Ein Grundrecht auf Verteidigung?

„Alle Staatsverfassung ist ursprünglich Kriegsverfassung, Heeresverfassung“, schrieb der Verfassungshistoriker Otto Hintze auf dem Höhepunkt des Wilhelminismus.¹⁾ Diese Worte dürften heute in den meisten Ohren fremd klingen. Das ist einerseits gut, weil eine Rückkehr des preußisch-deutschen Militarismus trotz mancher Unkenrufe nicht zu erwarten ist. Andererseits könnte das Fremdeln mit so einer Aussage einen Hinweis darauf geben, dass sich die deutsche Gesellschaft, ihre Politik, aber auch die Verfassungsrechtslehre mit einem wesentlichen Grundpfeiler von Staatlichkeit längere Zeit nicht beschäftigen mussten. Als Verteidigungsminister Boris Pistorius (SPD) zum Ende des Jahres 2023 forderte, die Bundeswehr müsse „kriegstüchtig“ werden, sorgte er damit auch bei manchen seiner Parteigenossen für Irritationen.²⁾ Doch der mangelhafte Zustand der Bundeswehr ist nicht bloß ein Politikum: Er genügt auch nicht den Anforderungen des Grundgesetzes an funktionsfähige Streitkräfte. Gute Gründe sprechen dafür, dass die Bürgerinnen und Bürger von ihrem Staat ein Mindestmaß an Verteidigungsfähigkeit sogar verfassungsrechtlich beanspruchen können.

Die Gewährleistung äußerer Sicherheit ist die vielleicht vornehmste Aufgabe des Staates überhaupt, eine Obligation, die er nicht nur gegenüber der deutschen Gesellschaft, sondern auch gegen sich selbst hat. Denn ohne äußere Sicherheit gibt es keinen Staat. „Das protego ergo obligo ist das cogito ergo sum des Staates“, wie Carl Schmitt zutreffend erkannte.³⁾ Einem politischen Gemeinweisen, das seine innere Ordnung nicht nach außen verteidigen kann, droht über kurz oder lang die Erosion, wenn nicht gar die Auslöschung. So gesehen ist die äußere Sicherheit eine Bedingung von Staatlichkeit, die auch der konkreten Staatsform – parlamentarisch-demokratisch, monarchisch, autoritär – vorgelagert ist. Das ist auch eine Legitimitätsfrage: Die Bürgerinnen und Bürger erwarten, dass der Staat, dessen Regeln und Gewalten sie Folge leisten sollen, sie vor äußeren Bedrohungen beschützt. Hobbesianisch gesehen ist diese Gewährleistung Teil des Deals zwischen Bürgern und Souverän.⁴⁾ Wird sie nicht eingehalten, schwindet das Vertrauen der Bürger, gefährdet der Staat seine Legitimität – lange bevor es überhaupt zu seiner Vernichtung von außen kommen kann.

Der Maßstab des Grundgesetzes

Jenseits der Staatstheorie misst auch die konkrete Verfassung des Grundgesetzes der äußeren Sicherheit bei näherer Betrachtung keine untergeordnete Bedeutung bei. Zwar erlangte die zunächst nur teilsouveräne Bundesrepublik erst ein paar Jahre nach Inkrafttreten des Grundgesetzes ihre Wehrhoheit: Die Londoner Akte vom 03.10.1954 beseitigte das Besatzungsstatut über Westdeutschland, erst vor diesem Hintergrund konnte der verfassungsändernde Gesetzgeber in den Jahren 1954 und 1956 die zentralen wehrverfassungsrechtlichen Bestimmungen in das Grundgesetz einfügen.⁵⁾ Auch aus diesen verfassungshistorischen Gründen nehmen die Vorschriften über die Streitkräfte als ein maßgebliches Instrument der äußeren Sicherheit zumindest systematisch keine herausgehobene Stellung im Grundgesetz ein. Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG – in seiner heutigen Fassung 1968 geschaffen⁶⁾ – erklärt jedoch prägnant und unmissverständlich: „Der Bund stellt Streitkräfte zur Verteidigung auf.“ Damit ist nicht nur die Zuständigkeit des Bundes geregelt.⁷⁾ Die Vorschrift legt auch den Zweck der Unterhaltung deutscher Streitkräfte auf die Verteidigung der Bundesrepublik und ihrer Länder nach außen fest („zur Verteidigung“). Sie beinhaltet einen staatlichen Gewährleistungsauftrag, eine institutionelle Garantie der Streitkräfte sowie eine Grundentscheidung zur militärischen Selbstbehauptung.⁸⁾ Einrichtung und Funktionsfähigkeit der Streitkräfte haben Verfassungsrang.⁹⁾ Streitkräfte, die nicht verteidigen können, sind nutzlos und teuer.

Was aber ist der genaue Inhalt dieses Gewährleistungsauftrags, welche Streitkräfte verlangt das Grundgesetz vom Bund? Art. 87a Abs. 1 Satz 2 GG, wonach sich zahlenmäßige Stärke und die Grundzüge der Organisation aus dem Haushaltsplan ergeben müssen, bezweckt nicht nur eine besondere parlamentarische Kontrolle, indem er gesteigerte Anforderungen an die inhaltliche Gestaltung des „Einzelplans 14“ (Haushalt des BMVg) stellt. Vielmehr räumt die Vorschrift dem einfachen Gesetzgeber auch einen weiten Gestaltungsspielraum bei der konkreten Ausgestaltung von Größe und Struktur der Streitkräfte ein. Insbesondere verlangt das Grundgesetz keine Wehrpflicht, es eröffnet dem parlamentarischen Gesetzgeber hierzu lediglich die Möglichkeit, wie das BVerfG im Jahr 1978 entschieden hat. Verfassungsrechtlich zulässig ist auch eine Freiwilligenarmee, wie wir sie heute haben – solange die von der Verfassung geforderte militärische Landesverteidigung und die Funktionstüchtigkeit der Streitkräfte gewährleistet bleiben.¹⁰⁾ Damit ist die wesentliche Grenze des gesetzgeberischen Spielraums bei der Organisation der Streitkräfte markiert.

Das leitet zu der Frage über, ob die Verteidigungsanstrengungen des Bundes, insbesondere der aktuelle Zustand der Bundeswehr, diesen Anforderungen genügen. Die Antwort hängt maßgeblich von der Bedrohungslage ab, in der sich Deutschland zu Beginn des Jahres 2024 wiederfindet: Russland hat vor nunmehr rund zehn Jahren seinen heißen Angriffskrieg gegen die Ukraine begonnen, dessen vorläufiger Höhepunkt die seit dem Februar 2022 andauernden großen militärischen Operationen sind. Doch man müsste mit Blindheit geschlagen sein, wollte man nicht erkennen, dass der Kreml im Rahmen seiner neoimperialen, revanchistischen Bestrebungen längst einen hybriden Krieg auch gegen uns führt. Russische Trollarmeen und Bots fluten die sozialen Medien und verbreiten dort Desinformationen, die zur Destabilisierung unserer Gesellschaft sowie zur Entzweiung Europas und der USA beitragen sollen. Putins Regime versuchte wiederholt, auf westliche Wahlen und Abstimmungen Einfluss zu nehmen. Mutmaßlich russische Hacker griffen im Jahr 2015 im Auftrag des Militärgeheimdienstes GRU die IT-Systeme des Bundestags an.¹¹⁾ Russland versuchte seit Ende der 1990er Jahre, Deutschland und andere europäische Staaten in eine strategische Abhängigkeit von seinen Rohstofflieferungen zu manövrieren und im Jahr 2022 – allen gegenteiligen Beteuerungen zum Trotz – Gas als Waffe einzusetzen, um insbesondere die Bundesrepublik von ihrer Unterstützung der Ukraine abzuhalten.¹²⁾ Der Kreml unterstützt nachweislich demokratiefeindliche, extreme Parteien wie die AfD und den Rassemblement national, und das seit Jahren.¹³⁾ Nachrichtendienste der Russischen Föderation entfalten seit dem Großangriff auf die Ukraine Aktivitäten gegen den Westen von außergewöhnlich hohem Ausmaß.¹⁴⁾ Führende Expertinnen und Experten für Sicherheitspolitik und auch Verteidigungsminister Pistorius gehen inzwischen davon aus, dass Russland sich durch seine Erfolge in Tschetschenien, Georgien, Syrien und der Ukraine ermutigt fühlen könnte, in den kommenden Jahren auch NATO-Territorium wie etwa die baltischen Staaten oder Polen mit konventionellen Streitkräften anzugreifen. Diese Gefahr würde wohl bedeutend größer, sollte sich Russland in der Ukraine durchsetzen.¹⁵⁾ Unverhohlen drohen Propagandisten des russischen Staatsfernsehens, aber auch Kreml-Vertreter wie Dmitrij Medwedew europäischen Hauptstädten bereits mit der nuklearen Auslöschung.¹⁶⁾ Eine Streitschrift der Deutschen Gesellschaft für Auswärtige Politik vom November 2023 geht davon aus, dass der Bundesrepublik ein Zeitfenster von sechs bis zehn Jahren verbleibt, bis Russland genug Kraft für ein militärisches Vorgehen im Baltikum gesammelt hat.¹⁷⁾ Sollte Donald Trump die nächsten US-Präsidentschaftswahlen gewinnen, könnte zudem die Beistandsbereitschaft der USA wanken. Kurzum: Die Lage ist ernst.

Alles spricht dafür, dass der Bund und seine Streitkräfte dieser sicherheitspolitischen Lage nicht gewachsen sind und es auch für längere Zeit nicht sein werden.¹⁸⁾ Der Zustand der Bundeswehr ist materiell wie personell nur als völlig defizitär zu beschreiben. Ihr fehlen ganze Fähigkeitskategorien, die sich in Russlands Krieg gegen die Ukraine als wesentlich erwiesen haben. Die Heeresflugabwehrtruppe mit ihren in die Jahre gekommenen Gepard-Panzern etwa löste Verteidigungsminister Thomas de Maizière (CDU) im Jahr 2012 ersatzlos auf. Fähigkeiten, mit und gegen Kleinst-Drohnen zu kämpfen, die aktuell das Gefechtsgeschehen in der Ukraine mitbestimmen, sucht man bei der Bundeswehr bislang noch vergeblich. Aber auch bei den althergebrachten Truppengattungen des Heeres sieht es finster aus: Die zur Verteidigung des Bündnisses zugesagten Kontingente kann die Bundeswehr nur aufgrund eines „dynamischen Verfügbarkeitsmanagements“ stellen, was nichts anderes als ein Euphemismus für eine Mängelverwaltung ist, bei der das erforderliche Material aus verschiedenen Truppenteilen zusammengeklaubt werden muss. Die heute ohnehin nur noch wenigen Gefechtsverbände des Heeres existieren teilweise sogar nur auf dem Papier, denn tatsächlich ausgestattet sind sie lediglich zu etwa 60 %. So ist auch bei der von Deutschland zur Verteidigung Litauens zugesagten Brigade – ein Prestigeprojekt von Minister Pistorius – noch längst nicht sichergestellt, dass ihr hinreichend Personal und Material zur Verfügung stehen werden.¹⁹⁾ Dabei stellt eine solche Brigade mit ihren rund 5.000 Soldatinnen und Soldaten lediglich den kleinsten der verschiedenen militärischen Großverbände dar, die zu selbständigen militärischen Operationen fähig sind. Ihre Kampfkraft ist entsprechend begrenzt: Allgemein geht man davon aus, dass eine Heeresbrigade einen Streifen von etwa 30 km verteidigen kann. Immerhin die Luftwaffe kann sich bald über 35 neue F-35-Kampfjets als Ersatz für ihre in die Jahre gekommenen Tornados freuen, erreicht damit aber nicht annähernd die Zahl von Mehrzweckkampfflugzeugen, über die sie noch in den 1990ern verfügte. Und die Marine? Zwar können die neuesten Fregatten der Baden-Württemberg-Klasse wunderbar Piraten jagen und Schiffbrüchige retten, nicht aber in der klassischen Landes- und Bündnisverteidigung gegen einen ebenbürtigen maritimen Feind bestehen – nicht wenige bezeichnen sie spöttelnd als größere Patrouillenboote.²⁰⁾

Sorgen müssen auch die ausgedünnten Munitionsbestände bereiten: Allgemein wird davon ausgegangen, dass Heer und Luftwaffe aktuell nach nur wenigen Gefechtstagen ihre Vorräte verschossen hätten.²¹⁾ Besonders prekär sieht es beim Personalersatz aus: Schon jetzt kann die auf rund 180.000 Soldaten geschrumpfte Truppe, die sich seit Aussetzung der Wehrpflicht im Jahr 2011 allein aus Freiwilligen rekrutiert, ihren Bedarf kaum decken.²²⁾ Er würde um ein Vielfaches steigen, sollte die Bundeswehr in hochintensive Gefechte verwickelt werden, bei denen pro Tag mit mehreren hundert gefallenen oder verwundeten Soldatinnen und Soldaten zu rechnen wäre. Aufwuchs- und durchhaltefähig für einen Verteidigungskrieg gegen Russland wäre die Bundeswehr daher aller Wahrscheinlichkeit nach nur, wenn die Wehrpflicht – sei es auch in einer deutlich modifizierten Form²³⁾ – wieder eingeführt würde, so dass die Streitkräfte kurz-, mittel- und langfristig auf ein Reservoir von zumindest teilausgebildeten Reservisten zurückgreifen könnten. Schließlich fehlt es der Bundesrepublik jenseits der eigentlichen Streitkräfteorganisation noch immer an einem wirksamen Ansatz zur Gesamtverteidigung, der insbesondere Maßnahmen des Zivilschutzes, der Cyberabwehr sowie das Vorhalten und den Schutz verteidigungsrelevanter Infrastruktur beinhaltet. Jahrzehntelang wurde die Bundeswehr derart kaputtgespart, dass sich auch das durch Art. 87a Abs. 1a GG legitimierte Sondervermögen von immerhin 100 Mrd. Euro leider nur als Tropfen auf den heißen Stein erweist. Die oft gerühmte Friedensdividende – sie war in Wahrheit nur eine schwere Hypothek auf Deutschlands äußere Sicherheit.

Gleicht man die sicherheitspolitische Bedrohungslage mit dem Zustand des deutschen Militärs ab, ist das Ergebnis eindeutig: Organisation, Größe und Ausstattung der Bundeswehr genügen nicht dem verfassungsmäßigen Auftrag des Bundes aus Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG, Streitkräfte zur Verteidigung aufzustellen. Dieses Defizit ist verfassungswidrig.

Verfassungsrechtlicher Anspruch auf Verteidigung?

Welche Konsequenzen ergeben sich aus diesem Befund? Folgt aus dem Auftrag des Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG, Streitkräfte zur Verteidigung aufzustellen, auch ein verfassungsrechtlicher Individualanspruch auf funktionsfähige Verteidigung?

Der Ansatz, aus der Gesamtschau der Grundrechte ein „Grundrecht auf Sicherheit“ zu konstruieren – ursprünglich von Josef Isensee entwickelt und von Innenminister Otto Schily (SPD) nach den Anschlägen des 11. September wiederaufgegriffen – konnte sich jedenfalls prima facie nicht durchsetzen, zumindest nicht umfassend.²⁴⁾ Und bei der hier maßgeblichen Vorschrift des Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG wird man mit der wohl überwiegenden Auffassung davon ausgehen müssen, dass es sich dabei für sich betrachtet um rein objektives Verfassungsrecht handelt.²⁵⁾ Doch eines ist klar: Ohne Gewährleistung äußerer Sicherheit durch funktionsfähige Streitkräfte kann der Staat des Grundgesetzes dauerhaft auch keinen Grundrechtsschutz garantieren. Ist dieser subjektive Grundrechtsschutz, den die verfassungsrechtlich objektiv gebotenen Verteidigungsanstrengungen vermitteln, wirklich bloß deren unbeabsichtigter Reflex? Dass zwischen dem objektiven Gewährleistungsgehalt des Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG und dem individuellen Freiheitsschutz ein enger Zusammenhang bestehen könnte, kommt vielleicht am besten in der militärischen Eides- und Gelöbnisformel zum Ausdruck, „das Recht und die Freiheit des deutschen Volkes tapfer zu verteidigen“ (§ 9 Soldatengesetz). Recht und Freiheit wollen, ja müssen verteidigt werden.

Die Rechtsprechung des BVerfG hat sich offen dafür gezeigt, primär objektive Verfassungsnormen in bestimmten Konstellationen „subjektiv-rechtlich aufzuladen“.²⁶⁾ Ansätze solcher Verfassungsrechtsfortbildung brachte etwa die Rechtsprechung zur verfassungsgerichtlichen Kontrolle der Souveränitätsdelegation an die Europäische Union im Rahmen von Individualverfassungsbeschwerden, die sich auf Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG stützten.²⁷⁾ Einen richtig großen Sprung in dies Richtung machte aber die Klimaschutz-Entscheidung des Jahres 2021, die aus einer Zusammenschau mehrerer Grundrechte (Art. 2 Abs. 2 Satz 1, 14 Abs. 1 GG) unter Berücksichtigung des in Art. 20a GG enthaltenen Staatsauftrags, in Verantwortung für die künftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen zu schützen, einen subjektiven Schutzanspruch des Einzelnen gegen den Staat auf intertemporale Freiheitssicherung gegenüber den Gefahren des Klimawandels ableitete.²⁸⁾

Dieses vom Bundesverfassungsgericht identifizierte Grundrecht auf intertemporale Freiheitssicherung vermittelt – bei aller rechtspolitischen Berechtigung – durchaus ein sektorales Grundrecht auf Sicherheit, indem es aus der Schutzdimension der Grundrechte vor dem Hintergrund des objektiven Staatsauftrags des Art. 20a GG einen Individualanspruch auf staatliche Prävention von Gefahren des Klimawandels herleitet. Der besondere Gewährleistungsgehalt dieses Grundrechts ist nicht freiheits-, sondern gefahrenspezifisch. Es soll der klimawandelbedingten Beeinträchtigungen sämtlicher Freiheitsrechte vorbeugen unabhängig davon, welcher freiheitliche Gewährleistungsgehalt in Zukunft betroffen sein könnten. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zu den klassischen Freiheitsrechten des Grundgesetzes, bei denen die herrschende Dogmatik von einem persönlichen wie sachlichen Schutzbereich ausgeht und die Abwehrfunktion nicht von der Richtung her bestimmt, aus der die Freiheitsbeeinträchtigung kommt.

Ist es abwegig, einen in seiner Konstruktion entsprechenden Anspruch auf Gewährleistung einer funktionsfähigen Verteidigung aus einer Gesamtschau der Grundrechte in Verbindung mit dem objektiven Verfassungsauftrag des Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG herzuleiten? Ein solcher Gewährleistungszusammenhang ist zumindest nicht weniger offenkundig als bei Art. 20a GG. Auch intertemporalen Freiheitsschutz vor den Gefahren des Klimawandels kann der Staat des Grundgesetzes letztlich nur gewährleisten, wenn er weiterexistiert und nicht von außen niedergerungen wird. Und auch der Präventionsgedanke, der für die Klimaschutz-Entscheidung bestimmend war, wonach späteren und umso intensiveren Grundrechtsbeeinträchtigungen vorgebeugt werden soll, greift hier: Denn Zweck der Verteidigungsfähigkeit ist es, Krieg durch Abschreckung zu verhindern – Krieg führen können, um nicht Krieg führen zu müssen.²⁹⁾ Si vis pacem, para bellum.

Kann die Erwartung, vom Bund verteidigt werden zu können, ultimativ nicht mit Verfassungsrechtsbehelfen durchgesetzt werden, wäre zu klären, in welchen verfassungsprozeduralen Bahnen dieser Konflikt stattdessen gelöst werden könnte. Denn der Befund, dass die Bundesrepublik nach außen weitgehend wehrlos ist, ist keine Lappalie, sondern rührt an die Grundlagen ihrer Legitimität. Das spüren unmittelbar zunächst die Angehörigen der Streitkräfte: Sie befinden sich in einem gegenseitigen Treueverhältnis zum Bund, der sie im Verteidigungsfall aktuell allerdings „mehr oder weniger blank“ dastehen ließe, um die Formulierung des Heeresinspekteurs Alfons Mais vom Tag des Großangriffs auf die Ukraine am 24.02.2022 aufzugreifen.³⁰⁾ Der verfassungswidrige Zustand der Streitkräfte, ihre unzureichende Fähigkeit zur effektiven Verteidigung und das damit einhergehende Legitimitätsproblem betrifft aber uns alle: „The Obligation of Subjects to the Soveraign, is understood to last as long, and no longer, than the power lasteth, by which he is able to protect them“, heißt es schon in Thomas Hobbes‘ Leviathan.³¹⁾ Für den Hobbes-Fan Carl Schmitt war eine „vernünftige Legitimität oder Legalität ohne den Zusammenhang von Schutz und Gehorsam“ geradezu unvorstellbar.³²⁾ Wie dieses Legitimitätsproblem verfassungsrechtlich moderiert werden kann, ist heute (wieder) eine zunehmend drängende Frage. Ob es ein Grundrecht auf Verteidigung gibt und wie defizitär der Zustand der Streitkräfte sein muss, damit es greift – das kann nur das BVerfG beantworten.