14 September 2021

Dürfen Briefwähler von Umfrageinstituten berücksichtigt werden?

Spätestens seit dem vorgestrigen Kanzler-Triell ist der Bundestagswahlkampf in sein Finale eingetreten – und zeigt eindrücklich, dass Politik ebenso spannend wie unberechenbar sei kann. Wie die stetig schwankenden Ergebnisse der Meinungsumfragen aus den letzten Wochen illustrieren, dürfte die Kräfteverteilung im 20. Deutschen Bundestag bis zum 26. September 2021 weitgehend unvorhersehbar bleiben. Ob man die Demoskopie mit Markus Söder als „wichtigen Maßstab“ oder mit Armin Laschet als „nicht entscheidend“ apostrophiert, ist eine Glaubensfrage; nicht zu bezweifeln ist jedenfalls, dass Meinungsumfragen trotz ihres Charakters als Momentaufnahme eine wichtige Handlungs- und Entscheidungsgrundlage für Bürger sowie Wahlbewerber sind (siehe nur Morlok, in: Dreier, GG, Art. 38 Rn. 98.) Es kann daher nicht erstaunen, dass ihnen in Medien und Öffentlichkeit umso mehr Gewicht beigemessen wird, je näher der Wahltag rückt. Dass die hohe Bedeutung von Meinungsumfragen auch ein rechtliches Problem darstellen kann, zeigt ein aktuelles Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Wiesbaden (Az. 6 L 1174/21.WI).

Briefwahl und „Exit-Polls“

Der Kern des Streits kreist um § 32 Abs. 2 BWG. Demnach dürfen Ergebnisse von Wählerbefragungen nach der Stimmabgabe über den Inhalt der Wahlentscheidung vor Ablauf der Wahlzeit nicht veröffentlicht werden. Ein Verstoß gegen diese Verbotsnorm ist bußgeldbewehrt und kann durch den Bundeswahlleiter mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro geahndet werden (§ 49a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Hs. 2, Abs. 3 Nr. 2 BWG).

Soweit ersichtlich musste sich die Rechtsprechung bislang noch nicht mit Streitigkeiten rund um den eng gefassten § 32 Abs. 2 BWG auseinandersetzen. Mit der in den nächsten Tagen zu erwartenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts Wiesbaden dürfte sich dies ändern. Gegenstand des seit dem 7. September 2021 anhängigen Verfahrens ist eine am 24. August 2021 an die Umfrageinstitute adressierte Bußgeldandrohung des Bundeswahlleiters, worin dieser schriftlich darauf hinweist, dass die Veröffentlichung bereits getroffener Wahlentscheidungen vor Ende der Wahl unzulässig sei. Das ergibt sich zwar bereits unmittelbar aus der Lektüre des § 32 Abs. 2 BWG („Die Veröffentlichung von Ergebnissen von Wählerbefragungen nach der Stimmabgabe über den Inhalt der Wahlentscheidung ist vor Ablauf der Wahlzeit unzulässig“). Der Bundeswahlleiter folgerte hieraus jedoch weiter, dass es den Umfrageinstituten auch untersagt sei, im Rahmen der Demoskopie Briefwähler nach ihrem Stimmverhalten zu befragen und dies dann in die Sonntagsfrage einfließen zu lassen. So erkundigt sich etwa das antragstellende Institut Forsa explizit danach, ob Befragte schon per Brief wählten und bejahendenfalls wen. Die Erfolgsaussichten des Antrags im einstweiligen Rechtschutz sind – ungeachtet der sich aus einer Vorwegnahme der Hauptsache ergebenden hohen Hürden – überschaubar. Denn die von den Umfrageinstituten gelebte Veröffentlichungspraxis lässt sich mit der ratio legis des § 32 Abs. 2 BWG und letztlich dem fundamentalen Wert freier Wahlen in der Demokratie des Grundgesetzes nicht in Einklang bringen.

Nach der Rechtsauffassung des antragstellenden Instituts beziehe sich die Regelung des § 32 Abs. 2 BWG exklusiv auf Befragungen am Wahltag selbst, also sogenannte „Exit-Polls“ (Befragungen nach Verlassen der Wahllokale). Dem liegt ein verkürztes Verständnis der Vorschrift zu Grunde, das weder mit deren Wortlaut noch Sinn und Zweck vereinbar ist. Richtig ist, dass § 32 Abs. 2 BWG aus der Erfahrung der Landtagswahlen in Hessen und Bayern 1978 heraus entstanden ist, als demoskopische Institute derartige Wähler-Nachfragen veranstaltet haben, deren Auswertung den Rundfunkanstalten bereits ca. eine Stunde vor Schließung der Wahllokale eine Voraussage der Wahlergebnisse ermöglichte. Dazu stellt die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 8/2306, 3) zutreffend fest:

„Wenn ein solches Nachfrageergebnis am Wahltag verbreitet wird, ist eine unzulässige Wahlbeeinflussung nicht auszuschließen.“

Hieraus lässt sich allerdings nicht der Schluss ziehen, dass ausschließlich „Exit-Polls“ am Wahltag unter die Verbotsnorm fielen. So enthielt der Gesetzesentwurf zunächst die Formulierung:

„Die Veröffentlichung der Ergebnisse von Wählerbefragungen am Wahltag vor Ablauf der Wahlzeit ist unzulässig.“

Auf Beschlussempfehlung des Innenausschusses wurde jedoch die bis heute gültige Fassung des § 32 Abs. 2 BWG Gesetz, die eben nicht auf Wählerbefragungen am Wahltag, sondern auf Wählerbefragungen nach der Stimmabgabe über den Inhalt der Wahlentscheidung abstellt. Das ist in Ansehung der – schon damals praktizierten – Briefwahl ein eklatanter Unterschied. Hätte der Gesetzgeber nämlich tatsächlich nur „Exit-Polls“ erfassen wollen, so ist kein Grund dafür ersichtlich, weshalb ausgerechnet eine solche Formulierung gewählt wurde, die – im Gegensatz zur Entwurfsfassung – auch Briefwahlen umfasst. Insbesondere lässt sich die Stimmabgabe nicht mit dem Wahltag gleichsetzen, sodass die hiervor im Wege der Briefwahl abgegebenen Stimmen nicht erfasst wären. Stimmabgabe und Wahltag fallen nicht zwingend zusammen, wie auch § 36 Abs. 1 S. 1 BWG a.E. zeigt. Gerade hierin liegt die Besonderheit der Briefwahl als „Vorauswahl“, bei der Stimmabgabe und Wirksamwerden der Wahlentscheidung zeitlich getrennt sind.

Zwei Wähler-Klassen

Auch das Vorbringen des antragstellenden Instituts, die Ergebnisse der Briefwähler-Befragung würden vorab nicht ausgewiesen, sodass es sich stets um aggregierte Veröffentlichungen handle, kann nicht überzeugen Die Ergebnisse der Briefwähler-Befragung als solche auszuweisen, stünde ohnehin im Widerspruch zu § 32 Abs. 2 BWG und wäre ein nicht zu rechtfertigender Eingriff in die Freiheit der Wahl. Aber auch aggregierte Veröffentlichungen können hieran im Ergebnis nichts ändern. Die Stimmabgabe bildet das wesentliche Element des Willensbildungsprozesses vom Volk hin zu seinen Repräsentanten und ist insofern Grundlage politischer Integration. Um diesem essentiellen Vorgang ausreichend Rechnung zu tragen, untersagt inter alia der Grundsatz der Wahlfreiheit jede „sonstige unzulässige Beeinflussung von außen“ (stRspr. BVerfG, siehe nur BVerfGE 124, 1, 24 mwN.). Es bedarf nicht viel Phantasie dafür, dass ein über „Nachfragewissen“ verfügender Wähler in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt ist . Sieht es ein Wähler etwa vor, seine Stimme einer Partei zu geben, die er in Regierungsverantwortung wissen will, er aber vor dem Besuch des Wahllokals erfährt, dass jene Partei in jedenfalls auch aus „Nachfragewissen“ gespeisten Umfragen nicht einmal in die Nähe der Fünf-Prozent-Hürde kommt, hat das freilich Auswirkungen auf seine Stimmenabgabe. Die Veröffentlichung von Umfrageergebnissen, an denen auch Briefwähler teilnahmen, führt letztlich dazu, dass Wähler in zwei Klassen unterteilt werden: in eine mit „Nachfragewissen“ wählende und in eine ohne „Nachfragewissen“ wählende Klasse. Das wiegt umso schwerer, als in diesem Jahr ein Rekordbriefwahlanteil von bis zu 57,2 Prozent  prognostiziert wird.

Ein Weg aus diesem Dilemma bestünde darin, auf die Veröffentlichung von Wahlumfragen ab dem Zeitpunkt zu verzichten, in welchem die Briefwahl begonnen hat. Dass dies in Ansehung des Gesellschaftszwecks der Umfrageinstitute wenig attraktiv ist, liegt auf der Hand. Attraktivität ist allerdings kein verfassungsrechtlicher Faktor und Art. 12 Abs. 1 GG kein schrankenlos gewährleistetes Grundrecht. Ein vermittelnder Weg wäre es, ab Beginn der Briefwahl nur von solchen Bürgern Wahlpräferenzen zu ermitteln, die von der Möglichkeit der Briefwahl bis dato keinen Gebrauch machten. Vollständige Gewissheit darüber, dass nicht doch ein Briefwähler seine Präferenz abgibt, ist damit zwar nicht gewonnen. Es ist aber andersherum auch nicht auszuschließen, dass Bürger sich in Wahlumfragen äußern, die am Wahltag von ihrem Wahlrecht gar keinen Gebrauch machen oder bewusst falsche Angaben machen. Insoweit wohnt Wahlumfragen stets ein flüchtiges Element und eine gewisse Unschärfe inne. Das Interesse der demoskopischen Institute an möglichst präzisen Wahlumfrageergebnissen ist jedenfalls nicht von einem solchen Gewicht, dass es – in den sinnbildlichen Worten des BVerfG – der Wahlrechtsfreiheit die Waage halten könnte.


SUGGESTED CITATION  Eibenstein, Henrik: Dürfen Briefwähler von Umfrageinstituten berücksichtigt werden?, VerfBlog, 2021/9/14, https://verfassungsblog.de/duerfen-briefwaehler-von-umfrageinstituten-beruecksichtigt-werden/, DOI: 10.17176/20210914-173428-0.

10 Comments

  1. Marquard Di 14 Sep 2021 at 12:42 - Reply

    Schön geschrieben. Gleichheit der Wahl scheint mir auch einschlägig, hätte aber den Rahmen wohl gesprengt.
    Man fragt sich, wieso in einer solch brennenden Sache ein EILverfahren seit dem 7.9. ohne Entscheidung anhängig sein kann. Der Kollegen wird sich wohl nicht darin irren, dass der Beschluss inhaltlich jedenfalls nicht überraschen dürfte.

  2. Martin Fehndrich Di 14 Sep 2021 at 19:22 - Reply

    Bei der Abwägung zu Wahlumfragen in der Briefwahlzeit muß man einen Schritt weiter gehen.

    Die Einschränkung bei der Veröffentlichung der Ergebnisse von Wählerbefragungen greift in Art. 5 ein. Deren Rechtfertigung liegt in einer Abwägung mit den Wahlgrundsätzen, insb der Wahlfreiheit.

    Die Gewichte dieser Abwägung sind allerdings deutlich anders für die 10 Stunden des Wahltages als für die 6 Wochen der Briefwahlzeit.

    Die Briefwahl selbst ist schon eine Ausnahme, mit Einschränkungen bzw. Gefährdung der freien und geheimen Wahl und letztlich gerechtfertigt durch eine bessere Durchsetzbarkeit der Allgemeinheit der Wahl und quasi unter ständiger verfassungsrechtlicher Beobachtung.
    Der Briefwähler setzt sich freiwillig diesen Gefahren aus und verzichtet auch freiwillig auf alle Informationsmöglichkeiten zwischen seiner Briefwahl und dem eigentlichen Wahltag. Zu diesen Informationen gehören auch die weiter veröffentlichten Wahlumfragen, die man den normalen Urnenwählern wegnehmen würde. Diese Informationsmöglichkeit bildet einen Teil der Wahlfreiheit.

    Die „Klasseneinteilung“ ist insoweit unvermeidlich und freiwillig, und wenn eine Klasse freiwillig Rechte abgibt, rechtfertigt dies nicht auch der anderen Klasse Rechte zu entziehen.

    • Klug Di 14 Sep 2021 at 22:23 - Reply

      „ und wenn eine Klasse freiwillig Rechte abgibt, rechtfertigt dies nicht auch der anderen Klasse Rechte zu entziehen.“

      Damit widersprechen Sie sich selbst. Zumal das BVerfG ja auch davon spricht, dass die Entschließungsfreiheit des Wählers nicht in einer innerhalb des gewählten Wahlsystems vermeidbaren Weise verengt werden darf. Nur weil die Briefwahl als solche schon auf wackeligen Beinen steht, kann man diese wackeligen Beine nicht fortwirken lassen. Bei über der Hälfte Briefwähler kann es nicht angehen, dass auf die „ordentlichen“ Wähler im Vorfeld dirigierend eingewirkt wird, weil sie am Wahltag wissen, wie ein Großteil der Wähler bereits stimmte. Ich schließe mich der Auffassung des Kollegen Eibenstein insofern vollumfänglich an.

  3. Bernd Wachter Do 16 Sep 2021 at 15:49 - Reply

    Ich bin zwar kein Jurist, aber wie schön und nachvollziehbar, dass das Verwaltungsgericht Wiesbaden in der Sache anders entschieden hat, als der Verfasser dieses Blogbeitrags „zweifelsfrei“ erwartet hat. Und zwei nicht-juristische Hinweise: auch wenn bis zum Wahltag mehr als 50% der Wähler per Briefwahl abgestimmt haben werden, so ist dies 6 Wochen vorher natürlich lange nicht der Fall. Der Anteil Briefwähler baut sich ja sukzessive auf und findet sich so auch in den Stichproben der Umfrageinstitute wieder. Und selbst ein 50%-Anteil ist noch zu gering, um etwa das in der Argumentation genannte klare Scheitern einer Partei an der 5%-Hürde zu prognostizieren. Außerdem ist bei den üblichen 1000er-Stichproben das Konfidenzintervall viel zu groß, um hier gesicherte Aussagen zu machen, egal wie hoch der Anteil Briefwähler ist. Deshalb werden die (sehr) kleinen Parteien auch gar nicht ausgewiesen. Letztendlich überwiegt das Recht auf (korrekte und akkurate) Information des Einzelnen deutlich (von anderen grundgesetzlichen Rechten ganz zu schweigen).

    • Heiko Do 16 Sep 2021 at 17:42 - Reply

      Das Geheimnis der Entscheidung ist, dass die Briefwähler, die bereits gewählt hatten, lediglich mitgezählt werden sollten. Das soll noch keine „Veröffentlichung der Ergebnisse von Wählerbefragungen“ sein.

    • Eckard S. Do 16 Sep 2021 at 19:54 - Reply

      Zum einen schreibt der Verf. nichts von „zweifelsfrei“ sondern „überschaubaren Erfolgsaussichten“ was – auch für Nichtjuristen – ein himmelweiter Unterschied sein sollte.
      Zum anderen sagt das VG Wiesbaden, dass „soweit Wähler im Angesicht einer vermeintlich bereits entschiedenen Wahl darauf verzichten, ihre Stimme abzugeben“, sie „ebenfalls Gebrauch von ihrer [machen], sich am demokratischen Willensbildungsprozess (nicht) zu beteiligen“. Das ist eine Binsenweisheit, mit der nichts darüber gesagt ist, ob die Freiheit der Wahl nicht gerade durch die Veröffentlichungen tangiert ist. Wie die Kammer das Ergebnis mit dem für mich ganz klaren Wortlaut des § 32 II BWahlG in Einklang gebracht hat, da bin ich bin sehr gespannt…

      • Bernd Wachter Fr 17 Sep 2021 at 10:10 - Reply

        Meine Erfahrung mit Juristen ist, dass sie eher nicht eindeutig Stellung nehmen, von wegen „vor Gericht und auf hoher See“ und so. Dafür war die Einschätzung des Verfassers schon vergleichsweise „zweifelsfrei“. Das Hochkomma sollte kein Zitat kennzeichnen, sondern meine Ausdrucksweise relativieren. Ich finde das Urteil inhaltlich logisch.

        • Eckard S. Fr 17 Sep 2021 at 14:33 - Reply

          Der Beschluss (nicht Urteil) ist inhaltlich inkonsistent, wie selbst LTO im Bericht hierüber nicht kaschieren wollte. Das VG Wiesbaden hat den klaren Wortlaut des 32 II BWahlG schlechterdings übergangen. Der ganze Beschluss ist vom Ergebnis her aufgebaut.
          Nicht eindeutig Stellung zu nehmen ist eine Charakter- keine Juristensache 🙂

  4. Dr. Weber Fr 17 Sep 2021 at 22:02 - Reply

    Der VGH Kassel hat FORSA per hängebeschluss untersagt, die vom VG gebilligte Praxis fortzuführen. Es bleibt zu hoffen, dass der VGH zur selben Rechtsansicht gelangt wie der Verfasser hier überzeugend.

    • Bernd Wachter Mi 22 Sep 2021 at 19:32 - Reply

      Und glücklicherweise hat der VGH anders entschieden. Der unanfechtbare Beschluss und v.a. die Begründung ist eine Ohrfeige für den Bundeswahlleiter …

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