24 Mai 2011

Notariat ist ein ganz normaler Dienstleistungsjob

Da lacht die Londoner City: Auch Briten dürfen in Deutschland, Frankreich und überhaupt in der ganzen EU Notardienstleistungen anbieten. Die kontinentale Gepflogenheit, den Zugang zum Notarberuf an die Staatsangehörigkeit zu knüpfen, ist mit der Niederlassungsfreiheit unvereinbar. Das hat nach mehr als zehn Jahren Streit der EuGH heute entschieden.

Das könnte man getrost die Sorge der ansonsten ja ziemlich sorgenfrei lebenden Notare sein lassen, würde der Fall nicht ein paar sehr grundsätzliche Fragen aufwerfen.

In der EU darf sich jeder EU-Bürger beruflich niederlassen, wo er will. Ausgenommen sind Tätigkeiten, die mit der „Ausübung öffentlicher Gewalt“ verbunden sind. Die Frage, die sich stellte, war: Ist Beurkunden „öffentliche Gewalt“?

Bisher hatte der EuGH noch nie irgendeine Tätigkeit als „öffentliche Gewalt“ anerkannt: Lehrer, Anwälte, Gutachter, alle möglichen Berufe, die irgendwie mit der hoheitlichen Sphäre zu tun haben, hatte er samt und sonders der privaten Sphäre zugeschlagen und damit der Niederlassungsfreiheit unterworfen.

Der wilde Generalanwalt

Diesmal sah es so aus, als würde es anders kommen: Generalanwalt Pedro Cruz Villalón hatte in seinen außerordentlich  verbosen und weit ausholenden Schlussanträgen den Versuch unternommen, das Verhältnis von öffentlich und privat ganz grundsätzlich zu klären. Sein Ergebnis: Wenn Notare berurkunden, dann machen sie damit private Erklärungen beweisbar und vollstreckbar und verleihen ihnen damit Sicherheit und Eindeutigkeit zur Befriedung des Rechtsverkehrs. Sie spenden dem Rechtsverkehr etwas, was sonst nur vor Gericht zu haben ist. Also: öffentliche Gewalt.

Allerdings, und das ist noch kühner: Der Generalanwalt nimmt anschließend eine Art Verhältnismäßigkeitsprüfung vor, und zwar mit Hilfe der Unionsbürgerschaft. Etwas verkürzt: Selbst wenn der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit überhaupt nicht eröffnet ist, dürfen die Mitgliedsstaaten nicht nach Staatsangehörigkeit diskriminieren. Und an diesem Maßstab gemessen sei die Zugangsbeschränkung zum Notarberuf unverhältnismäßig: Die besondere Loyalität der „öffentlichen Gewalt“ zum Staat sei ja schön und gut, aber:

Ist in dem europäischen Integrationsprozess ein Moment erreicht, in dem die Unionsbürger dort, wo sie wohnen, zur Teilnahme an den nationalen demokratischen Entscheidungsprozessen berechtigt sind, wie es beim kommunalen Wahlrecht der Fall ist, oder im legislativen Bereich Bürgerinitiativen auf europäischer Ebene einleiten können, kann sich der Begriff der Loyalität nicht mehr allein und zwingend auf die Staatsangehörigen des eigenen Staates beziehen. Versteht man Loyalität als eine Bindung in der Wahrnehmung von Rechten und Pflichten, die den Bürger mit dem Mitgliedtaat und mit der Union eint, halte ich es unter den Umständen des vorliegenden Falles weder für erforderlich noch für gerechtfertigt, ein Staatsangehörigkeitsband zu dem Mitgliedstaat zu verlangen, um dieser Verantwortung Ausdruck zu verleihen.

Wenn das zum Urteil geworden wäre, das wäre ein Riesenhammer gewesen: Der EuGH setzt auf Basis einer wackeligen Verhältnismäßigkeitsprüfung in einem Fall, der anerkanntermaßen zur Sphäre der öffentlichen Gewalt gehört und damit anerkanntermaßen aus dem Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit herausfällt, ein Diskriminierungsverbot durch? Staatsangehörigkeit als eine Loyalität unter vielen, und zwar von Ausübern öffentlicher Gewalt?

Ich persönlich fände das ja prima. Aber da hätte ich gern mal Roman Herzogs Meinung dazu gehört.

Der zahme EuGH

Doch, hélas, der EuGH ist zu tiefschürfenden Betrachtungen über die Sphären des Handelns und dergleichen im Augenblick offenbar überhaupt nicht aufgelegt und belässt es fürs Erste auch diesmal bei der lapidaren Ansage: Bloß weil die Notare beurkunden, sind sie noch lange keine „öffentliche Gewalt“.

Was im Ergebnis aufs Gleiche herausläuft, aber ohne die hoch explosiven Implikationen, die die Argumentation des Generalanwalts gehabt hätte.

Nach Ansicht des EuGH sind Notare nichts als Dienstleister für private Personen, die Verträge schließen wollen. Dass an ihre Dienstleistungen bestimmte Rechtsfolgen geknüpft sind, ist ja nichts Ungewöhnliches. Ihre Beweiskraft verdankt die notarielle Urkunde nicht dem Wirken des Notars, sondern der ZPO. Und vollstreckbar werden sie auch nur, wenn der Schuldner sich der Vollstreckbarkeit zuvor unterwirft.

Von öffentlicher Gewalt also weit und breit keine Spur.

Foto: Markusram, Flickr Creative Commons


SUGGESTED CITATION  Steinbeis, Maximilian: Notariat ist ein ganz normaler Dienstleistungsjob, VerfBlog, 2011/5/24, https://verfassungsblog.de/eugh-notar-niederlassungsfreiheit-diskriminierungsverbot/, DOI: 10.17176/20181008-122652-0.

6 Comments

  1. Jens Di 24 Mai 2011 at 15:50 - Reply

    „Und vollstreckbar werden sie auch nur, wenn der Schuldner sich der Vollstreckbarkeit zuvor unterwirft.“

    Was wiederum der Notar beurkundet …

    Wie wirkt sich das Urteil eigentlich auf das staatliche Notariat in Baden-Württemberg aus?

  2. Michael Jung Di 24 Mai 2011 at 16:04 - Reply

    Die baden-württembergischen Notare sind vom EuGH explizit von seinem Urteil ausgenommen worden (Rn. 77). Die sind nämlich als Landesbeamte nach Auffassung des Gerichtshofs wohl tatsächlich „öffentliche Gewalt“.
    Und was die Londoner City angeht: es geht im Urteil um die Niederlassung, nicht um die Dienstleistungsfreiheit.

  3. Max Steinbeis Di 24 Mai 2011 at 16:10 - Reply

    weiß ich auch, aber offenbar sind die Briten besonders heiß darauf, in Deutschland beurkunden und sich dafür in Deutschland als Notare niederlassen zu können.

  4. Innauen Di 24 Mai 2011 at 16:14 - Reply

    so einfach wird das mit der Niederlassung von Briten in Deutschland aber nicht werden. Es braucht auch hier eine Zulassung nach einer Gleichwertigkeitsprüfung. Deutsche Sprachkenntnisse dürften mit ziemlicher Sicherheit zur Liste der zu erbringenden Voraussetzungen gehören und ein dem Zweiten Deutschen Staatsexamen gleichwertiger Abschluss + eine Prüfung zu Sonderkenntnissen im Notarsrecht. Das sind dann zwar rechtlich überwindebare Hürden, die aber faktisch schwer zu nehmen sein dürften.

  5. Innauen Di 24 Mai 2011 at 16:49 - Reply

    P.S. Habe das Urteil nochmal eingehender studiert und sehe meine Ansicht nochmals krasser bestätigt. Der EuGH schleift zwar die Mauer der Ausübung öffentlicher Gewalt, eröffnet aber großzügigst die Rechtfertigung hinsichtlich Kontigentierung, Ausbildung etc. Diese Möglichkeit dürfte schon jetzt dazu führen, dass die Notare die Mauer der Marktabschottung neu errichten werden.

  6. Sarton Do 26 Mai 2011 at 08:33 - Reply

    Die EU garantiert Freizügigkeit und darüber hinaus dürfen EU-Bürger die in ein Staat deren Staatsangehörigkeit nicht besitzen nicht als Ausländer betrachtet werden (Konsolidierte Fassung der Charta der Grundrechte der EU).
    Eine Beschränkung auf Staatsangehörige kann damit nicht zulässig sein, zumal die Ausbildung unter Umständen im Staat bei dem die Niederlassung beantragt wird hätte erfolgen können. Unter solch eine Prämisse würde der Kandidat zum Notar Beruf voll qualifiziert. Dies wurde soweit ich es den Texten des EuGH nicht bedacht, ich habe nur von etwas über eine mögliche Zusatzqualifikation gelesen.
    Bezüglich Loyalität, sind die Argumenten ein wenig eigenartig. Wenn Menschen loyal sind, dann in erste Linie zur eigene Geldbeutel. Als nicht Deutschen EU-Bürger muss ich mich die hiesige Gesetzgebung unterordnen. Bei den Steuern bin ich ehrlich, also Loyal und besitze somit keinen Konten in irgend einen Steuerparadies. Dies hat mit Loyalität zur Deutschland nicht zu tun aber mit Ethik. Der Notar, in Ausübung seinen Beruf muss primär seinen Mandanten gegenüber loyal sein, natürlich unter Beachtung der Gesetzgebung.

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