Für den 26. März ist beim Bundesverwaltungsgericht die mündliche Verhandlung in einem Verfahren angesetzt, dessen Ausgang von grundlegender Bedeutung für die Stellung der Kommunen im verfassungsstaatlichen Gefüge der Bundesrepublik sein wird. Verhandelt wird über eine Klage des Kreisverbandes der Alternative für Deutschland gegen die Stadt Nürnberg. Der Kreisverband möchte erreichen, dass die Stadt Nürnberg aus der „Allianz gegen Rechtsextremismus in der Metropolregion Nürnberg“ (im Folgenden: Allianz gegen Rechtsextremismus) austritt. Nachdem das Verwaltungsgericht Ansbach die Klage noch als unzulässig abgewiesen hatte, gab der Bayerische Verwaltungsgerichtshof der Klage statt. Er verurteilte die Stadt Nürnberg, aus der Allianz gegen Rechtsextremismus auszutreten. Wegen der zahlreichen gegen die AfD gerichteten Stellungnahmen der Allianz gegen Rechtsextremismus verletze die Stadt Nürnberg ihre Verpflichtung zur politischen Neutralität und damit den Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts werden viele schon deshalb mit Spannung erwarten, weil die AfD jüngst einige gerichtliche Erfolge erzielen konnte. Sollte die AfD auch in Leipzig erfolgreich sein, werden staatliche Behörden die Entscheidung einmal mehr als Mahnung interpretieren, in Zukunft zurückhaltender gegenüber der Partei zu verfahren – auch um nicht weiter die Legende zu befördern, die AfD sei Opfer staatlicher Verfolgung. Aber in diesem Verfahren sollte sich am Ende das Gegenteil erweisen: indem es aufzeigt, was an kommunalem Engagement möglich ist. Die Stadt Nürnberg verletzt damit nicht ihre Neutralitätsverpflichtung, sondern setzt sich für den Schutz der Verfassung ein.

Zum Verfahren

Die Allianz gegen Rechtsextremismus ist eine nicht-rechtsfähige Vereinigung des bürgerlichen Rechts, der aktuell 164 öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften in Nordbayern, darunter mehr als zehn kreisfreie Städte, rund zwanzig Landkreise und dutzende kreisangehörige Gemeinden sowie derzeit 358 zivilgesellschaftliche Initiativen, Organisationen und Institutionen, darunter auch Gewerkschaften, kirchliche Gruppen und Hochschulen, angehören. Sie wurde unter maßgeblicher Initiative der Stadt Nürnberg im Jahr 2009 gegründet. Aufgabe der Allianz ist laut § 2 ihrer Satzung, „die Kräfte im Kampf gegen Rechtsextremismus in der Metropolregion [zu] bündeln und die Mitglieder im gebotenen Umfang über relevante Entwicklungen [zu] informieren“. Die „Prävention gegen rechtsextremes Gedankengut und die Gefahrenabwehr bei rechtsextremen Veranstaltungen“ sollen optimiert werden. Nach der Präambel der Satzung soll die Allianz gruppenbezogener Menschenfeindlichkeit, Menschenverachtung und Demokratiefeindlichkeit entgegentreten. Die Allianz informiert, veröffentlicht Broschüren, organisiert Veranstaltungen und verbreitet Aufrufe wie etwa die Presseerklärungen anlässlich der Kommunalwahl 2020, in denen sich die Allianz kritisch zur AfD geäußert hatte. Eben um diese Presseerklärungen wird nun vor den Verwaltungsgerichten gestritten.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof will in der nun vor dem Bundesverwaltungsgericht verhandelten Entscheidung offenlassen, ob die von der Allianz gegen Rechtsextremismus verfolgte Zielsetzung überhaupt in den eigenen Wirkungskreis der Stadt Nürnberg fällt, ob sie also – in der Terminologie des Art. 28 Abs. 2 GG – eine örtliche Angelegenheit ist. Würde es sich nicht um eine örtliche Angelegenheit handeln, wäre die Stadt gar nicht zuständig und die Klage hätte schon deshalb Erfolg. Der Gerichtshof geht davon aus, dass die Stadt Nürnberg ihre Verpflichtung zur politischen Neutralität nicht wahrt und dadurch in das Recht des AfD-Kreisverbandes auf Chancengleichheit eingreift. Als Rechtfertigung des Eingriffs komme zwar die ungeschriebene Norm für die kommunale Öffentlichkeitsarbeit in Betracht. Aber auch die Öffentlichkeitsarbeit müsse die Neutralitätsverpflichtung wahren. Der Eingriff sei also nicht gerechtfertigt. Immerhin ließ der Gerichtshof die Revision zu, weil nicht abschließend geklärt sei, „welche Folgen sich aus der staatlichen Neutralitätspflicht (Art. 21 Abs. 1 GG) ergeben, wenn eine Gemeinde einer privatrechtlich organisierten Vereinigung angehört, die sich anhaltend kritisch in der Öffentlichkeit über eine politische Partei äußert“ (Rn. 47).

Wie wir im Folgenden zeigen wollen, überzeugt die Entscheidung nicht. In der Tat decken die bisherigen Präzedenzfälle diese Konstellation nicht ganz ab. Das ist aber kein Anlass für ein vorsichtiges „Im Zweifel für die Freiheit“ einer Partei. Vielmehr muss im Zweifel den Kommunen Raum dafür gegeben werden, sich für die Werte der Verfassung einzusetzen.

Zur kommunalen Zuständigkeit – präventiver Verfassungsschutz

Um beurteilen zu können, ob die Mitgliedschaft in der Allianz gegen Rechtsextremismus überhaupt als örtliche Angelegenheit in die Zuständigkeit der Stadt fällt, muss Klarheit darüber bestehen, um was für eine Angelegenheit es sich dabei handelt. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof wählt den in Anbetracht der einschlägigen Präzedenzfälle sicherlich naheliegenden Weg, die Mitgliedschaft in der kommunalen Öffentlichkeitsarbeit zu verorten. Aber so richtig überzeugen kann das nicht. Öffentlichkeitsarbeit knüpft stets an eine Sachaufgabe an, hat also keinen selbstständigen Charakter. Solche Bezüge gibt es im Falle der Allianz sicherlich, etwa über die Gefahrenabwehr, die in der Präambel der Satzung ausdrücklich erwähnt wird; im Übrigen wäre an die Nutzung öffentlicher Einrichtungen zu denken. Aber solche Zuordnungen verfehlen doch einen wichtigen Punkt. Die Stadt Nürnberg ist Mitglied in der Allianz, um die Menschenwürde und die Demokratie zu schützen. Die Verteidigung zentraler Werte der Verfassung durch Information und Aufklärung ist also die Angelegenheit, um die es geht. Wir verwenden dafür den Begriff des „präventiven Verfassungsschutzes“ – ein Verfassungsschutz, der nicht mit Verboten oder Sanktionen repressiv vorgeht, sondern der vorbeugt. Ein solcher Verfassungsschutz kann als eigenständige Sachaufgabe angesehen werden. Diese Aufgabe mag in der Kommune mit der Öffentlichkeitsarbeit eng verwoben sein, kann aber nicht darauf reduziert werden. Wenn die Bekämpfung des Rechtsextremismus in den Vordergrund rückt, entspricht dies einem Paradigma von Verfassungsschutz, das auf Anti-Extremismus abstellt.¹⁾

Im Grundgesetz ist der Verfassungsschutz nur partiell geregelt. Zum einen sieht es die Instrumente der „wehrhaften Demokratie“ wie Grundrechtsverwirkung oder Parteiverbot vor, zum anderen regelt es die Stellung der Behörden des Verfassungsschutzes (Art. 87 Abs. 1 Satz 2, Art. 74 Abs. 1 Nr. 10 lit. b GG). Präventiver Verfassungsschutz wird davon nicht vollständig abgedeckt. Er zielt nicht darauf, zum Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung Informationen zu sammeln, sondern besteht in der Aufklärung über und in der Verteidigung von Verfassungswerten.

Nun sind Gemeinden nur für örtliche Angelegenheiten zuständig. Dabei haben sie aber auch die Befugnis, sich ohne expliziten Kompetenztitel aller örtlichen Angelegenheiten anzunehmen, die nicht einem anderen Verwaltungsträger zugewiesen sind (Rastede, Rn. 51, sog. Allzuständigkeit). Die Aufgabe, die Verfassung zu schützen, entzieht sich im Grunde der Zuordnung zum Schema örtlich/überörtlich. Nach Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG ist alle staatliche Gewalt verpflichtet, die Menschenwürde zu achten und zu schützen. Aber daraus kann nicht geschlossen werden, es handele sich nicht jedenfalls auch um eine örtliche Angelegenheit. Verfassungsschutz ist ja nicht einmal eine rein staatliche Angelegenheit, wie das eigenartige Widerstandsrecht des Art. 20 Abs. 4 GG zeigt. Verfassungsschutz ist eine Querschnittsaufgabe in der Rechtsordnung.²⁾

Kommunen sind der primäre Ort des sozialen Miteinanders, und dies mit einer politischen Funktion: Das Bundesverfassungsgericht sieht in ihnen die „Keimzelle(n) der Demokratie“, denen der Verfassungsgeber zutraut, „am ehesten diktaturresistent zu sein“ (Rastede, Rn. 59). Nach Art. 1 GO Bayern bilden die Gemeinden „die Grundlagen des Staates und des demokratischen Lebens“. So wie hier die Verfassung lebendig wird, wenn der sprichwörtliche Kanaldeckel zur Diskussion steht, müssen die Werte der Verfassung gegen ihre Infragestellung verteidigt werden – in persönlichen Begegnungen, etwa auf den kommunalen Plätzen, in Stadthallen, im Rathaus.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof ist allerdings skeptisch, ob der Verfassungsschutz überhaupt ein kommunales Element hat. Der Gerichtshof identifiziert ein „gesamtstaatliches Interesse“ und verweist dabei auf die Pedelec-Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Rn. 41). Darin hat das Bundesverwaltungsgericht allerdings gerade offengelassen, ob die Wahrnehmung von Verfassungsschutzaufgaben eine örtliche Angelegenheit ist (Pedelec, Rn. 17)). Der Verweis auf ein „gesamtstaatliches Interesse“ am Verfassungsschutz erscheint mit Blick auf die Kompetenzlage, wenn nicht als irreführend, so doch als nicht hinreichend präzise. Die Gesetzgebungskompetenz für den Verfassungsschutz liegt nach Art. 30, 70 GG bei den Ländern (Junge Freiheit, Rn. 62), doch Verfassungsschutz auf kommunaler bzw. regionaler Ebene – wie eben der Beitritt zu einer Vereinigung, die sich dem Verfassungsschutz im regionalen Bereich widmet –, stellt Bundes- oder Landeszuständigkeiten nicht in Frage. Zudem stützen andere Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts die Skepsis nicht: Die Entscheidung zur Nürnberger Friedhofssatzung verwehrt es den Kommunen nicht, sich am Schutz der Menschenrechte zu orientieren (Friedhofssatzung, Rn. 17)). Die Entscheidung zur atomwaffenfreien Zone hebt zwar hervor, dass die Kommunen nur ein kommunalpolitisches, nicht aber ein allgemeinpolitisches Mandat haben (Atomwaffenfreie Zone, Rn. 9). Doch mit dem Merkmal allgemeinpolitischer Betätigung ist gerade jener Übergriff in Landes- oder Bundeskompetenzen gemeint, der im Falle kommunalen Verfassungsschutzes nicht vorliegt.

Die Frage der Zurechnung

Als privatrechtliche Vereinigung tritt die Allianz gegen Rechtsextremismus den politischen Parteien auf Augenhöhe entgegen. Für die Mehrzahl ihrer Mitglieder ist die Mitgliedschaft Ausübung der Vereinigungsfreiheit und für die Vereinigung selbst insoweit Ausübung der kollektiven Meinungsfreiheit. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof erkennt das im Grundsatz an (Rn. 37). Aber für die Folgefrage, inwieweit dann überhaupt noch die Handlungen der Allianz gegen Rechtsextremismus der Stadt Nürnberg zugerechnet werden können, gelingt es dem Verwaltungsgerichtshof nicht, klare Prinzipien zu entwickeln.

Der gedankliche Ausgangspunkt muss der Grundsatz „keine Flucht in das Privatrecht“ sein. Auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof stellt darauf ab (Rn. 36). Aber der Grundsatz ist nicht schon die Lösung, sondern weist ihr nur den Weg. Er ersetzt noch nicht die Zurechnung. Sonst droht ein Zirkelschluss. Eine Gemeinde „flieht“ nur dann in das Privatrecht, wenn sie dasjenige Subjekt ist, das privatrechtlich handelt. Auf eine Vereinigung wie die Allianz gegen Rechtsextremismus trifft dies nicht zu.

Ein denkbarer Ansatz für eine Zurechnung – vom Gerichtshof erwähnt – ist der aus der Fraport-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bekannte Gedanke der Beherrschung eines privaten Unternehmens durch die öffentliche Hand. Wenn eine solche Beherrschung gegeben ist, dann gelten für das private Unternehmen die gleichen Bindungen wie für die öffentliche Hand. Übertragen auf die vorliegende Konstellation würde das wohl bedeuten, dass das private Handeln der Vereinigung gleichsam eins zu eins einem öffentlich-rechtlichen Mitglied (oder dem Verbund dieser Mitglieder) zugerechnet wird. Entscheidend ist nach der Fraport-Entscheidung allerdings, ob die öffentliche Hand die privatrechtliche Vereinigung beherrscht – dies hängt regelmäßig von den gesellschaftsrechtlichen Mehrheitsverhältnissen ab. Im Falle der Allianz gegen Rechtsextremismus hat die öffentliche Hand keine Mehrheit. Die Stadt Nürnberg hätte – weder allein noch zusammen mit den anderen öffentlich-rechtlichen Mitgliedern – die Möglichkeit, sich gegen die Mehrheit der zivilgesellschaftlichen Organisationen durchzusetzen. Die Mitgliederversammlung der Allianz sieht für Entscheidungen das Mehrheitsprinzip vor, wobei jedes Mitglied eine Stimme hat.

Aber nun soll, so der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in Anknüpfung an die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zum Deutschen Industrie- und Handelskammertag (DIHK), eine Kommune sich nicht an einem Verband beteiligen dürfen, wenn die Verbandsvertreter in den politischen Wettbewerb eingreifen. Aber auch diese Anknüpfung geht fehl – es bestehen zwei maßgebliche Unterschiede: Erstens sind ausschließlich öffentlich-rechtliche Körperschaften Mitglied des DIHK, die somit vollständig von der öffentlichen Hand beherrscht wird. Zweitens sind die Mitglieder des DIHK Träger funktionaler, nicht kommunaler Selbstverwaltung. Die besondere Stellung der Kommunen als den „Keimzellen der Demokratie“ wird also durch diese Entscheidung nicht abgebildet.

Einen weiteren Anknüpfungspunkt des Gerichtshofs bildet schließlich die Osho-Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Darin wird die finanzielle Förderung eines Vereins, der über Gefahren aufklärt, die von sog. neuen religiösen Bewegungen ausgehen, als mittelbarer Eingriff in die Religions- bzw. Weltanschauungsfreiheit der betroffenen Gemeinschaften angesehen. Finanzielle Förderung der Allianz gegen Rechtsextremismus ist allerdings kein Thema des gerichtlichen Verfahrens. Die durch die Mitgliedschaft vermittelte Beziehung zwischen Stadt und der Allianz ist dünn. Die Mitgliedschaft ist breit gestreut. Die Stadt Nürnberg ist nur eines von 522 Mitgliedern und hat entsprechend wenig Einfluss. Auf dieser Grundlage lässt sich kein Eingriff modellieren. Die Parallele zur staatlichen Förderung beruht vermutlich auf der Vorstellung einer Art von Identifikationsverbot: Die Kommune darf sich nicht mit einem privaten Handeln identifizieren, das auf die Bekämpfung des Rechtsextremismus gerichtet ist. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof kreist hilflos um die Frage, ob eine solche Identifikation vorliegt, wenn die Stadt Nürnberg doch eben nur ein Mitglied von vielen ist.

Dennoch: Grenzen der Betätigung der Allianz gegen Rechtsextremismus

So bleibt als einziger Anknüpfungspunkt für kommunalrechtliche Bindungen die erwähnte Mitwirkung, die formal als ein 1/522-Anteil zu begreifen ist. Auch auf dieser Grundlage stellt sich das Kernproblem des Verfahrens: Die Allianz interpretiert ihren satzungsmäßigen Auftrag zur Bekämpfung des Rechtsextremismus auf eine Weise, die denjenigen ihrer Mitglieder, die öffentlich-rechtliche Körperschaften sind, nach den Maßstäben der Judikatur womöglich versagt wäre. Die Allianz gegen Rechtsextremismus wendet sich unmittelbar gegen die AfD, was für Gemeinden ein Verstoß gegen deren Neutralitätsverpflichtung bedeuten könnte.

Einschlägig ist insofern die „Lichter aus“-Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Gegenstand war die Anordnung eines Oberbürgermeisters, in städtischen Gebäuden die Beleuchtung auszuschalten, um auf diese Weise Missbilligung gegenüber den Inhalten einer Versammlung auszudrücken; zugleich hatte der Oberbürgermeister dazu aufgerufen, an einer Gegendemonstration teilzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht sah das mit der Chancengleichheit der Parteien begründete Neutralitätsgebot nicht als einschlägig an, da keine Partei involviert war. Das Gericht stellte vielmehr auf das Sachlichkeitsgebot ab und sah es als verletzt an. Die nackte Symbolik war das Problem. Amtswalter müssen sich, so das Bundesverwaltungsgericht, „an dem Gebot eines rationalen und sachlichen Diskurses“ ausrichten (Lichter aus, Rn. 29). Aber damit ist im Grunde genau das angesprochen, was die Allianz gegen Rechtsextremismus macht. Sie zielt auf geistige Auseinandersetzung zwecks präventiven Verfassungsschutzes. Aufrufe, die gegen die AfD gerichtet sind, stehen im Kontext einer breiten politischen und stets auch verfassungsorientierten, auf Verteidigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung der Verfassung ausgerichteten Einordnung.

Die Maßstäbe der „Lichter aus“-Entscheidung decken zudem einen wichtigen Aspekt staatlicher Äußerungen nicht ab, der gerade die Neutralitätspflicht betrifft. Parteien sind vor dem Vorwurf, verfassungsfeindlich zu agieren, nicht absolut geschützt. Das Neutralitätsgebot kommt insoweit an eine Grenze. Denn Verfassungsschutz ist gerade nicht neutral, sondern beruht auf einer Identifikation mit den Werten der Verfassung. Das Bundesverfassungsgericht hat dies verschiedentlich herausgestellt. Wenn staatliche Stellen eine Partei nachhaltig verfassungswidriger Zielsetzung und Betätigung verdächtigen, verletzen sie nur dann den Grundsatz der Chancengleichheit, „wenn ein solches Vorgehen bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass es auf sachfremden Erwägungen beruht“ (hier, Rn. 22). Diese Maßstäbe dürften noch weniger streng als das erwähnte Sachlichkeitsgebot sein. Schon den Gemeinden selbst eröffnen sich damit erhebliche Spielräume, wenn sie präventiv zum Schutz der Verfassung tätig werden.

Nun kommt im Falle der Allianz gegen Rechtsextremismus die Dimension freiheitlicher Meinungsäußerung hinzu, was für noch mehr Spielraum bei Äußerungen spricht. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof erkennt diese Dimension nur rhetorisch an. Seine Argumentation läuft darauf hinaus, die Allianz gegen Rechtsextremismus genau wie eine Kommune (und dabei sehr streng) zu behandeln und damit die freiheitsrechtliche Dimension faktisch auszublenden. Überzeugender ist es, ein Nebeneinander von öffentlich-rechtlicher Bindung und privater Freiheitsbetätigung zuzulassen und die damit verbundenen Verpflichtungen und Berechtigungen auszubalancieren. Anders gesagt, ein Gebilde wie die Allianz gegen Rechtsextremismus lässt sich nicht mit einem allzu starren Schema Staat/Gesellschaft bzw. Kompetenz/Freiheit deuten. Auf der staatlichen Seite steht hier die eigenständig demokratisch legitimierte Staatsgewalt; sie verschränkt sich mit freiheitlicher Initiative. Beide Seiten wollen die Verfassung verteidigen. Die Allianz gegen Rechtsextremismus ist weder ein Taubenzüchterverein noch ein Public Private Partnership für den öffentlichen Nahverkehr. In der Allianz schließen sich gewissermaßen Gemeindebürger/-innen mit sich selbst zusammen, ihre Rollen als demokratisches Legitimationssubjekt und als Freiheitsberechtigte miteinander verschmelzend. Unterscheiden muss man, auseinanderreißen kann man nicht.

Fazit

Das Bundesverwaltungsgericht sollte die Zuständigkeiten der Kommunen für den präventiven Verfassungsschutz vor Ort anerkennen. In die Wahrnehmung dieser Zuständigkeit fällt auch die Befugnis, Vereinigungen beizutreten, die sich dieser Aufgabe widmen. Wenn eine solche Vereinigung bestimmte Parteien in den Blick nimmt, um extremistische Tendenzen zu identifizieren und die Mitbürger/-innen darüber aufzuklären, ist auch dies im Grundsatz zu akzeptieren. Einzelne Äußerungen können dabei nicht anhand der üblichen Maßstäbe des öffentlich-rechtlichen Äußerungsrechts beurteilt werden – sie bewegen sich vielmehr in einem auch freiheitsrechtlich abgesicherten Toleranzbereich.