02 July 2017

Warum die Ehe für alle vor dem BVerfG nicht scheitern wird

Kaum hat der Bundestag das Gesetz über die Öffnung der Ehe beschlossen, wird es schon verfassungsrechtlich diskutiert. Für die zunehmend ausgedünnte Front der strammen Konservativen ist es ein offener und eklatanter Verfassungsbruch, der historisch ganz ohne Beispiel ist. Die anderen suchen nach Wegen, das, was hier gerade passiert ist, mit der bisher vorherrschenden Auslegung der Verfassung in Einklang zu bringen. Für denjenigen, der an verfassungstheoretischen Fragen interessiert ist, ist die Sache zunächst aus anderen Gründen interessant. Wie in allen Fällen, in denen politische und weltanschauliche Grundüberzeugungen persönlichster Art im Spiel sind, lässt sich beobachten, wie die jeweilige Grundüberzeugung wie vermittelt auch immer in die juristische Argumentation zu den entsprechenden Fragen hinüberwirkt.  Auf eine wundersame Weise deckt sich dann meist die persönliche Einstellung mit dem Ergebnis der juristischen Argumentation, nur dass dieses Ergebnis plötzlich einen ganz objektiven Charakter hat und die Person dahinter nicht mehr sichtbar ist. Das bin ja gar nicht ich, es ist die Verfassung! Das kann man natürlich machen, viele Juristen machen das so, und viele von diesen glauben es auch (manche sogar von sich selbst).

Nehmen wir demgegenüber, sagen wir: probehalber, einmal eine rechtsrealistische Perspektive ein, nach der das Recht hauptsächlich Vorhersagen darüber zu treffen hat, wie die Gerichte am Ende entscheiden werden. Aus einer solchen Perspektive stellt sich die Lage etwa wie folgt dar: Das Gesetz bildet den Abschluss einer jahrzehntelangen Rechtsentwicklung, die die flagrante Diskriminierung Homosexueller in der Bundesrepublik nach und nach beseitigt hat und schließlich im Jahre 2001 in die Einführung der eingetragenen Lebenspartnerschaft mündete, die diese der Ehe tendenziell annäherte. Nach dem Inkrafttreten des Lebenspartnerschaftsgesetzes hat sich namentlich das BVerfG als aktiver Motor dieser Annäherung betätigt und jede Ungleichbehandlung,  die man ihm vorgelegt hat, mit der Zuverlässigkeit und der Vorhersagbarkeit eines Uhrwerks abgeräumt; dem noch vorhandenen schmalen Rest wäre es über kurz oder lang genauso ergangen. Was die „eingetragene Lebenspartnerschaft“ von der klassischen „Ehe“ unterschied, war zuletzt im Wesentlichen nur der Name, als eine letzte und bloß noch formelle Bastion, der kaum mehr ein sachlicher Inhalt entsprach.

Insgesamt hat die Bundesrepublik mit der jetzt beschlossenen Regelung den Anschluss an eine nahezu gesamteuropäische Rechtsentwicklung gefunden, die zuletzt sogar im hochkatholischen Irland zur Einführung der Ehe für alle geführt hat; selbst die im Parlament Unterlegenen schienen irgendwie zu spüren, dass die Zeit über sie hinweggegangen ist. Und wenn das BVerfG, den wenig wahrscheinlichen Fall einer einstweiligen Anordnung einmal außer Acht gelassen, dereinst über das Gesetz entscheiden wird, wird dieses selbst zwei, vielleicht drei oder mehr Jahre in Kraft gewesen sein. Tausende von gleichgeschlechtlichen Ehen werden dann geschlossen sein; man hat sich vor dem Standesamt das Jawort gegeben, sich in den Armen gelegen, gelacht und gefeiert. Die Ehe für alle ist dann gesellschaftliche Normalität. Dazu kommen Gesichtspunkte aus der gegenwärtigen personellen Besetzung des Gerichts. Herr Papier, der schon bei der Entscheidung über das Lebenspartnerschaftsgesetz in der Minderheit war, ist nicht mehr dabei, wahrscheinlich ist überhaupt kein richtiger Papier mehr dabei. Der großen Mehrheit des zuständigen Senats wird man ohne weiteres eine große Sympathie für das gesellschaftliche Anliegen unterstellen können, das hinter der Neuregelung steht und das andererseits mit dem Verweis auf die Notwendigkeit einer Verfassungsänderung und die dazu erforderliche 2/3-Mehrheit auf unabsehbare Zeit erledigt wäre. Sagen wir es deshalb ganz offen: Dass die Ehe für alle irgendwann vor dem BVerfG scheitern wird, kann man sich nur schwer vorstellen.

Worum es dann letztlich nur gehen kann, ist, diese Entscheidung nach außen – Juristen würden wahrscheinlich sagen: methodisch – angemessen zu begründen, nämlich so, dass sie auf größtmögliche Zustimmung rechnen kann. Matthias Hong hat dazu in einem wie immer anregenden Artikel im Verfassungsblog vorgeschlagen, auf das in den Vereinigten Staaten und hier zuletzt von Jack Balkin prominent vertretene Konzept des „living originalism“ zurückzugreifen, das eine heutigen Umständen Rechnung tragende Interpretation der Verfassung gerade mit Argumenten aus ihrer Entstehungsgeschichte zu rechtfertigen versucht.

In der Sache und für den vorliegenden Fall läuft das auf die Erwägung hinaus, die Ehe im Sinne von Art. 6 GG sei vom Verfassunggeber in der Tendenz schon 1949 für alle freigegeben worden, es sei bislang nur noch niemandem aufgefallen. Darüber kann man natürlich diskutieren, es ist ja auch einfach klug und einfallsreich begründet. Auf mich wirkt es aber, wenn ich das so offen sagen darf, zuletzt doch wie ein methodischer Taschenspielertrick, der so in einem verfassungsgerichtlichen Urteil der Integrität von Rechtsprechung eher abträglich wäre und von jedem Kundigen leicht zu durchschauen ist. Und wahrscheinlich muss man dafür nicht einmal besonders kundig sein. Redlicher ist es, hier einen Fall des Verfassungswandels infolge des Wandels der Grundüberzeugungen einer Gesellschaft sowie ihrer rechtlichen Verfasstheit zu erkennen und ihn als solchen dann auch offen auszuweisen.

Dafür liegen hierzulande verschiedene theoretische Angebote und argumentative Versatzstücke bereit, die sich in die bisherige Tradition unseres Verfassungsdenkens unproblematisch fügen. Es ist einfach der selbstverständliche Sinn der Verfassung, dass sie diese Elastizität hat und dass sich ihr System fortlaufend von selbst ergänzt und wandelt, liest man schon bei Rudolf Smend. Verfassung ist keine statische Ordnung, sondern öffentlicher Prozess, hat unter dem Grundgesetz Peter Häberle sekundiert. Oder man schlägt einfach noch einmal bei Brun-Otto Bryde nach: Verfassungsentwicklung, 1982 erschienen, heute leider vergriffen, aber nach meiner unmaßgeblichen Meinung immer noch eine absolute Pflichtlektüre für jeden, der sich mit Verfassung ernsthaft beschäftigen will. Zuletzt könnte man auch darauf verweisen, dass die Auslegung der Verfassung schon immer nach bestimmten Leitbildern erfolgt ist, in denen sich bestimmte gesellschaftliche Ordnungs- und Gerechtigkeitsvorstellungen bündeln und in denen dann auch ein Wandel dieser Ordnungsvorstellungen verarbeitet werden kann.

Es ist hier nicht der Raum, um die damit zusammenhängenden methodischen Fragen umfassend und auf die gründliche Weise abzuhandeln, die sie an sich verdienten; wie man das machen und sich zugleich von seiner eigenen Rechtsprechung auf eine ebenso elegante wie schlüssige Weise verabschieden kann, hat das BVerfG etwa im großen Urteil zur Parteienfinanzierung von 1992 beispielhaft vorexerziert.

Worauf es mir an dieser Stelle ankommt, ist Folgendes: Entgegen der Auffassung, die sowohl hinter den gegenwärtigen Zweifeln an der Verfassungskonformität der Neuregelung als auch hinter Vorschlägen wie dem von Matthias Hong steht, müssen wir Verfassung keineswegs als einen Schrein ewiger Wahrheiten verstehen, der alle Interpretation auf den ursprünglichen Willen des Verfassunggebers verpflichtet und Abweichung immer nur dort zulässt, wo dieser dazu gleichsam die Ermächtigung erteilt habe. Dagegen hat schon Thomas Jefferson eingewandt, aus welchem Recht eigentlich die heute Lebenden an Entscheidungen von Leuten gebunden sein sollen, die alle längst verstorben sind.

Es verkennt aber vor allem den eigentlichen Geltungsgrund der Verfassung, der nicht darin liegt, dass diese in einer mit zunehmendem Abstand immer graueren Vorzeit in einem souveränen Urakt der Rechtsetzung erlassen worden ist, wie namentlich Carl Schmitt gemeint hat. Stattdessen gilt die Verfassung kraft und aus der Anerkennung der Verfassungsgemeinschaft, die aktuell unter ihr lebt, und ihre Bindekraft bezieht sie aus der sich selbst steuernden und stabilisierenden sozialen Praxis, in der sie hier und heute zur Anwendung gebracht wird. In diese Praxis sind die Methoden der Interpretation eingelassen, und aus ihr empfangen sie den sie legitimierenden Grund.

Es gibt dementsprechend keinen normlogischen, selbstevidenten oder sonst wie zwingenden Vorrang einer prinzipiell historischen Interpretation, die die Verfassung an die Gedankenwelt der Gründergeneration zurückbindet, auf deren gnädig erteilten Dispens man dann immer hoffen muss. Stattdessen gibt es immer nur Argumente, die innerhalb der gegenwärtig bestehenden Praxis vorgebracht werden und vor ihr bestehen müssen. So könnte man als Vorzug einer historischen Interpretation anführen, dass sie Konflikte über Verfassungsfragen tendenziell entpolitisiert und vielleicht auch neutralisiert, weil die Antwort ja nur aus einem unverdächtigen Quellenmaterial gewonnen werden soll. Gerade in ideologisch tief gespaltenen Gesellschaften wie der amerikanischen mit einem in seiner Glaubwürdigkeit schon seit längerem beschädigten obersten Gericht mag das seinen guten Sinn machen. Aber das ist dann eben auch nur ein Argument aus dieser Praxis, das auf deren aktuelle Lage und Befindlichkeit bezogen ist und gegen andere Argumente (Überschätzung der Leistungsfähigkeit der Methode, Manipulationsanfälligkeit der Quellen, Gefahr der Versteinerung etc.) abgewogen werden muss.

Ein Buch wie das von Jack Balkin, auf das sich auch sonst hierzulande heute viele gern berufen, ist demgegenüber nur verständlich vor dem Hintergrund einer spezifisch amerikanischen Verfassungskultur, in der um die richtige Auslegung der Verfassung seit jeher erbittert gefochten wird. Hier stellt es den Versuch dar, eine mögliche Kompromisslinie zwischen den verfeindeten Lagern zu skizzieren und die derzeit dominierenden Originalisten mit der Vorstellung einer stärker dynamischen Verfassungsinterpretation zu versöhnen. In einer Verfassungskultur wie der unseren, die mit dieser Dynamik noch nie ein nennenswertes Problem hatte, besteht dafür weder Bedarf noch Notwendigkeit. Hier hat sich das BVerfG schon im ersten Band seiner Entscheidungen, das Grundgesetz ist gerade einmal drei Jahre alt, zu einer von ihm selbst und anderen so genannten „objektiven Methode“ bekannt, die die historische Auslegung von Anfang an auf die hinteren Plätze verweist: Sie soll, heißt es, nur noch ergänzend herangezogen werden, um entweder ein schon gefundenes Auslegungsergebnis zu bestätigen oder Zweifel zu beseitigen, die anders nicht behoben werden können. Dass sich das BVerfG davon selbst von dieser methodischen Vorgabe immer wieder gelöst hat und in zahlreichen Fällen fast ausschließlich historisch argumentiert hat, steht auf einem anderen Blatt. Es trägt aber umgekehrt selbst wieder zu jener Flexibilisierung und Dynamisierung der Verfassung bei, die dann natürlich auch ihrerseits wieder eingefangen und begrenzt werden muss. Aber das Einfangen dieser Flexibilität ist etwas anderes als die Vorstellung,  wir müssten uns bei allem, was wir mit der Verfassung machen, immer erst bei deren Vätern und Müttern rückversichern, ob sie dies wohl auch billigen könnten oder wenigstens ein Auge zudrückten.

Das Grundgesetz, um es auf eine ganz schlichte Formel zu bringen, ist nicht dazu da, die Probleme zu lösen, die man 1949 gehabt hat, schon gar nicht auf der Grundlage von der Geschichte ganz überholter Moralvorstellungen. Sondern es ist dazu da, uns bei der Suche nach Antworten auf die Fragen zu helfen, die uns hier und heute bewegen. Bekennen wir uns doch einfach dazu.


SUGGESTED CITATION  Volkmann, Uwe: Warum die Ehe für alle vor dem BVerfG nicht scheitern wird, VerfBlog, 2017/7/02, https://verfassungsblog.de/warum-die-ehe-fuer-alle-vor-dem-bverfg-nicht-scheitern-wird/, DOI: 10.17176/20170702-195845.

74 Comments

  1. Panda Sun 2 Jul 2017 at 20:27 - Reply

    Volkmann über Kopftuch ca. 2014 auf VerfBl:

    “Dazu steht sie für eine radikale Absage an so gut wie alle Prinzipien aufgeklärter Liberalität, auf die man sich hierzulande nach einigen Jahrhunderten mühsam verständigt hat. Das führt zu der weiteren Frage, ob eine Gesellschaft verpflichtet ist, solche Symbole im öffentlichen Raum zu tolerieren.”

  2. Weddo Sun 2 Jul 2017 at 20:49 - Reply

    Vielleicht können mir hier Juristen erklären, wo die Ehe im Grundgesetz definiert ist. Ich habe nur Artikel 6 gefunden (Absatz 1: „Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.“) und da steht nicht, dass eine Ehe nur zwischen Mann und Frau geschlossen werden kann.

    Woher kommt also die Meinung, dass die Ehe laut Grundgesetz nur zwischen Mann und Frau geschlossen werden kann?

    Ich habe im Zuge der letzten Woche auch ein bisschen in der Bibel gesucht, weil ja so viele Konservative mit den christlichen Werten argumentierten, und nicht einmal da habe ich eine Stelle gefunden, dass die Ehe ausschließlich zwischen Mann und Frau geschlossen werden dürfe. Okay, da wird zwar immer nur (als Beispiel) Mann und Frau genannt, aber – soweit Textstellen von mir gefunden – nicht verboten, dass auch auch Mann und Mann oder Frau und Frau sein können.

    Wer kann mich hier aufklären?

  3. Ronald Fein Sun 2 Jul 2017 at 20:49 - Reply

    “Prognosen sind schwierig, besonders wenn sie die Zukunft betreffen” Niels Bohr

    Ansonsten kann ich nicht erkennen, dass die klassische Familie und der besondere Schutz von Familien aufgrund Kindererziehung überholte Moralvorstellung wären. Kinderlose Mitmenschen sehen das vielleicht anders.

    Ansonsten verkennen Befürworter der gleichgeschlechtliche Ehe, dass die Ehe nur deshalb von der Gesellschaft privilegiert wurde, um den eigenen Fortbestand durch Fortpflanzung zu sichern. So gesehen ist die gleichgeschlechtliche Ehe ein Oxymoron.

  4. Bernd Paysan Sun 2 Jul 2017 at 21:03 - Reply

    Das mit dem “ist noch niemand aufgefallen” möchte ich bekräftigen.

    Zunächst einmal sagt Art. 6 GG ja nichts über das Geschlecht aus, sondern nur “Ehe und Familie”. Was “Ehe” genau ist, muss offenbar an anderer Stelle definiert worden sein; das ist nicht ungewöhnlich für unsere Verfassung. Beim Eigentum lässt sie dem Gesetzgeber ja auch “Inhalt und Schranken” offen.

    Warum das bei der Ehe auch so ist, da muss man etwas weiter zurück, zum Kulturkampf 1875, als die Zivilehe eingeführt wurde. Durch das Einführen der Zivilehe ist die normative Kraft für die Definition von “Ehe” von der Kirche auf den Gesetzgeber übergegangen. Aufgrund der im GG festgeschriebenen Trennung von Staat und Kirche muss das auch so sein. Die “Ehe”, die im GG gemeint ist, hat zwar ihren Ursprung im kirchlichen Sakrament, ist aber durch den Kulturkampf in die Definitionshoheit des Gesetzgebers gelangt. Selbstverständlich muss der Gesetzgeber definieren, was “Ehe” ist, und das tut er auch im BGB. Und diese Definition hat sich durch Streichen von Paragraphen geändert. 1949 war die Ehe für alle noch nicht drin.

    Bleibt die Frage, ab wann denn die Homo-Ehe zulässig war. Zunächst einmal gab es bis 1.7.1958 den § 1354 BGB, der das Bibelwort “Das Weib sei dem Manne untertan” (Epheser 5:22) auf die Zivilehe übertrug. Das definiert eine Mann-Frau-Ehe und ein Machtverhältnis in der Ehe. Mit dem Wegfall entfällt deshalb die Unterordnung und die Pflicht zur Heterosexualität, die nämlich nirgendwo sonst definiert wurde (untergeordnete Paragraphen, die “des Mannes oder der Frau” sagen, kann man problemlos sinngemäß auf Homo-Ehen anwenden). Denn, das muss auch klar sein: Verbote unterliegen dem Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 GG), das muss schon explizit dastehen, und “in der letzten Enzyklika” ist damit nicht gemeint, sondern: in einem Gesetz. Inzest ist verboten. Polygamie ist verboten. Heirat mit Minderjährigen (bis auf mit richterlicher Ausnahme ab 16) und geistig unzurechnungsfähigen ist nicht gestattet.

    Alles andere, was nicht explizit verboten ist, muss damit erlaubt sein, und der Standesbeamte kann sich nach § 1310(1) BGB nicht weigern, die Ehe zu schließen: Die 2 Voraussetzungen (Volljährigkeit, geistige Gesundheit) sind gegeben, die drei Verbote (Polygamie, Inzest, Adoptionsverhältnis) nicht, also muss die Ehe geschlossen werden.

    Moment, eine Hürde gab es noch, bis zum 1.9.1969: Den § 175 StGB, der das legale Ausüben der “ehelichen Pflicht” verunmöglichte (die von § 1353 BGB ohne wirklich konkret zu werden, eingefordert wird). Für Männer (der lesbische GV war offenbar nie verboten). Danach war der so abgeschwächt, dass er nur noch für Jugendliche und Stricher galt.

    Die jetzige Gesetzesänderung ist daher auch nur eine “Klarstellung”, dass Ehen auch für gleichgeschlechtliche Paare möglich sind, und da weder die Voraussetzungen noch die Verbote für die Ehe geändert wurden, muss sie seit dem 1.9.1969 möglich gewesen sein.

    Und es ist nur niemandem aufgefallen.

    Man muss dringend mal mathematische Logik für Juristen einführen.

  5. Ronald Fein Sun 2 Jul 2017 at 21:05 - Reply

    @Weddo
    “Wer kann mich hier aufklären?”
    Schade, dass sie noch nicht aufgeklärt worden sind, wo die kleinen Kinder herkommen. Art. 6 beschäftigt sich allein mit Kindern. Daraus und aus der Entstehungsgeschichte folgt, dass die Ehe i.S.d.GG eine Einrichtung darstellen soll, welche für die Zeugung von Kindern vorteilhaft sein sollte.

    Ein Änderung i.S.d.GG wäre aufgrund der geänderten Moralvorstellungen von vor-
    und außerehelich Sex recht einfach: man streicht schlicht die 2 Wörter “Ehe und”. Aus der Verneinung des positiven Einfluss der Ehe auf Zeugung, Geburt und Erziehung von Kindern, ergibt sich dann aber auch ein Privilegierungsverbot aufgrund eines fehlenden sachlichen Grunds. Jedes Gesetz, welches eine Privilegierung der Ehe gegenüber anderen Lebenskonzepten darstellt, wäre somit zwangsläufig verfassungswidrig – Verstoß gegen Art. 3 GG.