Verfassungsbruch? Schlimmer: Ein Fehler
Die Aufkündigung der Moderne durch die Pandemiepolitik 2.0
Ob der Lockdown fortgesetzt wird, entscheidet sich nach Lage der Dinge nicht nach Maßstäben des Verfassungsrechts. Nachdem im Herbst 2020 sogar in Regierungserklärungen über „Verhältnismäßigkeit“ und „Angemessenheit“ gesprochen wurde, besteht inzwischen kein Anhaltspunkt mehr, dass Entscheidungen der Exekutive – wie auch immer sie in den nächsten Wochen und Monaten lauten – aus rechtlichen Gründen begrenzt werden könnten. Vor allem mit dem Wunderwort der „Vorsorge“ hat man sich neue Beinfreiheit verschafft. Wie kam es dazu? Und warum ist das ein Fehler?
I. Staatsrechtswissenschaft in der Krise
Die Corona-Debatte in Deutschland begnügt sich in Sachen Verfassungsrecht im Wesentlichen mit der Formel: Leben schlägt Freiheit. Diese merkwürdige Verkürzung hat zunächst einmal mit dem Zustand der Verfassungsrechtslehre zu tun. Sie konnte ebenso wie die (Verfassungs-)Gerichtsbarkeit mit der Pandemie bisher nicht besonders viel anfangen. Der praktische Effekt ihres Tuns – etwa durch Einflussnahme auf bessere Gesetze, daran zu messende Verordnungen, effizientere Verwaltungsführung – hält sich in engen Grenzen, und daher hat die Politik schnell gelernt, dass in Sachen COVID-19 auf die üblichen Unterscheidungen der Rechtslehre nicht viel zu geben ist. Wo wackere Oberverwaltungsgerichte bei Ungleichheit und Unbestimmtheit ansetzen, werden sie gekontert durch das legendäre Wort der Bundeskanzlerin, dann müsse man gegebenenfalls eben mehr verbieten. Große, übergreifende Beschreibungen, die darauf reagieren und auch materiell etwas zum Verhältnis von Selbstbestimmung und Schutz zu sagen hätten, sind kaum zu finden – und wer auch nur Kontrollfragen zur Konsistenz der Corona-Regularien formuliert, wird vom kommissarischen Vorsitzenden des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages mit Maßnahmen der cancel culture belegt.
Es gibt einen naheliegenden Erklärungsansatz für diese surreale Lage: Art und Umfang der Pandemiemaßnahmen liegen so weit jenseits aller bisherigen Erfahrungswerte des Fachs, dass der eingeübte professionelle Maßstab nicht greift. Niemand würde ja zunächst ernstlich bestreiten, dass seit März 2020 die schärfsten Grundrechtseingriffe in der Geschichte der Bundesrepublik zu verzeichnen sind, noch dazu flächendeckend und ohne absehbares Ende – die Vermutung für die Freiheit, die unseren Staat 70 Jahre gekennzeichnet hat, wurde zugunsten des Schutzes der individuellen Gesundheit und des Systems der Krankenversorgung praktisch aufgehoben. Dennoch ist scheinbar zu all dem für viele Vertreter des Fachs im Grunde nichts zu sagen. Man verweist bestenfalls auf das Schutzgut Leben, auf die besondere Konstellation des Eilrechtsschutzes, auf das dynamische Geschehen, die „Stunde der Exekutive“, und überwintert in einer ziemlich privilegierten Stellung.
Diese Erstarrung findet ihre Ursache letztlich in einem Kategorienfehler, der aus der Erfolgsgeschichte des Grundgesetzes folgt: Verfassungsrecht, das sind die Pfade, die in mythischer Vorzeit vor allem von roten Roben so erstaunlich erfolgreich gebahnt wurden und auf denen man sich mit der Alternative „verfassungswidrig/verfassungsgemäß“ in Zustimmung und Kritik sicher bewegt. Solange Karlsruhe (oder unter anderen Umständen Luxemburg oder Straßburg) keinen Rahmen vorgibt, kann die Staatsrechtslehre in der Konsequenz einer solchen Anschauung zu gänzlich neuen Verhältnissen wenig beisteuern – und zu den grundstürzenden Umständen im Doppeljahr 2020/2021 hat das Bundesverfassungsgericht (mit der bemerkenswerten und sofort wirksamen Ausnahme des Versammlungsrechts) eben kaum etwas gesagt.
Wäre stattdessen die Lehre von der Verfassung eine Grundwissenschaft im lebendigen Verfassungsstaat – an der Spitze aller Beratungsvorgänge, unverzichtbar für ein nachhaltiges Krisenmanagement – müsste sie zu den inneren Zusammenhängen von Freiheit und Schutz, von Eingriff und Leistung, sogar von Leben und Tod vordringen, unabhängig von der kleinen Münze gerichtlicher Verfahren. Dann könnte sie, und so müsste es doch vielleicht sein, auch jetzt die Anwendungsebene in Exekutive, Legislative und Judikative prägen, statt als praktisch irrelevant zur Seite geschoben zu werden. Es gäbe ein Bewusstsein dafür – und es würde vom Fach einhellig verteidigt –, dass alle Intensivmedizin, alle Forschung, alle Produktion von Arzneimitteln, aber auch alle Vorsorge, alle Hilfe für Kinder, alle Versprechungen der sozialstaatlichen Hilfe von Grundverabredungen des freiheitlichen Verfassungsstaats abhängen, und man diese jedenfalls nicht einfach auf Kredit suspendieren kann. Ohne diese Hilfestellung aber verrennt sich die Politik in eindimensional gesteuerten Dilemmata, aus denen kaum noch ein Ausweg zu finden ist. Das soll an drei Aspekten näher belegt werden.
II. „Vorsorge“: So-oder-so-Lockdown
Niemand erwartet ernsthaft, dass in absehbarer Zeit eine spürbare, allgemein wirksame Lockerung von Pandemiemaßnahmen ansteht. Neben einer allgemeinen Zermürbung liegt das auch daran, wie als Teil des „Erwartungsmanagements“ auf vielen Kanälen kommuniziert wird, dass man bei Verboten bleiben müsste, egal wie die Lage sich konkret entwickelt: Hohe Zahlen seien schlimm, niedrige aber letztlich auch nicht gut, weil sie angesichts „britischer Mutanten“ falsche Sicherheit mit sich brächten – auch Städte und Kreise, die seit Wochen unter der gesetzlichen 50er-Inzidenz sind, können nicht auf Erleichterungen hoffen. Der Ort, an dem diese Sicht auf die Dinge sich zu Entscheidungen verdichtet, ist seit 10 Monaten bekanntlich die „BKMPK“, also die faktisch durch das Bundeskanzleramt geleitete Ministerpräsidentenkonferenz: Hier werden die großen Linien der Corona-Strategie abgestimmt, bevor sie dann vor Ort politisch durchzusetzen sind. Nahegelegt wird diese Praxis letztlich durch den Bundesstaat selbst mit seiner eigentümlichen Mischung aus Zuständigkeiten, die „vertikal“ zwischen Bund und Ländern und „horizontal“ zwischen Regierungen und Parlamenten aufgeteilt sind. Das hat zunächst einmal seine gute Ordnung – von tiefem Staat oder Corona-Diktatur keine Spur. Allerdings wird so der eigentlich vorgesehene Gang der politischen und gesellschaftlichen Diskussion eben doch von den Füßen auf den Kopf gestellt, mit zunehmenden Wagenburg-Effekten. Schon die Zulieferung und Auswahl von Informationen folgt erkennbar deutlich engeren Pfaden, als das etwa im regulären parlamentarischen Betrieb der Fall wäre. Rechtfertigen muss sich, wer von der Marschroute der Absprachen abweicht, längst bevor daraus verbindliche Rechtsnormen gemacht sind, und in Gegensatz zu der Idee des Grundgesetzes, die Ausführung der Bundesgesetze in Art. 83 GG zur „eigenen Angelegenheit“ der Länder zu machen.
Nun ist der dramatische Ausgangspunkt für diese Entwicklung ja mit Händen zu greifen: Die dynamische Verbreitung des Corona-Virus mit immer neuen Erkenntnissen und Umständen legt das möglichst eng abgestimmte und zugleich bewegliche „Fahren auf Sicht“ sachlich nahe. Die Frage nach Maßstäben ist damit aber nicht obsolet. Hier wirkt nun das frische Wort von der „Vorsorge“ wie ein Relaxans – entdeckt auf der BKMPK im Januar und sofort flächendeckend eingesetzt. Wie bei den meisten Entscheidungen der letzten zehn Monate hat dieses Vorsorge-Argument eine rationale, leicht zu erfassende Logik, die hier auf besonders infektiöse Virus-Mutationen reagiert. Wenn aber der Eindruck entsteht, dass „Vorsorge“ als eine Art verfassungsrechtliche Breitband-Begründung funktioniert, verlässt das die Basis rationaler Politik in einem ganz fundamentalen Sinn: Denn die offenen Demokratien haben Politik seit jeher vor allem auf ihre praktischen Ergebnisse in der Wirklichkeit überprüft, statt an Programme und Vorhersagen zu glauben. Daraus schöpfen sie historisch ihre Überlegenheit. Für diesen Blick auf Wirklichkeit ist Wissenschaft, verstanden in einem umfassenden Sinn, äußerst nützlich. Deswegen kann sich auch die Infektionsschutzpolitik mit dem Begriff der Vorsorge nicht von einem verbindlichen Tatsachenbezug verabschieden, um in den Bereich der dauernden Modellierung von Wirklichkeit zu wechseln. Und entsprechend reicht es auch nicht hin, die Frage nach der Geeignetheit der brachialen Maßnahmen über Wochen und Monate angesichts bescheidener Erfolge mit der Feststellung abzuwehren, ohne genau diese Maßnahmen stünde man jedenfalls schlechter da. Das ist in einem ganz schlichten Sinn nicht zu widerlegen, verwechselt letztlich die Welt aber mit einem Labor.
Man muss schon allgemein entgegenhalten: Wie will man eine solche Politik vom Ende her denken? Vorsorge ist gut – aber vor allem nie abgeschlossen. Deswegen ist sie auch typischerweise gerade nicht mit flächendeckendem Zwang und Verboten verbunden – denn der Vorsorgestaat würde kein Ende finden, tödlichen Gefahren entgegenzutreten, wenn er damit einmal beginnt. Das Verfassungsrecht hat diese Einsicht bisher abgebildet, indem es tatsächliche Grundlagen für Vorsorge- oder Risikoregelungen und die damit verbundenen Grundrechtseingriffe verlangt: Kausalität, Zurechnung, Verantwortung, eingetragen in den Erfahrungsspeicher der Rechtsordnung etwa bei Umwelt und Terrorismusbekämpfung. Nur in unübersichtlichen, zeitlich und sachlich begrenzten Sondersituationen wurde dem Staat zugebilligt, „auf Verdacht“ zu handeln. So konnte es auch zu Beginn der Corona-Epidemie im letzten Frühjahr vertreten werden. Aber statt die Anforderungen etwa an den Nachweis von Tatsachen und Begründungen für die Wirksamkeit von Maßnahmen zu erhöhen, wird ganz im Gegenteil derzeit erwartet, dass sich das Publikum an eine „Im-Zweifel-für-die-Sicherheit“-Begründung gewöhnen soll. Der Begriff der Vorsorge kehrt die Beweislast um. Man sollte ehrlich sein: Freiheit, die ihre Ungefährlichkeit beweisen muss, ist abgeschafft.
III. Das Leben der Anderen
Der Faktor Zeit wird politisch bisher auch deshalb unterschätzt, weil das Verfassungsrecht keine hinreichend präzisen Modelle steigender Grundrechtsbelastung zuliefert. Es herrscht die Vorstellung, dass jedenfalls rechtlich gesehen ein einmal vorhandener Eingriff sich in seiner Wirkung nicht steigert. Inzwischen beobachtet man zwar mit Unbehagen, dass Anspannung und Not zunehmen, und die Bundesregierung reagiert darauf mit einer erneuten Verständnis-Offensive. Aber eine echte Einsicht, dass sich tatsächlich die Grundrechtseingriffe mit jedem Tag vertiefen, also dynamisch und nicht statisch zu betrachten sind, ist damit nicht verbunden. Es fehlt an Tabellen und Sprachbildern für die sich auftürmenden Grundrechtsschäden. Dieses Feld wird epidemiologischen Podcasts überlassen.
Auch hier scheint ein fundamentales staatstheoretisches Problem auf: Die Lebenswelten von Entscheidern und Meinungsmachern auf der einen Seite und „den Menschen im Lande“ fällt unter Corona-Regeln per staatlichem Befehl auseinander. Zwar kann und muss Politik nicht durch Betroffene gemacht werden. Wer aber jeden Abend in einem neuen Fernsehstudio sitzt, durch Deutschland und Europa jettet und Ansprache von beliebig vielen Mitarbeitern hat, dem fehlt in einem prinzipiellen Sinn die solidarische Anschauung, was Schulkinder, Studenten, Arbeitslose, psychisch Kranke, nein: eigentlich fast jedermann, zur Zeit durchmachen. Die Bevölkerung schaut sich Spitzensport und Talkshows, dicht an dicht, zur Erbauung an – aber wen kann es denn wundern, dass diese Parallelwelt zugleich fassungslos macht, jeden Tag ein wenig mehr. Auch in dieser Aufteilung zwischen „die und wir“ verlässt die Corona-Politik eine Grundverabredung der freien, republikanisch gesonnenen Welt: Unterschiede beruhen nicht auf staatlichem Zwang.
IV. Leben und Sterben mit Corona
Das Dilemma, das durch die Unerreichbarkeit staatlicher Vorsorgeversprechen erzeugt wird, führt letztlich zum Verhältnis von Leben und Tod als Grundkategorien des Verfassungsstaats: Wenn jeder Todesfall „an, mit und wegen Corona“ als Versagen der Politik, als ethisches Versagen einer solidarischen Gesellschaft betrachtet wird, darf die Verbotspolitik prinzipiell niemals enden. Selbst bei höchster Impfstoffwirkung und selbst bei Impfpflicht und selbst bei Therapien wird es auf unabsehbare Zeit weiter Todesfälle „im Zusammenhang mit Corona“ geben – eben weil der Tod die eine große Sache ist, die die ganze Menschheit noch immer verbindet. Menschen sterben, oft mit einem schweren Tod, fast immer unverschuldet, mit unerfüllten Träumen, Ängsten, alleingelassen, oder auch in Ruhe und gelöster Stimmung, manchmal jung, oft alt, oft auch an Infekten, wenn das Leben sich erschöpft hat. Die Medizin lässt sich in der Tat auf den Tod nicht ein. Das mag man als ihren Auftrag sehen – als Gesellschaft dürfen wir es freilich besser wissen.
Die Politik hat sich aber vollkommen an eine einseitige (intensiv-)medizinische Perspektive gebunden und sie in der ihr eigenen Art zu einem totalen Anspruch umformuliert. Eine solche Politik muss aber scheitern, wenn sie ihre Formeln („Jeder Tote ist zu viel!“) wirklich ernst nimmt, oder sie führt in die totale Entgrenzung des Maßnahmenstaats. Das sind Alternativen, die mit unserer Verfassungsordnung nicht viel gemein haben. Das Grundgesetz ist in der Tat eine Verfassung, die dem Leben verpflichtet ist. Jedes leichtfertige Reden über die Grenzen von Leben und Gesundheit würde die historischen Einsichten hintergehen, auf die unser Staat gegründet ist. Es besteht aber ein kategorialer Unterschied zwischen den verfassungsrechtlichen Geboten, menschliches Leben nicht zu schädigen und miteinander im Schutz solidarisch zu sein – und der Hybris, einen bestimmten Tod aus dem Feld schlagen zu wollen und dafür notfalls die offene Gesellschaft zu opfern. Darüber kann gestritten, aber nicht geschwiegen werden.
„Wer aber jeden Abend in einem neuen Fernsehstudio sitzt, durch Deutschland und Europa jettet und Ansprache von beliebig vielen Mitarbeitern hat, dem fehlt in einem prinzipiellen Sinn die solidarische Anschauung.“
Das scheint mir dann doch zu ignorieren, wie viel Politik mit Menschen treffen zu tun hat.
Und ergänzen würde ich: Die Kritik der Staatsrechtslehre hat eben auch viel mit dem netten Leben der Staatsrechtslehrer zu tun. Etwas Studierstube und etwas soziales Leben als Beruf, gleichzeitig großer politischer Einfluss (dessen Verlust nicht zuletzt in diesem Text beklagt wird). Da haut so ein Lockdown natürlich richtig ins Kontor. Die verfassungsrechtliche Kritik kam ja nicht bei den drastischen Kita- oder Betriebsschließungen auf, sondern kochte erstmals aus Anlass eines Lockdowns hoch, dessen Auswirkungen normale Berufstätige überhaupt nicht bemerkt haben, weil der Weg ins Büro und in den Supermarkt erlaubt blieben.
Sehr geehrter Herr Professor Wißmann,
ihr Beitrag regt zum Nachdenken an. Die von Ihnen ausgemachte Krise der Staatsrechtswissenschaft scheint, so zumindest mein Eindruck, das Fach als solches ja nicht gerade zu beschäftigen. Nach dem kurzen Aufflackern der Diskussion im Frühjahr wurde es allenfalls um die Causa Hirte herum etwas lauter in der Frage, was die Staatsrechtslehre zu leisten hat und wie. Bei allen schon länger diagnostizierten „Reflexionsdefiziten“ muss man schon kritisch fragen, warum das so ist.
Dabei, da würde ich Ihnen völlig Recht geben, gibt es ausgiebig Diskussionsbedarf. Die nach Ihnen kritisch betroffenen Verfassungsrechte, auch der „schärfste Grundrechtseingriff in der Geschichte der Bundesrepublik“, fußen auf spezifischen Verständnissen, die noch nicht klar genug nach außen dringen. Das gilt insbesondere sowohl für den Begriff des Lebens als auch der Freiheit. Letztere kommt in der rechtswissenschaftlichen Debatte fast ausschließlich als negative, eigentlich ja substanzlose Freiheit daher. Vom größten Grundrechtseingriff der Geschichte kann man nur sprechen, wenn man die durch den Lockdown eingebüßten Möglichkeiten, vom Kneipenbesuch bis zum Präsenzunterricht, von den dadurch gewonnen isoliert. Für die, die von COVID-19 empfindlich bedroht sind, und das sind, wenn man der Medizin glauben mag, nicht nur die in der öffentlichen Debatte in regelmäßig in verstörender Weise zur Unkenntlichkeit entpersonalisierten „Alten“, bedeutet der Lockdown existentielle Freiheit, die Freiheit schlechthin, nämlich zu leben.
Wenn über die geltenden Grundrechtsbeschränkungen gesprochen wird, scheint mir die Fokussierung auf die Verbote, die teilweise sicher verheerende Auswirkungen haben, teilweise aber auch Banalitäten betreffen, unangemessen, wenn man ihnen das Lebensrecht von vielen Tausenden gegenüberstellt. Darüber, wie erheblich die Gefahren von Coronavirus und Mutanten sind, besteht nach meiner Kenntnis gar nicht so große Unsicherheit, vor allem die Situation Großbritanniens liefert uns ausreichend Anschauungsmaterial und medizinische Daten. Und auch wenn möglicherweise nicht exakt erklärt werden kann warum, aber dieser Lockdown wirkt.
Das lässt sich auch für mich „nicht einfach so“ sagen, um die von Ihnen kritisierten Defizite in der Eingriffsdogmatik aufzugreifen. Ich bin Vater einer dreijährigen Tochter, die Belastungen von Kindern, gerade aber auch Heranwachsenden, denen in der kurzen Zeit von Kindheit und Jugend elementare Erfahrungen genommen werden, sind gravierend. Die Bewertung der Eingriffsintensität muss nicht nur in zeitlicher Sicht, sondern auch generell stärker subjektiv erfolgen. Auch die von mir so genannten „Banalitäten“ sind Freiheiten, die jeder für sich sehr unterschiedlich wahrnimmt und manchem lebensnotwendig erscheinen kann. Dies ändert aber nichts daran, dass COVID-19 eine Krankheit mit objektiv gravierenden Wirkungen ist.
Wenn die Verfassungsrechtswissenschaft keine hinreichende Rolle bei der staatlichen Entscheidungsfindung spielen sollte, dann vielleicht doch, weil manche der in einem Dogmatisierungseifer gewonnen „vorpandemischen“ Maßstäbe für die aktuelle Situation nicht adäquat sind. Neben der schon angeschnittenen materiellen Seite betrifft das auch die prozedurale. Die Realität der politischen Entscheidungsfindung wird schon immer tendenziell in ein Spannungsfeld mit normativen Verfassungserwartungen gerückt, die nicht immer so zwingend sind, wie sie postuliert werden. Gerade die Binnenorganisation der Regierungen in Bund und Ländern und ihre Kooperation sind ja verfassungsrechtlich kaum determiniert, jedenfalls vom positiven Normbestand her, und ich sehe (da mag ich mich irren) keinen wirklichen Grund für die Entwicklung allzu starrer rechtlicher Schranken. Die „BKMPK“ wird für mich erst durch den Totalausfall der Parlamente zum Verfassungsproblem. Doch auch hier liegt es schwierig: Dieses Problem ist ja im Grunde hausgemacht („Selbstentmachtung“), es gibt keinen rechtlichen Grund, warum der Bundestag keine ordentlichen Rechtsgrundlagen für die Pandemiebekämpfung schafft, sondern nur politische. Nun kann das Verfassungsrecht solche politischen Logiken reflektieren und sicher auch steuern, niemals aber brechen. Ein angemessenes Ethos der Abgeordneten muss das Grundgesetz voraussetzen, es kann ihn nicht erzwingen.
Wenn Heribert Hirte in einem recht hat, dann also darin, dass mit Behauptungen des Verfassungsbruchs höchst behutsam umgegangen werden muss (ich distanziere mich aber ausdrücklich von der Behauptung, die von ihm angegriffen Wissenschaftlicher:innen hätten dies in irgendeiner Weise getan). In Bezug auf parlamentarische Prozesse werden solche aber wohl viel zu häufig getätigt. Auch wenn ich die Auffassung, dass die Weigerung, etliche Bereiche der Pandemiebekämpfung auf parlamentsgesetzliche Grundlage zu stellen, einen Verstoß gegen das Demokratieprinzip darstellt, teile, muss man sich dringend fragen, ob es wirklich allein die politische Realität ist, die falsch ist, oder ob nicht auch die behaupteten Normen (etwa der Parlamentsvorbehalt) anders, flexibler gedacht werden müssen.
In jedem Fall steht zu befürchten, dass die ein Stück weit auch eingeübte Pose einer Staatsrechtslehre, die „das Recht“ von Realitäten überrollt sieht, dem Fach mehr schadet als nützt, insbesondere wenn sich das Falsche als nicht ganz so falsch und das Richtige nicht als ganz so richtig herausstellt. Ich zumindest begreife den Versuch, tausenden Menschen das Leben, Lebenszeit, zu retten, nicht als Aufkündigung, sondern als Erfüllung der Moderne.
Mit freundlichen Grüßen
Sven Jürgensen
Die Kritik von Staatsrechtlehrern am politischen Handeln stets als Rache einer beleidigten, weil nicht von den Regierenden gehörten, Staatsrechtslehre zu deuten, ist eine recht eindimensionale Verteidigungsstrategie, die allein darauf setzt, der Gegenseite ausgeprägte Emotionalität und damit fehlende Rationalität vorzuwerfen. Mit derselben Strategie hat man (früher) auch gerne marginalisierte Gruppen aus dem Diskus herausgehalten.
Im Übrigen sind Freiheit und Leben zwei Rechte, die man durchaus getrennt voneinander betrachten kann.
Sehr geehrter Herr Jürgensen,
In Ihrem Kommentar postulieren sie zwei Thesen, die Sie nicht näher begründen:
1. Das Leben an sich stelle die Freiheit in ihrer reinsten Ausprägung dar (wörtlich: „die Freiheit schlechthin“).
2. Der Lockdown sei für bestimmte Personengruppen gleichbedeutend mit der „Freiheit zu leben“.
Zu These 1:
Wenn das Leben an sich bereits die Freiheit in reinster Ausprägung darstellt, warum deklariert dann das Grundgesetz in Artikel 2 mühevoll eine Gleichrangigkeit zwischen dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit einerseits und dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit andererseits?
Kann es überhaupt Sinn ergeben, das Leben an sich bereits als Freiheit in reinster Ausprägung aufzufassen? Hieraus folgte doch, dass ein Leben in Unfreiheit ein Widerpruch in sich wäre.
Sollte die These darauf abzielen, dass das Leben die Voraussetzung für Freiheit bildet, so wäre dem entgegenzuhalten, dass das Leben gleichermaßen die Voraussetzung für Unfreiheit bildet. Ohne Leben sind weder Freiheit noch Unfreiheit denkbar, aber ein Subjekt ist weder automatisch frei noch automatisch unfrei, nur weil es lebt.
Zu These 2:
Freiheit manifestiert sich in Wahlmöglichkeiten. Das Ziel von Infektionsschutzmaßnahmen besteht jedoch nicht darin, dem Individuum eine Wahlmöglichkeit über die Fortsetzung oder Beendigung seines Lebens zu eröffnen. Solange die Hochrisikogruppe in den Pflegeeinrichtungen keine Sterbehilfe in Anspruch nehmen kann, können die Maßnahmen im Einzelfall sogar auf einen „Zwang zu leben“ hinauslaufen.
Die Formulierung „Freiheit zu leben“ ist somit irreführend. Treffender wäre die Formulierung, dass der Lockdown die statistische Lebenserwartung bestimmter Personengruppen erhöht, und zwar unabhängig davon, ob diese erhöhte Lebenserwartung im Einzelfall von den Betroffenen tatsächlich erwünscht wird oder nicht. Diese pauschale Erhöhung der statistischen Lebenserwartung ohne individuelle Wahlmöglichkeit kann aber schwerlich als Freiheit im engeren Sinne aufgefasst werden.
Vielmehr sind Lebensschutz im Allgemeinen und Infektionsschutz im Speziellen dem Bereich der Sicherheit zuzurechnen. Dies scheint auch dem ausgesprochenen Empfinden vieler Betroffener zu entsprechen. Freiheit und Sicherheit stehen aber in einem allgemein anerkannten Spannungsverhältnis zueinander. Maximale Freiheit impliziert minimale Sicherheit, und umgekehrt impliziert maximale Sicherheit minimale Freiheit. Gerade deshalb ist die Gleichrangigkeit dieser beiden Bereiche von so entscheidender Bedeutung.
Mit freundlichen Grüßen
Freimuth Frey
Grundrechtseingriffe hinwegzudefinieren, weil sie einem guten Zweck dienen, weil in ihrer Folge (andere) Menschen sicherer leben können, finde ich intellektuell deprimierend und politisch fatal. Sie mögen unter bestimmten Voraussetzungen gerechtfertigt sein, aber man muss doch derart langfristige und breitflächige Freiheitseingriffe (betroffen sind ja nahezu ausschließlich „Nicht-Störer“) unbedingt ernst nehmen. Es sind teils unbedeutende Eingriffe wie die Maskenpflicht, teils aber auch extrem tiefe Freiheitseingriffe wie Massenquarantänen in Flüchtlingsunterkünften oder Pauschalverbote aller Gottesdienste und Versammlungen.
Dem zu entgegen, „der Lockdown [bedeute] existentielle Freiheit, die Freiheit schlechthin, nämlich zu leben“, erinnert schon stark an Orwell’schen „Neusprech“, übersteigt für meine Begriffe jedenfalls die bislang bekannten autoritären Umdeutungen von Freiheiten wie das „Supergrundrecht Sicherheit“. Und woher stammt eigentlich die Zuversicht, dass diese Argumente nicht bald auch zu anderen, weniger sinnvollen Zwecken als der Pandemiebekämpfung verwendet werden? Mit dem Schutz von Leben und Gesundheit lässt sich doch vieles begründen, nicht nur im Bereich „Innere Sicherheit“.
Mein Einwurf zum in der Debatte regelmäßig nur vorausgesetzten Freiheitsbegriff zielte keinesfalls auf eine „Wegdefinition“ von Grundrechtseingriffen ab, ich hoffe, dass hatte ich durch die entsprechende Passage zur Eingriffsintensität deutlich gemacht. Freiheit extisiert ja als Begriff auch außerhalb der Grundrechtsdogmatik, insfern findet da keine „Umdeutung“ statt, mir ging es darum Verständnisse abzugleichen und zu hinterfragen. Dass man Freiheit unterschiedlich verstehen kann, hatte ich wiederum einfach mal vorausgesetzt.
Die Formulierung der „Freiheit schlechthin“ war vielleicht missverständlich, sie zielte weniger darauf ab, dem Lebensrecht einen generelle Vorrang als einzuräumen, als tatsächlich ihren Charakter als Voraussetzung für jedes weitere Handeln zu betonen. Daraus folgt keine Absolutheit, Art. 2 II 1 ist natürlich kein „Supergrundrecht“, wie Sie sagen. Wohl aber nimmt das Lebensrecht einen normativen Rang ein, der im Konfliktfall Einschränkungen von anderen Grundrechten rechtfertigt, die zum Teil auch erheblich sein können.
Meine Zuversicht, dass dieser eigentlich nicht besonders kontroverse Umstand, missbraucht werden könnte, speist sich daraus, dass zum einen die Gerichte ihre Aufgabe als Kontrolleure auch in der Pandemie wahrnehmen, darauf wurde an anderer Stelle schon hingewiesen. Zum anderen unterscheidet sich die jetzige Situation von der ansonstigen Sicherheitsdiskussion gewaltig. Hier geht es ja nicht um etwaige Gefahren oder Risiken, um ein subjektives Sicherheitsgefühl oder eine sonst irgendwie symbolische Gesetzgebung, sondern um anhand von medizinischen Daten anzustellende Prognosen über die Verbreitung von Viren und ihren Folgen. Nach über einem Jahr Pandemie scheint man doch recht klar sagen zu können, welche Folgen gewisse Entscheidungen haben, auch in (Sterbe-)Zahlen. Das braucht man meines Erachtens auch gar nicht hinter Begriffen wie „Sicherheit“ vernebeln.
Sehr geehrter Herr Wißmann,
Ihr Beitrag hat bei mir eine Reihe von Fragen aufgeworfen:
1. Sie schreiben, ob der Lockdown fortgesetzt werde, entscheide sich „nach Lage der Dinge nicht nach Maßstäben des Verfassungsrechts“. Ich frage mich, was Sie mit dieser Andeutung konkret sagen wollen? Seit Beginn der Pandemie wachen das Bundesverfassungsgericht, die Verwaltungsgerichte und andere – etwa die ordentlichen – Gerichte über die Einhaltung des geltenden Rechts einschließlich des Verfassungsrechts. Dabei wurde nicht nur immer wieder einzelnen Rechtsschutzsuchenden Recht gegeben, sondern die Verordnungsgeber und sogar der Bundestag haben auf die Rechtsprechung auch reagiert. Anpassungen gab es zu Versammlungen und Gottesdiensten; wirtschaftliche Hilfen wurden ausgeweitet; der Bundestag hat § 28a IfSG eingeführt. Die einzelnen Instrumente unterliegen nach meinem Kenntnisstand auch regierungs- und verwaltungsintern der Rechtsprüfung, etwa durch die Justizministerien. Deswegen frage ich mich, was Sie mit Ihrer Eingangsbemerkung genau sagen wollen: Misstrauen Sie den Gerichten? Sind unsere Gerichte nicht mehr unabhängig oder anderweitig an ihrer Aufgabenwahrnehmung verhindert? Werden Bundestag und Landtag daran gehindert, ihre Kontrollbefugnis auszuüben? Oder wollten Sie lediglich ausdrücken, dass Sie die Verfassungsmäßigkeit der in Rede stehenden Maßnahmen anders bewerten als Bundestag, Landtage und die herrschende Rechtsprechung?
2. Sie schreiben, wer „auch nur Kontrollfragen zur Konsistenz der Corona-Regularien“ formuliere, werde „vom kommissarischen Vorsitzenden des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags mit Maßnahmen der cancel culture belegt“. Mit Ihrer Verlinkung beziehen Sie sich auf eine Diskussion um einen Tweet von Herrn Hirte zu Frau Kießling. Besonders irritiert hat mich der Begriff „Maßnahmen“. Dieser Begriff wird rechtlich vor allem im Polizeirecht verwendet, er kann dort Ordnungsverfügungen oder auch Realakte bezeichnen. Ist ein Tweet eine „Maßnahme“ in diesem Sinne? Übt Herr Hirte öffentliche Gewalt aus, wenn er twittert? Noch dazu, wo seine Funktion als Vorsitzender des Rechtsausschusses in der Profil-Beschreibung nicht auftaucht? Überdies: Wer ist „wer“? Das unbestimmte Pronomen suggeriert sprachlich, dass jeder mit „Maßnahmen“ rechnen müsse, der „Kontrollfragen“ stellt; subkutan kann man lesen: Wer sich kritisch äußert, kriegt Probleme. War diese unterschwellige Aussage beabsichtigt? Oder handelt es sich um ein Missverständnis?
3. Sie schreiben von den „schärfsten Grundrechtseingriffe(n) in der Geschichte der Bundesrepublik (…) noch dazu flächendeckend und ohne absehbares Ende“. Halten Sie den Ausdruck „schärfste“ Grundrechtseingriffe für präzise? Unter einem „scharfen“ Grundrechtseingriff stelle ich mir – zunächst einmal völlig anlassunabhängig – eine besondere Eingriffsintensität vor, z. B. eine Haftstrafe oder eine körperliche Untersuchung. Haben wir es nicht eher mit einer Bandbreite ganz verschiedener – milder bis „scharfer“ – Grundrechtseingriffe zu tun? Ist es überhaupt zielführend, von einem distanzierten Adjektiv wie „schwerwiegend“ zum „scharfen“ „scharf“ zu wechseln? Ist es nicht schließlich so, dass das eigentliche Unbehagen darin liegt, dass die Grundrechtseingriffe überwiegend an Nichtstörer adressiert sind, ja, grundsätzlich jeder Bürger – fast alles Nichtstörer – in Anspruch genommen wird? Allerdings: Beruht die Inanspruchnahme von Nichtstörern nicht von jeher auf der Effektivität der Gefahrenabwehr?
4. Sie schreiben, die Erwartung, dass es keine Lockerungen geben werde, beruhe darauf, dass „als Teil des ‚Erwartungsmanagements‘ auf vielen Kanälen kommuniziert wird, dass man bei Verboten bleiben müsste, egal wie die Lage sich konkret entwickelt: Hohe Zahlen seien schlimm, niedrige aber letztlich auch nicht gut, weil sie angesichts ‚britischer Mutanten‘ falsche Sicherheit mit sich brächten“. Warum formulieren Sie passiv statt aktiv: „auf vielen Kanälen kommuniziert wird“? Mit der Formulierung im Passiv kommen Sie darin umhin, ein konkretes Subjekt zu benennen. Dadurch bleibt diffus, wer hier was genau sagt. Damit entsteht beim Lesen der Eindruck, dass es auf das Subjekt letztlich nicht ankommt, vielleicht, weil auf den „vielen Kanälen“ ohnehin immer das gleiche gesagt wird? Von wem kommt dieses „Erwartungsmanagement“? Gibt es in Deutschland keine freien Medien (mehr), sondern ein kommunikatives „Management“ (=gezielte Propaganda?)? Weiterhin setzen Sie die britischen „Mutanten“ in Anführungszeichen. Üblicherweise benutzt man Anführungszeichen – außer bei Zitaten – dann, wenn man sich von einem Begriff distanzieren, ihn infrage stellen will. Sie nennen hier keinen speziellen Zitatgeber – wollen Sie sich von den „Mutanten“ distanzieren? Im Zusammenhang mit der Vorbemerkung: Sind die „Mutanten“ (nur) eine Art Kommunikationsstrategie, um einen Lockdown zu rechtfertigen, „egal wie die Lage sich konkret entwickelt“? Halten Sie die „Mutanten“ für inexistent oder nicht weiter gefährlich?
5. Sie schreiben von „brachialen Maßnahmen“. Der Begriff der Vorsorge dürfe sich „nicht von einem verbindlichen Tatsachenbezug verabschieden, um in den Bereich der dauernden Modellierung von Wirklichkeit zu wechseln“. Bescheidene Erfolge dürften nicht damit gerechtfertigt werden, ohne diese stünde man jedenfalls schlechter dar. Das sei zwar nicht zu widerlegen, verwechsle „die Welt aber mit einem Labor“. Dazu frage ich mich: Der Duden erläutert brachial als „handgreiflich, mit roher Körperkraft“, von lateinisch brachialis = den Arm betreffend. Welche Maßnahmen der Pandemiebekämpfung waren oder sind in diesem Sinne „brachial“? Sie schreiben von bescheidenen Erfolgen, an dem Tag, an dem die Corona-Inzidenz binnen drei Wochen um ein Drittel gesunken ist. Was war Ihre Erwartungshaltung? Wenn Sie beklagen, die Welt werde mit einem „Labor“ verwechselt – würde die Welt (oder zumindest unser Land) nicht weniger zum „Labor“ (nur einer anderen Strategie), wenn man die Maßnahmen einfach um der vermeintlichen Freiheit willen aufheben würde?
Mit freundlichen Grüßen
Matthias Friehe
Ihre zahlreichen (Suggestiv-)Fragen zu einem Text, der eigentlich gar nicht schwer zu verstehen ist, werfen bei mir nur eine Frage auf: Ist es per se verwerflich, den status quo scharf zu kritisieren?
(Keine Suggestivfrage)
Bei einer Abwägung „Leben gegen Freiheit“ wird man intuitiv dem Schutz des Lebens den Vorrang einräumen. Deshalb sind bei manchen Politiker*innen vereinfachende Thesen beliebt (Markus Söder: „Keine Shoppingtouren vor Menschenleben“, Karl Lauterbach: „Es kann nicht sein, dass Ältere sterben, nur damit Jüngere ins Kino gehen können“). So funktionieren Abwägungen aber nicht; sie müssen vielmehr konkret und maßnahmebezogen erfolgen. Th.Kingreen hat daher in einem Aufsatz aus dem letzten Herbst mit Blick auf das Zitat von M Söder zu Recht von „absurd-primitiven Entgegensetzungen“ gesprochen.
Sollte der Verfasser hingegen ein Problem damit haben, dass die „Vermutung für die Freiheit“ zugunsten des Schutzes der individuellen Gesundheit und des Systems der Krankenversorgung praktisch aufgehoben wurde, so wäre ihm zu widersprechen. Es kann nicht richtig sein, dass das Personal im Gesundheitssystem 24/7 dem gesellschaftlichen Hedonismus hinterherfeudeln muss. Schon ein solcher Zustand lässt daher Freiheitsbeschränkungen zu, ohne dass es darauf ankommen kann, ob das System „überlastet“ ist oder alle Betten belegt sind.
In der gegenwärtigen Situation ist es dessen ungeachtet richtig, den Blick auf die Frage zu richten, wieviel „Vorsorge“ zulässig ist: Der Berliner RegBgm Müller hat nach einer Meldung des Tagesspiegel soeben erklärt, er wolle nicht „vorschnell“ die Maßnahmen beenden, denn es herrsche „momentan eine große Unsicherheit“. Wenn aber Unwissen eine breite Einschätzungsprärogative bei der Beeinträchtigung grundrechtlicher Freiheit eröffnet, ist eine Prüfung von Maßnahmen am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsprinzips obsolet, weil dann ausreicht, wenn Maßnahmen „vielleicht“ geeignet, erforderlich und angemessen sind.
„Die Politik hat sich aber vollkommen an eine einseitige (intensiv-)medizinische Perspektive gebunden und sie in der ihr eigenen Art zu einem totalen Anspruch umformuliert“ ist so ein Satz, der es mir ermöglicht, sämtliches Geschwurbel um die hohe Staatsregelndeutekunst zu umgehen.
Der Lockdown, die Massnahmen, die Strafen, die Entrechtung des Bürgers ist „politisch gewollt“ eine „politische Entscheidung“.
Man sollte übergeordneten Dienstherren einfach mal zuhören.Oder meinten Sie es so, dass sie Frau Merkel widersprechen wollten? Das kann man jetzt so oder so lesen… Jaja, Juristen –
Grüsse
Lieber Herr Wißmann, ursächlich für den in der Tat sehr geringen praktischen Erfolg der Staatsrechtswissenschaft sind inzwischen nicht nur quantifizierbare Realitäten von Tod und Infektion sowie die Drohkulisse von Mutationen, sondern vor allem der Kampf um Wählerstimmen. In der Wahlkampfarena hat die Berufung auf juristische Professoren den Parteien in den letzten Jahren und Jahrzehnten keine Vorteile gebracht. Journalistisch wurde dies jeweils im Nachgang von Wahlen aufgearbeitet. Dass die Politik daher im Wahlkampfjahr auf Ratschläge von Verfassungsrechtlern noch seltener zurückgreift als sonst, lässt sich immerhin nachvollziehen. Soweit dabei die Spielregeln des politischen Meinungskampfs (Twitter) und die Grundsätze des Parlamentsrechts (verfahrensrechtlich korrekte Würdigung des Meinungsbilds von Sachverständigen) gewahrt werden, muss man das hinnehmen oder tatsächlich selbst für den Bundestag kandidieren. Nicht ganz so skeptisch wie Sie schätze ich den rechtsstaatssichernden Einfluss der Gerichtsbarkeit ein. Hier fehlen aber in der Tat Grundsatzjudikate zum Einfluss des Faktors Zeit auf das Verfassungsrecht. Wissenschaftliche Vorarbeiten lägen dazu vor – zur Gleichheit in der Zeit wie auch zu additiven Grundrechtseingriffen. Wir sollten hier die Hoffnung nicht aufgeben: Vielleicht beschert uns die Pandemie nicht nur einen Digitalisierungs-, sondern mit Schützenhilfe der Judikative auch einen Erkenntnisschub: dass weder Gleichheit noch Freiheit ausschließlich statisch betrachtet werden können.
Herzliche Grüße
Anna Leisner-Egensperger
„Die“ Staatsrechtswissenschaft hat in Gestalt einiger Protagonisten angesichts der Pandemie freilich ein Klischee bestätigt, das man als in der Praxis beratender Jurist oft erst einmal widerlegen muss: Kurze, richtige und völlig nutzlose Antworten zu geben, die oft zudem darin bestehen, wie es jedenfalls nicht gehe. Hinzu kam mehr als ein Debattenbeitrag, welcher Referendaren mit dem Hinweis zurückgegeben worden wäre, über den Sachverhalt nicht zu spekulieren und auf markige Einschätzungen zu verzichten, wo man nichts weiß. Das gilt erst recht dort, wo die Grenzen des juristischen Faches überschritten werden. Anders gesagt: Es gäbe Vieles, was Juristen beitragen könnten; von grundrechtsfreien Bereichen oder dem Ende des Verfassungsstaates zu schreiben, ist übertrieben, hilft nicht und sorgt dafür, gewiss nicht gefragt zu werden. Ein Stück weit ist der diagnostizierte Konsultationsverzicht also hausgemacht. Und, das muss gesagt sein: Eine Antwort, wie man es denn besser machen könne, fehlt auf breiter Front „der“ Staatsrechtswissenschaft noch immer.
Dabei gäbe es sehr bodenständige Kategorien, in denen man sich als – mit Ernst von Hippel gesagt: im Schützengraben liegender – simpler Rechtspraktiker akademische Unterstützung wünschte. Wo es kein richtiges Ergebnis geben kann, stellt der Rechtsstaat prozedurale Anforderungen. Wo liegen die Begründungsanforderungen an verordnungsrechtliche Regelungen in der Pandemie? Welche organisationsrechtlichen Spielräume zur Umverteilung bestehender Ressourcen in die offenbar unterausgestatteten Gesundheitsämter bestehen? Wie lange kann ein „Wir wissen es nicht genau!“ der Frage „Was habt Ihr denn bislang unternommen?“ verwaltungsrechtlich entgegengehalten werden? Um nur wenige Beispiele zu nennen.
Dass die Oberverwaltungsgerichte die Dämme halten, so gut es geht, kann keinen Praktiker verwundern. Richter möchten eben das Richtige tun, wie alle Menschen, und in einer Krise ist Struktur eine Menge wert, wie jeder weiß, der schon einmal in einigen gearbeitet hat. Dass dabei gewagte Begründungen herauskommen, wäre aber ebenfalls der akademischen Reflektion zugänglich. Mein Lieblingsbeispiel: Tennishallen müssen nicht etwa wegen des Abstandsgebotes geschlossen bleiben, sondern um die Nutzung des ÖPNV zu verringern – man muss gar nicht erst auf der obersten Ebene darüber nachdenken, ob es nicht eher angezeigt wäre, den ÖPNV zu regulieren, wenn dieser das Problem ist, denn eine kurze Beobachtung von Tennishallen zeigt, dass es sich nicht um einen Sport handelt, zu dem die Sportler mit dem Bus anreisen.
Ob die temporale Komponente von Grundrechtseingriffen in der Grundrechtsdogmatik unbetrachtet ist, vermag ich nicht mit dem Anspruch auf Aktualität zu beurteilen. Ich bin optimistisch genug anzunehmen, dass sich etwaige Lücken ohne größerer Schwierigkeiten schließen ließen. Die verwaltungsgerichtliche Praxis scheint mir jedenfalls nicht blind dafür zu sein, dass ein kleiner Eingriff über die Zeit zu einem großen werden könnte. Ob die temporale Steigerung freilich zu einer Aufhebung von Einschränkungen führen muss, wage ich zu bezweifeln: Entweder gibt es eine Erkenntnislage, welche die Einschränkung erfordert, oder es gibt sie nicht, und ein Ansteckungsrisiko verringert sich, so es besteht, jedenfalls nicht allein deshalb, weil es lange dauert. Temporalität scheint sich mir eher in die oben angesprochene Frage zu übersetzen, wie lange staatliche Eingriffe mit unklarer Tatsachengrundlage gerechtfertigt werden können.
Diese Frage würde ich in dogmatischer Hinsicht eher als Symptom dafür einordnen, dass der Vorsorgebegriff rechtlich nicht gut genug ausgeleuchtet zu sein scheint. Vielleicht ist eine Anleihe im Umwelt- oder Pharmarecht möglich, das seit längerem mit der Vorsorge zu tun hat. „Vorsorge“ als eine Art Totschlagargument nehme ich persönlich nicht wahr, wohl aber „Vorsorge“ als Surrogat für präzisere Begründungen.
Lohnend könnte schließlich auch das Spannungsfeld zwischen Staatshaftungs- (Aufopferung) und Beihilfenrecht sein. Letzteres ist ja verschämt als Begründung dafür genannt worden, dass man den zahlreichen in ihrer Existenz bedrohten Grundrechtsträgern nicht so recht weiterhelfen könne. Was, wenn es denn so wäre, einmal mehr die Frage aufwürfe, wie sich deutsches Verfassungsrecht zu den Europäischen Verträgen verhält. Freilich spricht die anekdotische Evidenz aus der Beobachtung wohl eher für die Annahme, dass nicht allen staatlichen Stellen klar ist, dass sie es nicht mit Almosen zu tun haben, sondern mit einer Ausprägung von Grundrechten. Die Oberverwaltungsgerichte haben die wirtschaftlichen Ausgleichsmaßnahmen in den Entscheidungen Ende 2020 immer wieder als Argument herangezogen, um die Verhältnismäßigkeit der Grundrechtseingriffe darzulegen. Nachdem es immer noch keinen funktionierenden, formellgesetzlich fundierten Mechanismus zu geben scheint, darf man gespannt sein.
Fazit: „Die“ Staatsrechtsrechtswissenschaft im streng verstandenen Sinne denkt vielleicht in zu großen Kategorien. Aus ihrem Selbstverständnis heraus kann das richtig sein, wenn sie gehört werden will, könnte ein Wechsel des Köders die Angel interessanter machen.
„Wenn jeder Todesfall „an, mit und wegen Corona“ als Versagen der Politik, als ethisches Versagen einer solidarischen Gesellschaft betrachtet wird, darf die Verbotspolitik prinzipiell niemals enden.“
Dieser Satz bringt es auf den Punkt. Die Politik hat sich dadurch in eine Sackgasse manövriert, aus der es keinen Ausweg mehr zu geben scheint.
Während es zu Anfangszeiten der Pandemie stets nur darum ging ein Zusammenbrechen des Gesundheitswesen zu verhindern (Wer erinnert sich noch an #FlattenTheCurve?), hat man sich doch von diesem Ziel schon lange entfernt. Ein Zusammenbrechen des Gesundheitssystems drohte hierzulande auch nie, obwohl man durch ein konsequentes Vernachlässigen des Schutzes der sog. vulnerablen Gruppen (Besuchsbeschränkungen, FFP2-Masken- und Testpflicht…) die Intensivstationen strapaziert hat. Einzelne Berichte über überlastete Intensivstationen, -pflegerInnen und -medizinerInnen sind m.E. nicht gleichbedeutend mit einem Kollaps.
Die Strategie bis zum Sommer besteht also darin einen dritten Lockdown zu verhindern, indem man den zweiten Lockdown niemals beendet.
Für Menschen mit einem Hang zur Mitte, Abwägung und Differenzierung ist das natürlich ein Trauerspiel, trotzdem möchte ich erst recht nicht in der Haut eines Staatsrechtlers stecken, was in Ihren Köpfen vorgehen muss, mag ich mir gar nicht erst ausmalen.
Beste Grüße.
Den Ausführungen kann im Wesentlichen nur beigepflichtet werden. Art und Umfang der Pandemiemaßnahmen liegen in der Tat weit jenseits aller bisherigen Erfahrungswerte des Fachs. Allerdings kann gezeigt werden, dass der eingeübte professionelle Maßstab zwar insbesondere in der gerichtlichen Realität nicht greift, allerdings durchaus greifen könnte und auch müsste.
Gerade das nachfolgende Zitat gibt Anlass zu einer naturgemäß im Umfang eingeschränkten, aber doch etwas eingehenderen Betrachtung der (nicht nur verfassungsrechtlichen) Rechtsprechung, die in Zeiten wie diesen deutlich mehr in der Pflicht steht als die Staatsrechtswissenschaft.
„Solange Karlsruhe (oder unter anderen Umständen Luxemburg oder Straßburg) keinen Rahmen vorgibt, kann die Staatsrechtslehre in der Konsequenz einer solchen Anschauung zu gänzlich neuen Verhältnissen wenig beisteuern – und zu den grundstürzenden Umständen im Doppeljahr 2020/2021 hat das Bundesverfassungsgericht (mit der bemerkenswerten und sofort wirksamen Ausnahme des Versammlungsrechts) eben kaum etwas gesagt.“
Insoweit ist die m. E. repräsentative Begründung einer Entscheidung des BVerfG (Beschluss vom 07. Juli 2020 – 1 BvR 1187/20 -, Rn. 1-10) in der Tat erstaunlich:
„a) Die Erfolgsaussichten einer – bezogen auf die aktuell geltende Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie in der Fassung vom 26.Juni 2020 – noch zu erhebenden Verfassungsbeschwerde sind nach dem bereits vorliegenden Vortrag jedenfalls soweit offen, wie die Regelungen der Verordnung den Beschwerdeführer selbst betreffen. Sie bedarf einer eingehenderen Prüfung, die im Rahmen eines Eilverfahrens nicht möglich ist.
b) Daher ist über den Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung vorab per Folgenabwägung zu entscheiden. ….
Erginge die einstweilige Anordnung, wohingegen einer späteren Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache der Erfolg versagt bliebe, wäre der Regierung untersagt, Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die möglicherweise einen erneuten Anstieg des Infektionsgeschehens verhinderten. Diese Konsequenz könnte daher möglicherweise, auch in Anbetracht der kürzlich erfolgten Lockerungen, zu härteren Grundrechtseinschnitten für die Bevölkerung führen als die vorläufige weitere Befolgung der angegriffenen Maßnahmen und Hinnahme der damit verbundenen alltäglichen Einschränkungen. Damit überwiegt das Interesse am Vollzug der angegriffenen Verordnung.“
Die Feststellung, dass die Erfolgsaussichten der noch zu erhebenden Verfassungsbeschwerde offen seien und einer eingehenderen Prüfung bedürfe, die im Rahmen eines Eilverfahrens nicht möglich ist, führt im Ergebnis zu einer Verweigerung des Rechtswegs. Bezeichnet das Gericht die Erfolgsaussichten der Verfassungsbeschwerde im Hauptsacheverfahren als offen, bedeutet dies, dass sie jedenfalls nicht offensichtlich unbegründet ist. Wird berücksichtigt, dass für das Hauptsacheverfahren mit Stand 2017 in der Regel eine Dauer von ein bis zwei Jahren realistisch ist/war,
(https://www.bundesverfassungsgericht.de/DE/Verfahren/Jahresstatistiken/2017/gb2017/A-IV-3.pdf?__blob=publicationFile&v=2; mit einem Anstieg wegen des zu erwartenden zusätzlichen Aufkommens von Verfassungsbeschwerden zu rechnen.)
so kann – in der Hoffnung, hier nicht zu optimistisch zu sein – davon ausgegangen werden, dass bis dahin eine Erledigung eingetreten sein wird. Wäre diese Erledigung nicht eingetreten, so müsste das Fehlen einer Entscheidung, die sich mit den vorgetragenen Bedenken inhaltlich auseinandersetzt, angesichts der streitgegenständlichen massiven Grundrechtseinschränkungen, die dann schon wegen ihrer Dauer zusätzliches Gewicht hätten, erst recht als nicht mehr hinnehmbar angesehen werden.
Dies gilt um so mehr, als das Gericht in seiner Begründung h