Verfassungsfeinde auch im Vorbereitungsdienst
Ungerechtfertigte Sonderbehandlung von Rechtsreferendar*innen bei der hamburgischen Regelanfrage
Rechtsreferendar*innen müssen die freiheitliche Verfassung achten, das steht außer Frage. Doch die Verwaltungsgerichte legen an die Verfassungstreue von Referendar*innen unterschiedliche Maßstäbe an. So entschied jüngst das OVG Sachsen, dass ein rechter Aktivist – trotz seiner rechtsextremen Vergangenheit – den juristischen Vorbereitungsdienst in Sachsen antreten darf, nachdem er in Rheinland-Pfalz gescheitert war. Nun will Hamburg vor der Einstellung in den öffentlichen Dienst eine Regelanfrage beim Landesverfassungsschutz einführen – allerdings nicht für Rechtsreferendar*innen. Diese Sonderbehandlung ist weder mit dem Regelungsziel des hamburgischen Gesetzentwurfs vereinbar noch verfassungsrechtlich geboten. Statt Klarheit zu schaffen, schreibt das Gesetz Widersprüche fest – ausgerechnet im Namen der wehrhaften Demokratie.
Uneinheitliche Verwaltungsrechtsprechung zur Verfassungstreue
In letzter Zeit häufen sich die Entscheidungen zur Verfassungstreue im öffentlichen Dienst. Die Maßstäbe fallen dabei jedoch unterschiedlich aus. Der Sächsische VerfGH meint, die Zulassung zum Rechtsreferendariat sei aufgrund der grundrechtlichen Ausbildungs- und Berufswahlfreiheit am Maßstab von § 7 Nr. 6 BRAO zu messen und könne daher nur bei einem strafbaren Bekämpfen der freiheitlichen demokratischen Grundordnung (fdGO) versagt werden (Vf. 95-IV-21, kritisch dazu hier). Die fdGO umfasst die „zentralen Grundprinzipien, die für den freiheitlichen Verfassungsstaat schlechthin unentbehrlich sind“, mithin die Garantie der Menschenwürde sowie das Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip (BVerfGE 144, 20, dritter Leitsatz). Als das OVG Bautzen den Freistaat Sachsen verpflichtete, den rechten Aktivisten in das öffentlich-rechtliche Ausbildungsverhältnis aufzunehmen (2 B 267/25, dazu hier), meldete das OVG Zweifel an dieser Rechtsprechung des Sächsischen VerfGH an – und legte diese dennoch seiner Entscheidung zugrunde (Rn. 14).
Anders als der Sächsische VerfGH sieht das auch das BVerwG: Im Oktober 2024 hatte das Gericht über die bayerische Rechtsprechung zu entscheiden, die für die Zulassung zum Vorbereitungsdienst an die beamtenrechtliche Verfassungstreuepflicht anknüpft (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 BaySiGjurVD analog und § 46 Abs. 6 Nr. 2 BayJAPO). In seinem Urteil stellte das BVerwG fest, dass Rechtsreferendar*innen außerhalb eines Beamtenverhältnisses „Mindestanforderungen an eine Verfassungstreuepflicht“ erfüllen müssen. Diese gelten für alle Tätigkeiten im öffentlichen Dienst. Bewerber*innen seien für den juristischen Vorbereitungsdienst ungeeignet, wenn sie sich aktiv gegen die fdGO betätigen (Rn. 37 ff.). Auf ein strafbares Handeln komme es danach nicht an. Mindestanforderungen an die Verfassungstreue folgten unmittelbar aus der Verfassung (Rn. 45). Die BRAO könne nicht die Aufnahme in den Vorbereitungsdienst reglementieren, vielmehr unterstelle sie die Anwaltszulassung den Anforderungen des Deutschen Richtergesetzes (Rn. 46, § 4 S. 1 Nr. 1 BRAO). Das Deutsche Richtergesetz verlangt wiederum, dass der Vorbereitungsdienst absolviert wurde (§ 5 Abs. 1 DRiG).
Auch das OVG Berlin-Brandenburg nimmt an, dass zwingendes Verfassungsrecht die Aufnahme derer in den juristischen Vorbereitungsdienst verbietet, die die Verfassungsordnung beeinträchtigen oder beseitigen wollen (Rn. 14 ff.), und verlangt keine strafrechtliche Verurteilung. Das OVG Bln-Bbg wendet dabei die beamtenrechtlichen Anforderungen „entsprechend“ an, auf die auch das brandenburgische JAG verweist (Rn. 14).
Der Bezug auf beamtenrechtliche Vorschriften ist für das öffentlich-rechtliche Ausbildungsverhältnis aber gerade nicht notwendig, soweit das Grundgesetz selbst Grund und Grenzen der Verfassungstreue von Rechtsreferendar*innen vorgibt. Dies sieht auch das OVG Koblenz so (S. 5 ff.).
Vor wenigen Tagen hat nun auch der Thüringer Verfassungsgerichtshof entschieden, dass es zur Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege gerechtfertigt ist, Bewerber*innen, die sich gegen die fdGO betätigen, die Zulassung zum juristischen Vorbereitungsdienst zu versagen. Gegenstand des von der AfD-Fraktion angestrengten abstrakten Normenkontrollverfahrens war § 8 Abs. 1 Nr. 3 Thüringer Juristenausbildungsgesetz, wonach die Zulassung zum Vorbereitungsdienst denjenigen zu versagen ist, die gegen die fdGO tätig sind. Der Thüringer Verfassungsgerichtshof hat in seinem Urteil unter anderem klargestellt, dass – allein vorwerfbares – „Tätigsein“ jedes zurechenbare, nach außen erkennbare und von einem Willensentschluss getragene Tun ist (S. 22).
Auch wenn die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung unterschiedliche Maßstäbe anlegt, ist eindeutig: Der Schutz des freiheitlich-demokratischen Rechtsstaates endet nicht vor Rechtsreferendar*innen. Selbst die nur vorübergehende Aufnahme in den öffentlichen Dienst steht unter dem Vorbehalt, dass die Referendar*innen den Staat nicht von innen heraus bekämpfen.
Schutz der fdGO durch die hamburgische Regelanfrage
Auch die geplante hamburgische Regelanfrage will den öffentlichen Dienst vor sogenannten Verfassungsfeinden schützen. Hierzu hat die Landesregierung – der Hamburgische Senat – ein „Gesetz zum Schutz des öffentlichen Dienstes vor verfassungsfeindlichen Einflüssen“ vorgelegt. Danach soll die Dienstbehörde Erkenntnisse des Landesamts für Verfassungsschutz heranziehen können, um die Verfassungstreue zu prüfen, bevor eine Person in den hamburgischen öffentlichen Dienst eingestellt wird. Regelungszweck ist ausdrücklich der Schutz der fdGO.
Die Regelanfrage ist grundsätzlich geeignet, sicherzustellen, dass niemand in den öffentlichen Dienst gelangt, der die fdGO bekämpft. Denn es gehört zum Aufgabenbereich der Verfassungsschutzbehörden, personenbezogene Informationen zu sammeln über Bestrebungen, die „gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung, den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes gerichtet sind“ (§ 3 BVerfSchG). Im Folgenden gehe ich weder auf begriffliche und verfahrensbezogene Schwachstellen des Gesetzentwurfs ein noch auf Fragen der Angemessenheit. Vorliegend konzentriere ich mich einzig darauf, dass der Hamburgische Senat Rechtsreferendar*innen vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausschließen will. Dies widerspricht dem genannten Regelungszweck, insbesondere weil der Senat die Justiz als besonders schützenswerten Bereich einordnet.
Zugutehalten kann man der Neuregelung, dass sie kategoriale Differenziertheit schafft, indem sie „besonders schützenswerter öffentlicher Bereiche“ definiert. In diesen besteht „auf Grund der Eingriffsbefugnisse oder auf Grund von institutionellen Eingliederungsverhältnissen in besonderem Maße die Möglichkeit […], verfassungsfeindliche Ziele zu verwirklichen“ (S. 7). Dazu gehören u. a. sicherheitsrelevante Aufgaben der Strafverfolgung und der Justiz. Laut vom Senat mitgelieferten Verordnungsentwurf (S. 20 f.) umfasst das konkret die Gerichte und die Staatsanwaltschaft. Rechtsreferendar*innen werden also in Bereichen ausgebildet, die der Senat für besonders schützenswert hält.
Überprüfung von kurzfristig eingestellten Personen
Die geplante Regelanfrage greift, bevor die Freie und Hansestadt Hamburg einen Ausbildungsvertrag oder einen befristeten Arbeitsvertrag schließt. Auszubildende, Unterrichtstutor*innen sowie studentische Hilfskräfte müssen sich daher regelmäßig auf ihre Verfassungstreue überprüfen lassen, auch wenn ihre Einstellung in den öffentlichen Dienst – wie bei Rechtsreferendar*innen – nicht dauerhaft ist.
Das geplante Gesetz zielt also auf einen sehr hohen Schutz staatlicher Einrichtungen, indem es – auch bei einer nur vorübergehenden Beschäftigung – eine Zugangshürde zum öffentlichen Dienst einrichtet. Dennoch schließt der Senat Rechtsreferendar*innen von der Regelanfrage ausdrücklich aus. Er begründet dies damit, dass sich nur wenige Rechtsreferendar*innen später für eine berufliche Tätigkeit im öffentlichen Dienst entscheiden würden (S. 4 f.). Das mag richtig sein, allerdings rechtfertigt dies nicht, sie von der Regelanfrage auszunehmen. Auch eine Juristenausbildungsordnung „steht unausgesprochen innerhalb des umfassenden Normkomplexes des öffentlichen Dienstrechts“, wie das BVerfG festgestellt hat (BVerfGE 46, 43, zweiter Leitsatz). Die Bereichsausnahme widerspricht nicht nur den expliziten gesetzgeberischen Zielen, sondern ist auch verfassungsrechtlich nicht geboten.
Justiz als besonders schützenswerter Bereich
Der Hamburgische Senat erkennt, dass Rechtsreferendar*innen Mindestanforderungen an die Verfassungstreue erfüllen müssen und sich nicht aktiv gegen Grundwerte der Verfassung betätigen dürfen (S. 4 f.). Warum aber gerade die aktive Betätigung gegen die fdGO nicht per Regelanfrage überprüft werden soll, erschließt sich nicht.
Von Beamt*innen kann verlangt werden, sich im Rahmen ihrer Treuepflicht aktiv zu der freiheitlichen Verfassung zu bekennen und für diese einzutreten (BVerfGE 39, 334, Rn. 49). Bei Rechtsreferendar*innen geht es hingegen nicht darum, ihnen den Schutz der Verfassung aufzuerlegen. Die von ihnen geforderte Verfassungstreue dient vielmehr dazu, die fdGO vor ihnen zu schützen. Genau diesen Zweck verfolgt auch die Regelanfrage: Sie soll verhindern, dass „verfassungsfeindlich“ handelnde Personen in den öffentlichen Dienst gelangen – selbst wenn das Anstellungsverhältnis nur befristet ist.
Insofern ist es mit dem Gesetzeszweck nicht vereinbar, das Rechtsreferendariat als zeitlich begrenztes öffentlich-rechtliches Ausbildungsverhältnis von der Regelanfrage auszunehmen. Anders als etwa Auszubildende in der allgemeinen behördlichen Verwaltung dürfen Rechtsreferendar*innen sogar an der staatlichen Rechtspflege teilhaben (vgl. auch BVerwGE 183, 207, Rn. 43). Zudem betrifft die Ausbildung bei Gericht und Staatsanwaltschaft Bereiche, die laut Hamburgischem Senat besonders vor verfassungsfeindlichen Einflüssen zu schützen sind.
Das gilt sowohl im Außen- als auch im Innenverhältnis. Nach außen werden Rechtsreferendar*innen teils – man denke an die Sitzungsvertretung bei der Staatsanwaltschaft – als Repräsentant*innen des Staates wahrgenommen. Aus Laienperspektive macht es dabei keinen Unterschied, ob die Justiz durch einen Rechtsreferendar oder regulären Vertreter der Staatsanwaltschaft handelt. Eine funktionsfähige Rechtspflege impliziert, dass gesellschaftliches Vertrauen in die Justiz insgesamt existiert (BVerfGE 153, 1, Rn. 91).
Im Innenverhältnis gilt, was das BVerfG in einem vielzitierten Satz anmahnt: Der Staat braucht „seine Hand nicht dazu leih[en], diejenigen auszubilden, die auf die Zerstörung der Verfassungsordnung ausgehen“ (BVerfGE 46, 43, Rn. 39). Laut dem Hamburgischen Juristenausbildungsgesetz sind Rechtsreferendar*innen öffentliche Aufgaben in eigenverantwortlicher Tätigkeit zu übertragen (§ 38 HmbJAG). Sie entwerfen nicht nur Urteile und Anklageschriften, sondern lernen auch Abläufe, die Fragilitäten des Justizsystems offenlegen können. Bloß darauf zu verweisen, dass die inhaltliche Verantwortung letztlich bei den Auszubildenden liege, würde verkennen, dass sich die Verfassung nicht effektiv durch Verantwortungsketten schützen lässt. Zu Ende gedacht ließe sich sonst von keiner einzigen Person im Ausbildungsverhältnis Verfassungstreue verlangen – genau das aber tut der hamburgische Gesetzentwurf.
Schranken der Berufswahl- und Ausbildungsfreiheit von Rechtsreferendar*innen
Schließlich rechtfertigt auch nicht die Berufsfreiheit der Rechtsreferendar*innen aus Art. 12 Abs. 1 GG, sie von der Regelanfrage auszunehmen. Die Mindestanforderungen der Verfassungstreue dürfen als Eignungsvoraussetzung (§ 36 Abs. 2 S. 1 HmbJAG) den Zugang zum Vorbereitungsdienst begrenzen. Insoweit stellte das BVerfG bereits 1977 klar, dass die „Konstitutionsprinzipien des Grundgesetzes“ sowohl die personellen Grenzen des Vorbereitungsdienstes als auch die Schranken von Art. 12 GG zeichnen (BVerfGE 46, 43, Rn. 39). Dabei zählt die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege zu den Grundbedingungen des Rechtsstaats (BVerfGE 153, 1, Rn. 91). Sie ist eine verfassungsimmanente Grundrechtsschranke.
Im Extremistenbeschluss von 1975 betonte der Zweite Senat zudem, dass Rechtsreferendar*innen, die sich verfassungsfeindlich betätigen, fristlos aus dem Vorbereitungsdienst entfernt werden können (Rn. 122). Weniger bekannt ist, dass derselbe Senat zwei Jahre später auch zur Bewerbungsphase entschied: Er stellte klar, dass es sich verfassungsrechtlich verbietet, Bewerber*innen in die Ausbildung zu übernehmen, die darauf ausgehen, die fdGO zu beeinträchtigen oder zu beseitigen (BVerfGE 46, 43). Auch wenn die damals überprüfte Hamburgische Juristenausbildungsordnung ein solches Einstellungshindernis nicht ausdrücklich nannte, so stand ihr Wortlaut dem nicht entgegen. Verfassungsrechtliche „Mindestanforderungen“ zum Schutz der fdGO galten damals wie heute und ermöglichen es den Ausbildungsstellen, Bewerber*innen abzulehnen, die die fdGO bekämpfen (BVerfGE 46, 43, Rn. 41 ff.).
Die Ausbildungsbehörden sind ihrerseits dem Schutz der Verfassung verpflichtet. Dazu gehört es, effizient zu überprüfen, ob Bewerber*innen die Mindestanforderungen der Verfassungstreue erfüllen – ggf. mithilfe der Erkenntnisse des Verfassungsschutzes, wie es die hamburgische Regelanfrage vorsieht. Dagegen würde eine dauerhafte Prüfung während des Vorbereitungsdienstes intensiver in Grundrechte eingreifen: Sie würde den argwöhnischen Staat zu ständiger „Schnüffelei“ verpflichten, wie es Richter Wand in seiner abweichenden Meinung zum Extremistenbeschluss formuliert.
Forderungen an die Hamburgische Bürgerschaft
Art. 12 GG erlaubt es dem Gesetzgeber, die juristische Ausbildung an einem Leitbild auszurichten, das Jurist*innen den Grundwerten der Verfassung verpflichtet (BVerfGE 46, 43, Rn. 42). Der Hamburgische Gesetzentwurf ist gegenwärtig eine verpasste Chance, die Zulassung zum juristischen Vorbereitungsdienst so zu regeln, dass sie die Bedrohungen für den freiheitlichen Rechtsstaat angemessen berücksichtigt.
Noch ist es allerdings nicht zu spät. Denn nach Art. 48 Abs. 2 der Verfassung der FHH (Verf HA) werden Gesetze von der Bürgerschaft – dem Hamburgischen Parlament – beschlossen; Gesetzesvorlagen bedürfen gemäß Art. 49 Abs. 1 (Verf HA) einer zweimaligen Lesung. Weil die Beratung und die Abstimmung noch nicht stattgefunden haben, kann die Bürgerschaft den Entwurf noch ändern. Sie sollte erstens klarstellen, dass Rechtsreferendar*innen einer Verfassungstreuepflicht unterliegen. Zweitens braucht es dringend eine präzise Definition der „Mindestanforderungen“ an die Verfassungstreue für Rechtsreferendar*innen. Und drittens sollte die Bürgerschaft festlegen, wie und zu welchem Zeitpunkt diese Mindestanforderungen überprüft werden – in Hamburg konsequenterweise mit der geplanten Regelanfrage.