf dringend der Korrektur: Die traditionelle Geschlechterordnung konnotiert Pflege als „weiblich“ mit der Konsequenz schlechter Bezahlung.

Doch für die verfassungsrechtliche Beurteilung spielen diese denkbaren Alternativen keine Rolle. Die Vorratshaltung von einem hohen Anteil an Intensivplätzen verlangt Einbußen an anderer Stelle; jeder Euro kann nur einmal ausgegeben werden. Solche Abwägungen sind Kernaufgabe der Politik, sie sind nicht von der Verfassung vorgezeichnet. Rechtsdogmatisch übersetzt: Diese Einwände könnten in der Erforderlichkeitsprüfung als „mildere Mittel“ verortet werden. Da sie aber Einbußen an anderer Stelle verlangen, sind sie kein milderes Mittel, sondern ein aliud. Über Alternativen hat der demokratisch legitimierte Gesetzgeber zu entscheiden, nicht eine Verfassungsrechtler*in.

Impfanreiz

Ob das Heilsversprechen der Impfung, die Rückkehr zum „normalen“ Leben vor Corona, trägt oder nicht: Jedenfalls ist die Impfung möglichst aller das Standardmotto allen Redens über Corona. So wird 2G auch damit gerechtfertigt, dass der Ausschluss Ungeimpfter vom öffentlichen Leben einen Impfanreiz darstellen könnte. Empirisch hat das wohl einiges für sich, wie die langen Schlangen in Österreichs Impfzentren nach Verordnung der 2G-Regel zeigen. Geht das aber verfassungsrechtlich?

In der aufgeregten Debatte um Nudging in Deutschland gerieten Anreize unter den Generalverdacht des Paternalismus. Bei nüchterner Betrachtung stellt sich dies freilich ganz anders dar. Anreize sind seit langem Bestandteil des Instrumentariums staatlichen Handelns, man denke nur an Subventionen oder Steuererleichterungen.

Gegen Anreize spricht verfassungsrechtlich grundsätzlich nichts, außer wir befinden uns in den – wenigen – Bereichen, in denen der Staat zu Neutralität verpflichtet ist. So wären etwa Anreize, sich einer bestimmten Religionsgesellschaft anzuschließen, wegen der von der Glaubensfreiheit verbürgten staatlichen Neutralität, offensichtlich unzulässig. Für die Impfanreize gilt dies aber nicht. Zwar ist auch die Verweigerung einer Impfung grundrechtlich über das Recht der körperlichen Unversehrtheit geschützt, aber dies führt nicht dazu, dass der Staat verpflichtet wäre, sich „neutral“ zu Impfungen zu verhalten und keine Impfempfehlungen auszusprechen. Impfanreize sind also grundsätzlich verfassungsrechtlich zulässig. Typischerweise sind „Anreize“ aber als boni ausgestaltet, so dass diejenigen, die dem Anreiz folgen, etwas Zusätzliches, beispielsweise eine Leistung erhalten, auf die sie keinen Anspruch haben (Stichwort: Subvention).

Fraglich ist aber, ob der Ausschluss vom öffentlichen Leben noch einen zulässigen Impfanreiz darstellt. Denn dies ist ein „Anreiz“, der von seinem Gewicht her schon nah bei der Impfpflicht liegt. Ob man dies als zulässig erachtet, hängt dann wohl von der verfassungsrechtlichen Positionierung zur Impfpflicht ab. Diejenigen, die eine Impfpflicht für zulässig halten, werden auch mit einem Anreiz – als milderes Mittel – einverstanden sein. Für diejenigen aber, die eine allgemeine Impfpflicht für verfassungsrechtlich problematisch halten, stellt sich dies anders dar. Dann erscheint der gravierende Eingriff in Freiheitsrechte nicht mehr als bloßer Anreiz, sondern als praktisch der Anordnung einer Pflicht gleichgewichtig. Wie bereits erwähnt, halte ich Impfpflichten für grundsätzlich verfassungsrechtlich äußerst problematisch. Aus der Diskussion um das allgemeine Persönlichkeitsrecht kennen wir die Sphärentheorie: je näher die Intimsphäre betroffen ist, desto stärker der grundrechtliche Schutz. Was könnte aber näher stehen als der eigene Körper? Wie immer jeder einzelne das Verhältnis von Körper, Geist und Seele für sich bestimmt, der Zusammenhang von Körper und Selbst ist sehr eng. Vor dem Zwang, dem eigenen Körper Substanzen zuführen zu müssen, die man – aus welchen Gründen auch immer – für schädlich hält, schützt das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit. Als Impfanreiz verbrämt, versucht die Politik, eine Impfpflicht zu vermeiden. Für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung trägt diese Unterscheidung nicht.

Im Ergebnis ist die Ungleichbehandlung von Geimpften und Ungeimpften dann zu rechtfertigen, wenn es einen relevanten Unterschied im Hinblick auf die Gefährdung anderer – sei es im unmittelbaren Kontakt oder in Folge der Überlastung des Gesundheitssystems – zwischen beiden gibt. Unverständnis gegenüber den Motiven der „Impfverweigerer“, moralische Vorwürfe, aber auch Impfanreize, die auf massive Eingriffe in Freiheitsrechte der Betroffenen setzen und damit einer Impfpflicht gleichkommen, rechtfertigen eine Ungleichbehandlung nicht.


SUGGESTED CITATION  Sacksofsky, Ute: Privilegien, Diskriminierung oder was?: 2G und die Ungleichbehandlung von Geimpften und Nicht-Geimpften, VerfBlog, 2021/11/23, https://verfassungsblog.de/privilegien-diskriminierung-oder-was/, DOI: 10.17176/20211124-065206-0.

20 Comments

  1. Simon Di 23 Nov 2021 at 16:01 - Reply

    Drei Punkte:

    1. Meines Erachtens trennt die Autorin in der Subsumtion nicht deutlich zwischen 2-G und der Impfpflicht.

    2. Der Eingriff in die körperliche Unversehrtheit durch eine mögliche Impfung ist äußerst gering. Außer einiger kleinerer Nebenwirkungen wie Unwohlsein oder einem schmerzenden Arm sind Komplikationen bei der Impfung so dermaßen selten, dass sie quasi zu non-existent sind.

    3. Es mag sein, dass das APR betroffen ist. Ein ganzen Land in Geiselhaft zu nehmen, um den eigenen irrationalen Glauben ausleben zu können, kann meines Erachtens nicht richtig sein. Die Zahlen zeigen doch eindeutig, dass die sich hauptsächlich Ungeimpfte anstecken.

    • Mathias Mi 24 Nov 2021 at 16:40 - Reply

      zu 3) Es stellt sich die Frage, auf welche Zahlen sie sich hier beziehen wollen.

      Inzidenzwerte sind ja nicht repräsentativ. Zudem handelt es sich um absolute Zahlen. Die Anzahl der Test verändert sich jedoch ständig, ebenso die Zusammensetzung der „Testgruppe“.
      Derzeit werden vor allem Ungeimpfte getestet. Allein deshalb ist ein Vergleich der Inzidenzwerte (bei denen es sich ja um absolute Zahlen handelt) zwischen geimpften und ungeimpften unzulässig.

      Hinzu kommt, dass bei einigen Auswertungen nach wie vor Fälle, bei denen der Impfstatus nicht bekannt ist, als „ungeimpft“ gelten. „Correctiv“ schreibt hierzu am 12.11.: „Bei jedem 5. Menschen, der an Covid-19 erkrankt, ist dem Robert-Koch-Institut der Impfstatus nicht bekannt.“

      Und auch „Impfdurchbrüche“, sind nicht so definiert, dass man sie mit den Zahlen der ungeimpft Infizierten einfach vergleichen könnte. Für einen „Impfdurchbruch“ müssen Symptome vorliegen, der ungeimpfte Infektionsfall wird auch auch ohne Symptome gezählt.

      Ein Vergleich der Inzidenzen der geimpften und der ungeimpften ist wie der berühmte Vergleich zwischen Äpfeln und Birnen.

      „Wir haben keine Pandemie der Ungeimpften“, sagt der Virologe Christian Drosten – und mit ihm noch viele andere (Streeck, Kekulé, e.t.c.).

      „Wir sind in einer Datenerfassungs-Katastrophe“, sagt der Medizinstatistiker Gerd Antes.

      zu 2) Zu den Nebenwirkungen einer Impfung:

      Aktuell gibt es neun „Rote-Hand-Briefe“ des Paul-Ehrlich-Institutes für Corona-Impfstoffe. Das ist nicht unerheblich. Man muss das nicht klein reden. Der Sinn der Impfung ergibt sich aus der individuellen Gefahr eines schweren Verlaufes, welche eben – je nach Alter und Vorerkrankungen – durchaus relevant sein kann.

    • Kurt Behemoth Do 25 Nov 2021 at 22:19 - Reply

      Das ist unzutreffend. Die Nebenwirkungen sind zwar unwahrscheinlich aber dennoch signifikant – insbesondere bei Jungen und jungen Männern. Das zeigen schon die zahlreichen und für Impfstoffe ungewöhnlichen „Roite-Hand-Briefe“. Die Bundesregierung weist ausdrücklich darauf hin, dass in 0,02% der Imfpungen (1 von 5.000) schwerwiegende Nebenwirkungen wie Myo-/Perikarditis auftreten. Dabei ist es auch schon zu – seltenen – Todesfällen gekommen. Die Langzeitwirkungen sind dabei unbekannt. Myokarditis ist eine sehr schwerwiegende und ernstzunehmende Erkrankung, die zu bleibenden Schäden, wie einer Herzinsuffizienz, führen kann, siehe auch:
      https://www.merkur.de/leben/gesundheit/corona-impfung-herzmuskelentzuendung-risiko-hoeher-vermutet-mrna-tn-91122543.html
      Zudem ist die Dunkeziffer sehr hoch. Studien von Wissenschaftlern des PEI haben ergeben, dass nur 5% schwerwiegender Impfnebenwirkungen gemeldet werden.

      In die Abwägung einzustellen ist, dass die Impfung nicht dauerhaft vor Infektionen – und damit vor schweren COVID-19-Folgen – schützt, sonderen dazu Nachimpfungen nötig sind, die das Risiko von Nebenwirkungen erneut erhöhen.

      Nach dem Beschluss des BVerfG vom 23. März 2011 (– 2 BvR 882/09 – Rn. 61) ist eine Zwangsbehandlung unzumutbar, wenn ein mehr als zu vernachlässigendes Restrisiko irreversibler Gesundheitsschäden damit verbunden ist. Dann ist auch kein deutliches Überwiegen des Nutzens gegeben. Jedenfalls für jüngere Menschen, die nicht zu Risikogruppen gehören, ist eine Impfpflicht somit unzumutbar.

    • M.J. So 28 Nov 2021 at 14:51 - Reply

      Zum Kritikpunkt 1: Es geht doch – wie auch aus dem Titel ersichtlich – ausschließlich um die verfassungsrechtliche Bewertung von 2G. An welcher Stelle nicht hinreichend zur Impfpflicht unterschieden wird, erschließt sich mir nicht. Allein im Rahmen der Frage nach der Rechtfertigung zur Erhöhung der Impfquote in vergleichender Weise auf die Impfpflicht eingegangen.

  2. Hans Reinwatz Mi 24 Nov 2021 at 07:46 - Reply

    Der Argumentation aus dem Beitrag liegt die Behauptung zugrunde, Eingriffe in den Körper gehörten zu den schwersten Grundrechtseingriffen, sie seien nur unter besonders strengen Voraussetzungen zulässig. Einen Beleg dafür bleibt die Autorin aber schuldig. Woher kommt die Annahme, Eingriffe in den Körper seien so viel schwerer als etwa in die persönliche Freiheit, die Berufsausübung, die Versammlungsfreiheit? Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG steht unter einfachem Gesetzesvorbehalt. Der Gesetzgeber lässt eine Blutentnahme – einen ebenfalls intensiven körperlichen Eingriff – ohne Richtervorbehalt bei Verdacht einer Trunkenheitsfahrt zu, selbst wenn es zu keiner konkreten Gefährdung gekommen ist. Die Aufklärung eines abstrakten Gefährdungsdelikts reicht. Mir scheint, die Annahme, körperliche Eingriffe sind etwas so Besonderes, Schwerwiegendes, beruht auf einer Überbetonung des Körperlichen (so ähnlich hat es H. Wißmann neulich formuliert).

    • Kurt Behemoth Do 25 Nov 2021 at 22:39 - Reply

      Weil eine Impfpflicht einer Zwangsbehandlung gleich kommen kann und diese Wiederum eine Form von Folter oder unmenschlicher Behandlung, d.h. mit der Menschenwürde unvereinbar, sein kann, siehe dazu: https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A.HRC.22.53_English.pdf

      Die Injektion einer pharmazeutischen Substanz gegen den Willen des Betroffenen, die zudem eine starke, nicht immer harmlose Wirkung entfaltet, ist einer der schwersten Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit und das Recht auf personale Selbstbestimmung, der sich denken lässt. Nach Angaben der Bundesregierung kommt es in 0,02 % der Impfungen zu schwerwiegenden unerwünschen Nebenwirkungen. Wir können also abschätzen, dass dies von 1 Mio. Geimpften bei 20.000 der Fall sein wird. Das zeigt, dass es um eine Art Eingriff geht, der zu den denkbar schwersten zu zählen ist. Eine Demonstration kann u.U. nachgeholt oder in andere Form durchgeführt werden, ebenso eine Berufsbetätigung in einem bestimmten Zeitraum etc. Die körperliche Unversehrtheit lässt sich nicht ohne weiteres wieder herstellen.

  3. M.N. Mi 24 Nov 2021 at 09:40 - Reply

    Vielen Dank für den sehr informativen und aufschlussreichen Artikel. Eine kritische Anmerkung als Diskussionbeitrag möchte ich jedoch machen. Und zwar zu folgender Argumentation:

    „Doch für die verfassungsrechtliche Beurteilung spielen diese denkbaren Alternativen keine Rolle. Die Vorratshaltung von einem hohen Anteil an Intensivplätzen verlangt Einbußen an anderer Stelle; jeder Euro kann nur einmal ausgegeben werden. Solche Abwägungen sind Kernaufgabe der Politik, sie sind nicht von der Verfassung vorgezeichnet. Rechtsdogmatisch übersetzt: Diese Einwände könnten in der Erforderlichkeitsprüfung als „mildere Mittel“ verortet werden. Da sie aber Einbußen an anderer Stelle verlangen, sind sie kein milderes Mittel, sondern ein _aliud_. Über Alternativen hat der demokratisch legitimierte Gesetzgeber zu entscheiden, nicht eine Verfassungsrechtler*in.“

    Eine verfassungsrechtlich vorrangige Einschätzungsprärogative der Exekutive aufgrund finanzieller/fiskalischer Einbußen, die dazu führt, dass teurere aber grundrechtsschonendere Maßnahmen als mildere Handlungsoptionen des Staates im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung keine Berücksichtigung mehr finden dürften, da sie nur ein aliud darstellen, erscheint nicht mir nachvollziehbar und ich sehe nicht, wie sich das verfassungsrechtlich herleiten ließe. Soweit sich diese Maßnahmen zwar als teurer aber insgesamt grundrechtsschonender herausstellen, sind sie gerade kein aliud und verfassungsrechtlich möglicherweise, im konkreten Fall wohl naheliegend, sogar geboten. Alternativ zu sagen, teurere alternative Handlungsmöglichkeiten der Exekutive könnten perse nicht grundrechtsschonender sein, wäre ebensowenig einleuchtend. Zumindest ist für mich auf den ersten Blick nicht erkennbar, inwiefern Maßnahmen zur Aufstockung des Intensivpersonals selbst mit den damit verbundenen Kosten grundrechtsintensiver sein sollen, als die massiven Grundrechtseinschränkungen ganzer Bevölkerungsteile bis hin zur Impfpflicht, die sie ja selbst richtigerweise hervorheben. Würde man ihrer Argumentation bis zum Ende folgen, würde auf Basis fiskalischer/monetärer Überlegungen zu einer massiven und aus meiner Sicht unvertretbaren Aushöhlung verfassungsrechtlicher Kontrollmöglichkeiten der Exekutive führen.

    • M.N. Mi 24 Nov 2021 at 12:47 - Reply

      PS: Als Ergänzung zu meinen Ausführungen zitiere ich gerne noch einmal aus dem sehr lesenswerten Blogeintrag von Munaretto, Lino: Der funktionsfähige Staat, VerfBlog, 2021/4/08, https://verfassungsblog.de/der-funktionsfahige-staat/, DOI: 10.17176/20210408-172602-0.:

      „ Das Bundesverfassungsgericht hat es in seiner Rechtsprechung bei dem Hinweis belassen, die „staatlich verfasste Gemeinschaft“ müsse für eine ausreichende Ausstattung sorgen und nebenbei ein „Versagen des Staates“ festgestellt (BVerfGE 36, 264 (275); BVerfG NJW 2006, 668 (671)). Das gleiche sollte nach einem Jahr Pandemie auch für den Aufbau ausreichender Kapazitäten von Gesundheitsämtern, Schnelltests und Impfdosen gelten. Nachvollziehbar ist vor diesem Hintergrund der Hinweis des ehemaligen Vizepräsidenten des Bundesverfassungsgerichts, Ferdinand Kirchhof, in einem WELT-Interview vom 3. April 2021: „Allein um staatliche Therapieeinrichtungen nicht zu überlasten, dürfen die Grundrechte des Bürgers nicht beschränkt werden. Da muss der Staat dann schlicht mehr Einrichtungen schaffen.“

    • M.J. So 28 Nov 2021 at 15:03 - Reply

      Zwar teile ich die Kritik im Ansatz – sonst würde man bei der mit Kosten verbundenen staatlichen Maßnahmen nie in die Angemessenheitsprüfung vorstoßen – gleichwohl ist die Einschätzungsprärogative bei der Frage der Verwendung von Mitteln besonders groß, sonst könnte die Judikative etwa darüber entscheiden, dass das HartzlV noch etwas gekürzt werden könnte, damit das Rentenniveau nicht sinkt und umgekehrt. Gerichte können jedoch nicht über die (fiskalische) Schwerpunktsetzung des Gesetzgebers (oder ggf der Exekutive) im Rahmen eines Gemeinwesens entscheiden.

  4. Martin Mi 24 Nov 2021 at 10:37 - Reply

    In fast allem d´accord, aber: Es geht doch nicht darum, dass/ob Impfanreize eine Ungleichbehandlung rechtfertigen (so aber ist Ihr letzter Satz zu verstehen), sondern ob die Impfanreize, die richtigerweise ebenfalls eine Ungleichbehandlung darstellen, ihrerseits durch einen relevanten Unterschied in der Gefährdung anderer durch Geimpfte/Ungeimpfte gerechtfertigt sind. Und da dürften Impfanreize wiederum milderes Mittel gegenüber zB einer klaren Impfpflicht sein. Wieso das „gleichwertig“ sein soll, erschließt sich mir nicht.

    • Rolf Stagat So 28 Nov 2021 at 20:57 - Reply

      In der Tat kann es nicht (nur) darum gehen, ob „Impfanreize“ eine Ungleichbehandlung rechtfertigen. Die in den „Impfanreizen“ liegende Ungleichbehandlung einer 2G-Regel ist ihrerseits vielmehr nur gerechtfertigt, wenn die Gefährdung anderer durch die von der Ungleichbehandlung Betroffenen größer ist als durch die von ihr nicht Betroffenen. Nach der in der CoronaVO Baden-Württemberg verankerten 2G-Regelung dürfen PCR-negativ Getestete Restaurants, Theater, Kino, Sportstätten etc. nicht besuchen, Geimpfte und Genesene aber sehr wohl und zwar unabhängig davon, wie lange ihre Impfung bzw. Infektion zurückliegt. Nach heutigem Evidenz-Stand geht von PCR-negativ Getesteten aber keine größere Gefährdung anderer aus als von irgendwann einmal Geimpften. Der Gesundheitsschutz anderer rechtfertigt den Ausschluss negativ Getesteter vom öffentlichen und gesellschaftlichen Leben also nicht. Der Zweck der 2G-Regel ist somit nicht, geimpfte Restaurant-Besucher vor negativ getesteten Ungeimpften zu schützen, sondern die Ungeimpften dazu zu bewegen, sich impfen zu lassen. Dies führt zu der Frage, deren Diskussion ich in diesem Zusammenhang bisher völlig vermisse: sind die „Impfanreize“ in Form des Ausschlusses der Ungeimpften vom öffentlichen und gesellschaftlichen Leben strafrechtlich unproblematisch?
      Nötigen bedeutet, einem Menschen ein von ihm gewolltes Verhalten aufzuzwingen (hM, siehe etwa Lackner/Kühl, StGB Rn. 4 zu § 240). Teilweise wird nur der Eingriff in „rechtlich garantierte Freiheit“ als ausreichender Nötigungserfolg angesehen. Solange es aber keine gesetzliche Impfpflicht gibt – weil sie der Gesetzgeber selbst für verfassungswidrig oder zumindest für verfassungswidrig bedenklich hält – bewegt sich jeder Ungeimpfte im Rahmen seiner rechtlich garantierten Freiheit. Kann der Ausschluss negativ getesteter Ungeimpfter vom nahezu gesamten öffentlichen und gesellschaftlichen Leben vor diesem Hintergrund der Überprüfung nach der Mittel-Zweck Relation standhalten? Der Einsatz von Zwangsmitteln zur Durchsetzung eines rechtlich oder sozialethisch nicht geschuldeten Verhaltens schmälert den gewährleisteten Freiheitsraum des Genötigten und macht ihn zum Instrument fremder Zwecksetzung auch dann, wenn der mit der Nötigung verfolgte Endzweck rechtlich oder ethisch Anerkennung verdient (Lackner/Kühl, StGB Rn. 18a zu § 240). Wird der Genötigte innerhalb seines rechtlich gewährleisteten Freiheitsspielraums getroffen, so kommt es auf die Qualität der vom Träger verfolgten weiteren Ziele nur nachrangig, schwerpunktmäßig aber allein auf solche Gründe an, die dafür tragfähig sind, gerade dem Genötigten ein Stück seiner Freiheit durch Entzug des Strafschutzes zu nehmen (Lackner/Kühl, StGB Rn. 21 zu § 240). Derartige Gründe sind indessen nicht erkennbar. Dies gilt insbesondere, wenn man mit der hM davon ausgeht, dass über das zu erzwingende Verhalten des Genötigten (sich impfen lassen) hinausgehende Zwecke, namentlich die sog. Fernziele des Täters (Verhinderung einer Überlastung des Gesundheitssystems), aus der Bewertung ausscheiden. Es scheint also viel dafür zu sprechen, dass die vom Verordnungsgeber der 2G-Regel vorgenommene Verknüpfung von Druckmittel (Ausschluss vom öffentlichen und gesellschaftlichen Leben) und Zweck (sich entgegen eigener Überzeugung impfen zu lassen) als im Sinne von § 240 Abs. 2 StGB als verwerflich anzusehen ist.

  5. Jan Mi 24 Nov 2021 at 10:43 - Reply

    Nach aktuellem Foschungsstand endet der Infektionsschutz je nach Impfstoff nach 4-7 Monaten. Der Eigenschutz vor Erkrankungen dauert länger an, nimmt aber auch deutlich ab. Dies besagt eine aktuelle schwedische Kohortenstudie mit 843.000 Teilnehmern.

    Quelle: https://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3949410

    Nach folgender Korrelationsstudie gibt es in 3.000 Landkreisen in den USA und 68 Staaten keinerlei Korrelation zwischen Impfquote und Infektionratio.

    Quelle: https://doi.org/10.1007/s10654-021-00808-7

    Zwar gibt es leicht abweichende Befunde in anderen Studien, aber der Forschungsstand ist recht klar. Dieser geringe Infektionsschutz durch die Impfung nach einigen Monaten dürfte in Verbindung mit der 2G-Regelung die aktuelle Infektionswelle maßgeblich begründen und nicht die Impfquote in der Bevölkerung. Das ist nur daher nicht ersichtlich, weil die Impfquote bei den positiven PCR-Tests in Deutschland gar nicht erhoben wird. Selbst Länder wir Irland, welche die geforderten Impfquoten längst erreicht haben, leiden unter hohen Infektionszahlen.

    Bei den entscheidenen Risikogruppen über 60 Jahren kann die Impfquote inkl. Untererfassung auf etwa 90% geschätzt werden. Bei den unter 60jährigen ohne Vorerkrankungen ist die Anzahl der schweren Erkrankungen gering, auch ohne Impfung.

    Dass die Impfungen den anfänglichen Erwartungen nicht entsprechen, ist aufmerksamen Beobachtern seit Monaten bekannt. Bei der Debatte in Deutschland ist offenkundig der Kontakt mit der Realität unterbrochen, da man diese Fakten aus der Forschung weitgehend ignoriert.

    • M.J. So 28 Nov 2021 at 15:11 - Reply

      Und was ist Ihr Schluss? Für 2G nur Impfungen bis 4 Monate anerkennen? Das ist mit dem Vertrauensschutz, den die Politik – notwendig auf ungesicherter Beurteilungsgrundlage – gesetzt hat, nicht vereinbar und würde im Übrigen die Impfeinrichtungen überfordern. Oder Totallockdown? Wie sollte jetzt nachgesteuert werden?

  6. Brompton Mi 24 Nov 2021 at 14:16 - Reply

    Ein guter Artikel. Für mich stellt sich allerdings die Frage, ob nicht umfassende Testpflichten und Kontaktbeschränkungen ein „milderes Mittel“ wären.
    Denn 2G erweist sich vor dem Hintergrund verminderter Wirksamkeit der Impfstoffe gegen die vorherrschende Delta-Variante als beträchtlicher Pandemietreiber (Kekulé). Daher erscheint es widersprüchlich, einerseits 2G-Veranstaltungen ohne Abstände, Maske, Zahlenobergrenzen etc. zu propagieren und zugleich wegen Überlastung des Gesundheitssystems eine nur moderat wirkende Impfung zur Verpflichtung zu machen. Die dann Geimpften würden ggf. trotzdem später auf den ITS erscheinen.

    Bei einer Hospitalisierungsinzidenz von gegenwärtig knapp 6 dürfte eine allgemeine Impfpflicht ohnehin (noch) nicht in Betracht kommen.

    Der weitaus überwiegende Teil der Intensivstationen ist durch raucherassoziiert Erkrankte belegt. „Ca. 90% aller Lungenkrebsfälle sind auf das Rauchen zurückzuführen. Jährlich sterben 50.000–70.000 Krebspatienten in Deutschland an den Folgen des Rauchens. Rauchen ist Hauptrisikofaktor für kardiovaskuläre Erkrankungen (koronare Herzkrankheit, Schlaganfall, periphere arterielle Verschlusskrankheit und Aortenaneurysma). Rauchen erhöht das Risiko für kardiovaskuläre Erkrankungen um das 1,5 – 2,0fache. Ca. 90% aller Patienten mit COPD rauchen oder haben in der Vergangenheit geraucht. Rund zwei Drittel (64%) aller COPD-Todesfälle sind auf das Rauchen zurückzuführen. Rauchen ist insgesamt mit einer erhöhten Inanspruchnahme medizinischer Lestungen und einer erhöhten Anzahl von Krankschreibungen vergesellschaftet.“ (Factsheet Rauchen – Universität Münster).

    Wird den Rauchern eine Behandlungsprivileg gewährt und sollen durch Pflicht-Impfungen Behandlungskapazitäten für Raucher freigehalten werden?

  7. C.W. Do 25 Nov 2021 at 13:36 - Reply

    1. Frage: Spielt es bei der verfassungsrechtlichen Einordnung keine Rolle, dass die Impfstoffe ‚lediglich‘ eine bedingte Zulassung erhalten haben und die entspr. Studien für eine ‚reguläre‘ Zulassung noch bis 2023 laufen?

    2. Frage: Wie sind die möglichen Nebenwirkungen der Impfung (im Extremfall bis hin zum Tod) verfassungsrechtlich einzuordnen? Derzeit zeigen Studien immer neue Ergebnisse bzgl. der Wirksamkeit der Impfstoffe. Kann da ausgeschlossen werden, dass nicht auch noch relevante Nebenwirkungen auftreten können?

  8. Prof. Dr. G. Roth Do 25 Nov 2021 at 17:38 - Reply

    Danke Ihnen sehr für diesen erfreulich ausgewogenen Beitrag in der derzeitig eskalierenden und verrohenden öff. Diskussion, an der sich leider auch wiss. Koll. der Juristerei beteiligen. Ich verweise als ergänzende Argumente und als Antworten auf die Kommentare hier auf meinen Kommentar zum Beitrag ‚Mehrheit‘ hier (falls freigegeben).

  9. Hako Fr 26 Nov 2021 at 04:09 - Reply

    Vielen Dank für Ihre recht neutrale Einschätzung.
    Meine Anmerkungen:
    – Soweit Sie sich auf das RKI bei der Intensivbettenbelegung beziehen, bezieht sich dieses wiederum auf das DIVI-Intensivregister. Die dortigen Daten entsprechen jedoch nicht normierten Vorgaben, sondern werden aus betriebswirtschaftlicher Sicht eingepflegt. Dies kann man besonders gut an den Daten im Jahr 2020 erkennen, als die Anzahl der Intensivbetten entsprechend den Subventionierungen dieser schwankten. Die Zahlen des RKI sind also vollkommen ungeeignet für eine Prüfung der Krankenhausauslastungen.
    – Auf einem Höhepunkt der Epidemie wurde der Bundeszuschuss für Krankenhaus-SCHLIEßUNGEN um 2 Milliarden € erhöht (§ 12a KHG, BGBl. 2020 I Nr. 48). Sofern also wirklich eine Überlastung des Gesundheitssystems eintreten sollte, ist diese politisch gewollt. Dies nun nur einem geringen Anteil der Bevölkerung anlasten zu wollen, ist daher äußerst fraglich. Zumal derzeit auch noch mehrere hundert Intensivpatienten aus anderen EU-Ländern eingeflogen werden (FW vom 24.11.21).
    – Zudem gehen Sie nicht auf Patienten ein, die über eine Patientenverfügung lebenserhaltende und reanimierende Maßnahmen ausgeschlossen haben. Bei diesen ist gerade nicht von einer Fremdwirkung auszugehen.

    – Einmal geimpfte Personen gelten (nach derzeitiger Rechtslage, § 2 Nr. 2 u. 3 SchAusnahmV) als für immer immunisiert. Dabei wird nicht beachtet, daß die mRNA-Impfstoffe nach 6 Monaten bereits nur noch eine Wirksamkeit von um die 50% (BioNTech/Pfizer 45%, Moderna 58%) aufweisen, der Impfstoff von Johnson&Johnson sogar nur noch 13%, also eigentlich fast wirkungslos ist.
    – Mit in der BRD nicht anerkannten, aber erheblich wirksameren Impfstoffen (z.B. Sputnik V nach 6 bis 8 Monaten noch ca. 80% Wirksamkeit lt. Gesundheitsministerium San Marino, ähnlich eine Studie aus Ungarn mit ca. 85% Wirksamkeit und fast vollständigem Todesschutz – 98%, bis 44 Jahre sogar 100%) geimpfte Personen gelten als ungeimpft (§ 2 Nr. 2 u. 3 SchAusnahmV).
    – Die Impfstoffe wurden für ein Virus entwickelt, daß gar nicht mehr existiert (Prof. Drosten, NDR). Deshalb muß „jeder, der in einen Innenraum geht, [muß] mit einem Impfdurchbruch rechnen“ (Karl Lauterbach).
    – Wie das Beispiel Neu-Delhi zeigt, kommt die notwendige Herdenimmunität auch nicht von den geimpften, sondern von den (tatsächlich, nicht nur rechtlich) ungeimpften Personen. In der indischen Hauptstadt gibt es keine 4. Welle, weil sich in der 3. Welle im Frühjahr fast alle angesteckt hatten. (Ähnliches findet sich in Afrika.)

    Die Unterscheidung zwischen Geimpften und Ungeimpften ist also offensichtlich willkürlich.

    • M.J. So 28 Nov 2021 at 15:21 - Reply

      Widersprüche in Details gibt es immer. Der Staat hat nicht nur das Recht, sondern auch diePflicht zu generalisieren. Wenn das im Einzelfall nicht ausgewogen ist, ist nachzustehen. Würde man ihre Argumentation auf alle Teilbereiche der Gesetzgebung übertragen und Gesetze dabei als rechtswidrig qualifizieren, dann gäbe es nur noch wenige rechtmäßige Gesetze und der Staat wäre handlungsunfähig.

  10. Hako Sa 27 Nov 2021 at 14:27 - Reply

    Gerade gefunden – BVerfG vom 23. März 2011, 2 BvR 882/09:
    „Als rechtfertigender Belang [für eine Zwangsbehandlung] kommt insoweit allerdings NICHT der gebotene Schutz Dritter in Betracht.“

    Damit dürften doch alle Argumente für den Fremdschutz hinfällig werden, oder?
    Zumindest wenn der 2. Senat entscheidet.

  11. Michael Marx, RA So 28 Nov 2021 at 20:25 - Reply

    Muß bei einem Eingriff (der Impfpflicht) nicht auch noch differenziert werden zwischen freiwillig Ungeimpften und denjenigen, die nicht geimpft werden können, und hier u.U. wiederum zwischen den Impfwilligen, die geimpft werden können/dürfen, und jenen, denen die Hinderungsgründe zupaß kommen, die sich also auch ohne die Hinderungsgründe nicht impfen ließen?

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