Eine umstrittene Generalklausel vor Gericht

„Vernachrichtendienstlichung“ – was wie ein halber Zungenbrecher klingt, ist ein Begriff, der vergangene Woche mehrmals vor dem Bayerischen Verfassungsgerichtshof (BayVerfGH) fiel. Dieser hat nun über mehrere langjährige Verfahren gegen die Ausweitung polizeilicher Eingriffsbefugnisse durch Art. 11a des Bayerischen Polizeiaufgabengesetzes (PAG) entschieden und die Vorschrift nur mit Einschränkungen für verfassungsgemäß – man könnte auch sagen: für teilweise verfassungswidrig – erklärt.

Für die Staatsregierung besteht nun Nachbesserungsbedarf. Denn ansonsten wird eine ohnehin schon sehr kompliziert strukturierte Vorschrift, in die jetzt auch noch verfassungsgerichtlich verordnete Einschränkungen hineinzulesen sind, nicht nur die bayerische Polizeipraxis weiter verkomplizieren, sondern auch Betroffene vor weitere Rechtsunsicherheit stellen. Die Entscheidung, die sich auch viel mit der hier ausgeklammerten verfassungsprozessualen Seite befasst, liegt bereits samt Begründung vor.

Die drohende Gefahr als Eingriffsschwelle

Bereits 2017 wurde in Bayern die polizeiliche Generalklausel auf Initiative der CSU-Staatsregierung um einen Absatz erweitert, der mit einigen Modifizierungen bei den betroffenen Rechtsgütern in den jetzigen Art. 11a PAG übernommen wurde. Danach kann die Polizei im Falle einer sog. drohenden Gefahr „die notwendigen Maßnahmen […] treffen, um den Sachverhalt aufzuklären und die Entstehung einer Gefahr für ein bedeutendes Rechtsgut zu verhindern“. Gegen diese und weitere Vorschriften wurde u.a. von Studierenden eine Popularklage – eine verfassungsprozessuale Besonderheit in Bayern – eingereicht.

Die drohende Gefahr – in Absatz 1 legaldefiniert – ist ein Zustand, in dem in absehbarer Zeit Angriffe von erheblicher Intensität oder Auswirkung zu erwarten sind. Hierbei kann ein individuelles Verhalten die konkrete Wahrscheinlichkeit eines solchen Angriffs begründen (Nr. 1). Alternativ besteht eine drohende Gefahr, wenn Vorbereitungshandlungen – für sich oder zusammen mit weiteren Tatsachen – den Schluss auf ein seiner Art nach konkretisiertes Geschehen, das solche Angriffe erwartbar macht, zulassen (Nr. 2). Als die zu schützenden bedeutenden Rechtsgüter werden in Absatz 2 einerseits Kollektivrechtsgüter wie der Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes, Anlagen der kritischen Infrastruktur sowie Kulturgüter von mindestens überregionalem Rang und andererseits mehrere Individualrechtsgüter – Leben, Gesundheit, Freiheit sowie mit Einschränkungen die sexuelle Selbstbestimmung – aufgezählt.

Was der Bayerische Verfassungsgerichtshof dazu entschieden hat

Der BayVerfGH hält die Norm nur mit drei Einschränkungen – also im Wege verfassungskonformer Auslegung – für verfassungsgemäß:

Erstens dürfe die drohende Gefahr sich in dem Falle, dass die „konkrete Wahrscheinlichkeit“ durch das individuelle Verhalten einer Person begründet wird (Art. 11a Abs. 1 Nr. 1 PAG) nur auf terroristische oder vergleichbare Angriffe beziehen. Zweitens dürfe aufgrund der Vorschrift nicht „tief in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung“ eingegriffen werden. Drittens seien „schwerste Grundrechtseingriffe“ grundsätzlich nicht auf Art. 11a PAG zu stützen, allenfalls sei dies für eine Übergangszeit bei neuen, vom Gesetzgeber noch nicht bedachten Gefährdungslagen möglich.

Der Gerichtshof nimmt zugleich eine einfachrechtliche Auslegung der Vorschrift vor: Keineswegs dürfen die Richtervorbehalte aus den in Art. 12 bis 65 PAG geregelten Standardmaßnahmen umgangen werden, heimliche Maßnahmen sowie Maßnahmen gegen unbeteiligte Dritte seien ausgeschlossen. Dies ergebe sich aus der doppelten Subsidiarität des Art. 11a PAG zum einen gegenüber den Standardmaßnahmen und zum anderen gegenüber der Generalklausel in Art. 11 PAG. Der BayVerfGH möchte die Vorschriften über die Störerauswahl (Art. 7 ff. PAG) zudem auf Art. 11a PAG analog angewendet wissen – explizit ausgenommen wird hiervon die Vorschrift über die Inanspruchnahme von Nichtstörern.

Womit die Kläger:innen durchgedrungen sind – und womit nicht

Aus Sicht der Popularkläger:innen handelt es sich bei der Entscheidung jedenfalls um einen Teilerfolg. Aus ihrer Sicht verstößt Art. 11a PAG gegen das Bestimmtheitsgebot sowie den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit den Bedenken hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit sind sie in wichtigen Punkten durchgedrungen.

Zwar gibt der Gerichtshof zunächst der Auffassung der Staatsregierung recht, dass weder aus der Bayerischen Verfassung noch aus der Rechtsprechung ein Verbot ersichtlich sei, die Eingriffsschwelle generalklauselmäßig – und nicht nur für genauer definierte Standardmaßnahmen – abzusenken.

Allerdings schließt sich der BayVerfGH auch dem Klägervorbringen teilweise an. Diese hatten gegen die Norm u.a. eingewandt, dass die Vorgaben der BKAG-I-Entscheidung des BVerfG, wonach die Eingriffsschwelle auch auf eine „hinreichend konkretisierte Gefahr“ herabsetzbar sei, sich auf Spezialbefugnisse zur Terrorismusprävention bezog. Dahingegen handele es sich hier um eine Generalklausel. An dieser Stelle befasst sich der Gerichtshof mit den Entscheidungen des BVerfG zum Bundeskriminalamtsgesetz (BKAG) I (dort Rn. 112) und II (dort Rn. 107) sowie mit der Entscheidung Bestandsdatenauskunft II (dort Rn. 149). Zur Erinnerung: Neben den bekannten Kategorien der konkreten/abstrakten Gefahr hat das BVerfG in seiner BKAG-I-Entscheidung zwischen der „konkretisierten Gefahr“ und einer nochmals in der Wahrscheinlichkeitsprognose herabgesetzten individualisierten Terrorgefahr als Gefahrkategorien unterschieden.

Der BayVerfGH setzt diese Rechtsprechung nun um. Daraus folge, so der Gerichtshof, dass Art. 11a Abs. 1 Nr. 1 PAG nur mit der Maßgabe angewendet werden könne, dass es sich um eine drohende Gefahr eines terroristischen oder vergleichbaren Angriffs handele. Denn nur für diesen habe das BVerfG entschieden, dass eine Herabsetzung der Anforderungen an die Vorhersehbarkeit des Geschehensablaufs unterhalb eines seiner Art nach konkretisierten und zeitlich absehbaren Geschehens (konkretisierte Gefahr) möglich sei. Das kommt – jedenfalls für eine der beiden Tatbestandsalternativen – dem Klagebegehren entgegen.

Für die „Vorbereitungshandlungen“ aus der zweiten Tatbestandsalternative billigt der BayVerfGH die Vorschrift ohne die entsprechende Einschränkung, da sie in ihrer Formulierung der BVerfG-Rechtsprechung entspricht. Aus der eingangs bejahten analogen Anwendung der Störerauswahlvorschriften ergibt sich zudem ohnehin, dass auch die drohende Gefahr aufgrund von Vorbereitungshandlungen auf das Verhalten oder die Verantwortlichkeit einer Person zurückführbar sein muss. Hieraus folge die Verhältnismäßigkeit dieses Teils des Tatbestandes.

Die Einschränkungen bezüglich der Eingriffstiefe in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung leitet der Gerichtshof im Wesentlichen aus einer Entscheidung des BVerfG her. Darin wurde die Videoüberwachung eines öffentlich zugänglichen Denkmals zur Gefahrenabwehr auf Grundlage einer allgemeinen Datenerhebungsregelung in einem Landesdatenschutzgesetz abgelehnt. Der BayVerfGH überträgt diesen Gedanken auf die vorliegende Generalklausel (Rn. 196).

Die Einschränkung der Vorschrift bezüglich „schwerster Grundrechtseingriffe“ folgert der Gerichtshof aus dem Parlamentsvorbehalt. Der BayVerfGH schließt sich hier Schenke (Polizei- und Ordnungsrecht, 11. Aufl. 2021, S. 25, 59) an, wonach Art. 11a PAG als Generalklausel von vornherein für schwerste Grundrechtseingriffe keine Anwendung finden könne. Aus der Rechtsprechung des BVerfG und eigenen vorangegangenen Entscheidungen zum Parlamentsvorbehalt folgert das Gericht zugleich, dass für eine Übergangszeit bei neuen, vom Gesetzgeber noch nicht bedachten Gefährdungslagen hiervon eine Ausnahme zu machen ist (Rn. 194).

Bedenken bezüglich der Bestimmtheit schließt sich der Gerichtshof dagegen nicht an. Die Vorschrift sei, so die Kläger:innen, nicht bestimmt, wenn sie ein polizeiliches Eingreifen beispielsweise bereits dann erlaubt, sobald Vorbereitungshandlungen einen Schluss auf ein seiner Art nach konkretisiertes Geschehen zulassen, das Angriffe auf Kulturgüter von mindestens überregionalem Rang erwartbar macht. Der Gerichtshof entgegnet, dass der Begriff des Kulturgutes durch § 2 Abs. 1 Nr. 10 Kulturgüterschutzgesetz bestimmt sei – im Übrigen sei es Sache der Verwaltungsgerichte, diesen unbestimmten Rechtsbegriff mit Leben zu füllen (Rn. 150). Auch der Begriff der „kritischen Infrastrukturen“ lasse sich durch Rückgriff auf die RL 2008/114/EG definieren (Rn. 149). Allerdings ist diese Richtlinie außer Kraft getreten und das EU-Recht nutzt nunmehr den Begriff der „kritischen Einrichtung“ (Art. 2 Nr. 1 RL (EU) 2022/2557).

Was ist davon zu halten?

Mit Blick auf die Bestimmtheit lässt sich tatsächlich gut argumentieren, dass die Anforderungen im Rahmen einer als Generalklausel gemeinten Vorschrift gerade nicht allzu streng sein dürfen: Schließlich ist die hergebrachte polizeiliche Generalklausel noch viel weniger bestimmt, insbesondere präsentiert sie (in den meisten Bundesländern) keine Definitionen ihrer zentralen Begriffe – diese wurden durch die Rechtsprechung im Laufe der Zeit konkretisiert.

Überhaupt ist hier ein grundlegenderes Dilemma tangiert: Sind an die Bestimmtheit von modernen Vorschriften, die denklogisch noch nicht von der Rechtsprechung konkretisiert werden konnten, strengere Anforderungen zu stellen als an bestehende, ggf. vorkonstitutionelle und bereits ausgefüllte Vorschriften? Dies kann und muss hier offenbleiben. Denn das eigentliche Thema, dessen sich der Gerichtshof hätte annehmen können, ist nicht die Unbestimmtheit einzelner Rechtsbegriffe, sondern die Verknüpfung gleich mehrerer solcher unbestimmter Rechtsbegriffe auf verschiedenen Ebenen des Tatbestandes – d.h. der Anforderungen an die Wahrscheinlichkeitsprognose sowie der geschützten Rechtsgüter, mit dem Ergebnis eines insgesamt sehr weit dehnbaren Tatbestandes.

Problematischer erscheint die Entscheidung im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeitsprüfung. Die Kläger:innen haben argumentiert, dass die Vorschrift infolge der umfassenden Erweiterung des polizeilichen Handlungsspielraums in das Gefahrenvorfeld schon deshalb unverhältnismäßig sei, weil diese Sphäre – zumindest regelhaft – den Nachrichtendiensten zugewiesen ist. Sie erhoben den eingangs erwähnten Vorwurf der „Vernachrichtendienstlichung“ der Polizei. Ohne größere Umschweife lehnt der Gerichtshof dagegen ein Trennungsgebot zwischen nachrichtendienstlicher und (landes-)polizeilicher Tätigkeit ab und verweist hierzu auf eine eigene Entscheidung aus dem Jahr 1997 (Rn. 164). Dies blendet die historischen Gründe für die Notwendigkeit einer solchen organisatorischen Trennung ebenso aus wie den Umstand, dass das BVerfG 2013 in der Antiterrordatei-Entscheidung unter Erwähnung der einfachrechtlichen Vorschrift (§ 8 Abs. 3 BVerfSchG) zumindest eine konzeptionelle Aufgabentrennung und unterschiedliche Arbeitsweise zwischen Verfassungsschutz und Polizei bejaht hat (dort Rn. 119-121). Im Ergebnis kann es daher nicht überzeugen, dass der Gerichtshof sich ohne weitere inhaltliche Auseinandersetzung mit dieser Rechtsprechung des BVerfG auf eine eigene, 28 Jahre alte Entscheidung stützt.

Zudem entsteht eine Kategorienverwirrung: Nur weil ein organisatorisches Trennungsgebot nie explizit bejaht wurde, bedeutet dies nicht, dass daher auch die für das Bundeskriminalamt sowie die Nachrichtendienste gefundenen Maßstäbe auf die (informationelle) Tätigkeit der Landespolizei übertragen werden können. Der Gerichtshof behauptet dies zwar unter Verweis auf einen Passus aus der Bestandsdatenauskunft-II-Entscheidung (dort Rn. 151), wonach die Maßstäbe grundsätzlich für alle Eingriffsbefugnisse mit präventiver Zielrichtung gelten. Die Entscheidung hat aber ausschließlich detailliert geregelte Spezialermächtigungen zum Ausgangspunkt, sodass zumindest unklar bleibt, ob das BVerfG hier auch Generalklauseln vor Augen hatte. In der BKAG-I-Entscheidung ist an dieser Stelle zudem nur von Überwachungsmaßnahmen die Rede – die vorliegende Generalklausel geht weiter. In der Sache muss der BayVerfGH seine Entscheidung im Ergebnis aber selbst wieder einfangen, indem er tiefe Eingriffe in die informationelle Selbstbestimmung – also informationelles Handeln – von Art. 11a PAG ausnimmt.

Was folgt daraus?

Aus der Entscheidung ergeben sich einige Folgefragen und -erwägungen:

Erstens: Inhaltlich vage bleibt, welche Eingriffe als „schwerste“ und, bezüglich des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung, als „tiefe“ Eingriffe auf Grundlage der Vorschrift zu sehen sind. In der Begründung erwähnt der Gerichtshof, wenn er von tiefen Eingriffen spricht, die Standardmaßnahmen des Gewahrsams, des Betretens und Durchsuchens von Wohnungen sowie den (heimlichen) Einsatz technischer Mittel in Wohnungen (Rn. 121). Es muss sich demnach also um vergleichbar intensive Maßnahmen handeln – was wiederum Rechtsunsicherheit schafft. Und: was ist eigentlich die Übergangszeit, in der schwerste Eingriffe doch in Ordnung sind?

Zweitens: Methodisch (und für die Rechtsanwendung ohnehin) unglücklich erscheint, dass der Begriff des „Angriffs“ je nach Tatbestandsalternative anders zu verstehen ist, nämlich einmal umfassend und einmal als terroristischer Angriff. Derselbe Begriff ist damit abhängig von der Alternative unterschiedlich auszulegen. Dies folgt daraus, dass das BVerfG in seiner BKAG-I-Entscheidung mit der hinreichend konkretisierten Gefahr und der Gefahr von terroristischen Anschlägen gleich zwei verschiedene Gefahrkategorien geschaffen und der Normgeber diese Unterschiedlichkeit scheinbar verkannt hat.

Drittens: Bis zur Entscheidung über die ebenfalls angegriffenen Standardmaßnahmen, die sich auf eine drohende Gefahr beziehen, bleibt unsicher, was die Vorgaben des BayVerfGH für deren praktische Anwendung bedeuten. Auch hier dürfte eine gespaltene Auslegung des „Angriffs“ erfolgen. Die weiteren Einschränkungen hinsichtlich der Tiefe bzw. Schwere der erlaubten Grundrechtseingriffe dürften jedoch nicht anwendbar sein. Gegebenenfalls war dies mit ein Grund für das behutsame, sehr gesetzgeberfreundliche Vorgehen des Gerichtshofs: Art. 11a PAG insgesamt für verfassungswidrig zu erklären würde die an eine drohende Gefahr geknüpften Standardmaßnahmen im Zweifel unanwendbar machen.

Wie geht es weiter?

Der Gerichtshof hat mit seiner Entscheidung klargemacht, dass die Vorschrift – abgesehen von dessen Vorgaben für eine verfassungskonforme Auslegung – möglichst weitgehend der Konkretisierung durch die Verwaltungsgerichte überlassen werden soll (Rn. 150, 154).  Für die Rechtsanwendung führt dies aber zunächst einmal zu der misslichen Lage, eine ohnehin schwer handhabbare Vorschrift nur unter Berücksichtigung ebenfalls komplexer Rechtsprechung anwenden zu müssen. Gerade in grundrechtsempfindlichen Bereichen sind Betroffene damit weiterhin mit Rechtsunsicherheit konfrontiert.

Zudem sind beim BayVerfGH weiterhin Klagen gegen mehrere Standardmaßnahmen anhängig, die Eingriffsbefugnisse an eine drohende Gefahr knüpfen. Auch beim Bundesverfassungsgericht stehen – nach aktueller Planung noch in diesem Jahr – Verfahren zu dieser Gefahrenkategorie im PAG zur Entscheidung an. Das letzte Wort zur drohenden Gefahr ist somit nicht gesprochen.

Es bleibt daher zu hoffen, dass das BVerfG seinem Ruf als mutiges Gericht und Verfassungsorgan gerecht wird und verbindliche und anwendungstaugliche Vorgaben für einen Umgang mit Eingriffen unterhalb der Schwelle der konkreten Gefahr macht, notfalls auch unter Klarstellung der vergangenen eigenen Rechtsprechung. Erfreulich wäre es, wenn das BVerfG die Situation zu einer umfassenden Systematisierung der bestehenden Gefahrbegriffe und ihrer inhaltlichen Anwendbarkeit (Prävention im Gefahrenvorfeld vs. Prävention von Gefahren vs. Strafverfolgung) und institutionellen (Nachrichtendiensten vs. Polizei) Anwendbarkeit nutzt. Dabei dürfte, bezogen auf die Polizei, die Unterscheidung zwischen aktionellen und informationellen Maßnahmen sinnvoll sein.