Congress shall make no law

Am 30. Juni hat der U.S. Supreme Court in einer Art vorbeugenden Unterlassungsklage mit 6-zu-3-Stimmen entschieden, dass die Bundes-Umweltschutzbehörde (Environmental Protection Agency – EPA) die Betreiber von Kohlekraftwerken auf der Grundlage des Clean Air Act auch künftig nicht dazu verpflichten darf, entweder die eigene Stromproduktion zu reduzieren, in die Produktion grünen Stroms zu investieren oder Emissionszertifikate im Rahmen eines Emissionshandelssystems zu erwerben (West Virginia v. EPA; für Details, auch zur komplizierten Prozessgeschichte, siehe hier). Zur Begründung beruft sich die konservativ-libertäre Mehrheit auf die (von der dissenting opinion zurückgewiesene) „major questions doctrine“. Danach muss sich eine Bundesbehörde, will sie eine Entscheidung von „großer ökonomischer oder politischer Tragweite“ treffen, auf eine „eindeutige gesetzliche Autorisierung“ stützen können. Bedenkt man, dass der Clean Air Act seit über 30 Jahren nicht mehr substanziell novelliert wurde, kann es kaum überraschen, dass er eine diesen Anforderungen genügende Autorisierung der EPA nicht enthält.

Versteinerung der US-Bundesgesetze als ubiquitäres Phänomen

Die Entscheidung ist nicht nur wegen ihrer potentiell verheerenden Auswirkungen auf die Effektivität des US-Klimaschutzregimes von Interesse (dazu etwa hier). An ihr lässt sich auch in exemplarischer Weise studieren, wie die gegenwärtige konservative Mehrheit des Supreme Court mit dem Problem der Versteinerung der amerikanischen Bundesgesetze umgeht. Dass sich vor dem Hintergrund der Versteinerung der amerikanischen Bundesverfassung diametrale Interpretationsschulen herausgebildet haben (Originalism vs. Living Constitutionalism), wird auch in Deutschland viel diskutiert (etwa hier oder hier). Weniger bekannt ist dagegen, dass das Petrifikationsproblem mittlerweile auch das „einfache“ amerikanische Bundesrecht erfasst hat. Der Clean Air Act ist bei weitem nicht das einzige versteinerte Bundesgesetz, das entweder die Präsidentin oder eine Bundesbehörde zu weitreichender Rechtsetzung ermächtigt. Um nur zwei Beispiele zu geben: Der Defense Production Act, auf dessen Grundlage Präsident Biden kürzlich sowohl die beschleunigte Produktion von Solarmodulen als auch (knapp gewordener) Säuglingsnahrung angeordnet hat, stammt aus dem Jahr 1950 (und sollte ursprünglich eine Kriegswirtschaft während des Korea-Krieges ermöglichen); der Occupational Safety and Health Act, auf dessen Grundlage die Bundes-Arbeitsschutzbehörde – bis zur ebenfalls auf den Grundgedanken der major questions doctrine gestützten Intervention durch den Supreme Court – eine Impf- bzw. Masken- und Testpflicht für Beschäftigte in größeren Unternehmen angeordnet hat, stammt aus dem Jahr 1970. Und auch das „Grundgesetz“ des amerikanischen Verwaltungsrechts, der Administrative Procedure Act, ist mittlerweile ein Dreivierteljahrhundert alt.

Untätigkeit des US-Kongresses als Ausdruck von Dysfunktionalität?

Für sich genommen begründet das Alter dieser Gesetze noch kein demokratisches Problem. Das Problem resultiert vielmehr aus der strukturellen Blockade des US-Kongresses, durch die nicht nur der Erlass neuer, sondern vor allem auch die Änderung bestehender Gesetze verhindert wird. Dass sich der Kongress im Angesicht der Massaker von Buffalo und Uvalde nach dreißigjähriger Untätigkeit zu einer (wenngleich sehr moderaten) Verschärfung des Waffenrechts aufraffen konnte, ist nur die Ausnahme, die die Regel bestätigt. Selbst in der selten gewordenen Konstellation, dass eine Partei, wie gegenwärtig die Demokraten, nicht nur das Präsidentenamt innehat, sondern auch beide Häuser des Kongresses kontrolliert (unified government), gelingt es ihr nicht, alle ihre Leuchtturmprojekte gesetzlich durchzusetzen. So konnte Präsident Obama 2009/2010 zwar seine Gesundheitsreform (Obamacare) umsetzen, scheiterte im Kongress aber mit einem ambitionierten Klimapaket, während Präsident Trump 2017/18 zwar seine Steuerreform durch den Kongress brachte, dort aber mit der Abschaffung von Obamacare scheiterte. Fallen Präsidentenamt, Repräsentantenhaus und Senat nicht in der Hand einer Partei zusammen (divided government), herrscht praktisch vollständiger Gesetzgebungsstillstand.

Die Ursachen der Blockade des Kongresses sind vielschichtig und können hier nur angerissen werden (näher etwa hier oder hier). Die wichtigste Ursache liegt in dem schon lange vor Trump einsetzenden Rechtsruck der Republikanischen Partei (speziell dazu hier). In einer inhaltlich radikalisierten Parteienlandschaft, verschärft durch die wachsende Bedeutung polarisierungsgeneigter parteiinterner Vorwahlen, lassen sich parteiübergreifende Kompromisse immer schwieriger erreichen. Die Filibuster-Regel im Senat erfordert aber in der Regel Kompromisse mit qualifizierter Mehrheit, was die Einbeziehung der anderen Seite („across the aisle“) erforderlich macht. Selbst überwältigende Mehrheiten in der Bundes-Bevölkerung übersetzen sich zudem kaum in die Zusammensetzung des Senats, denn die Verfassung garantiert allen Einzelstaaten unabhängig von ihrer Bevölkerungsgröße dieselbe Anzahl an Sitzen. Gegenwärtig repräsentieren die 50 demokratischen Senatoren 40 Millionen Wähler mehr als die 50 republikanischen Senatoren.

Es lohnt sich aber, an dieser Stelle einen Schritt zurückzutreten und zu fragen, ob die hierzulande übliche Beschreibung der Untätigkeit des US-Kongresses als Gesetzgebungskrise Ausdruck einer allzu deutschen Perspektive sein könnte. Denn eine vergleichbare Untätigkeit des Bundestages würden wir ohne Zweifel als Dysfunktionalität wahrnehmen, und zwar unabhängig davon, ob man die Reversibilität des Rechts als eine Bedingung demokratischer Legitimation begreift oder die Aufgabe demokratischer Herrschaft in erster Linie darin sieht, Sozialgestaltung zu betreiben.

Beim US-Kongress liegen die Dinge aus historischen wie verfassungsstrukturellen Gründen komplizierter. Ursprünglich sollte dem Kongress nämlich gerade nicht die Funktion demokratischer Sozialgestaltung zukommen. Im Gegenteil: James Madison hat in Federalist No. 51 legislative Beschlussunfähigkeit geradezu idealisiert. Durch die Pluralisierung des politischen Raums in Gestalt eines großflächigen Bundesstaats, so sein Argument, werde die Gesellschaft derart atomisiert „that the rights of individuals, or of the minority, will be in little danger from interested combinations of the majority“. An anderer Stelle lässt er keinen Zweifel daran, dass er unter „rights of indivduals“ vor allem die bürgerliche Eigentumsordnung versteht.

Sensibilisiert durch das Studium der ambivalenten athenischen Demokratiegeschichte und beunruhigt durch den sozialreformerischen Elan, den die einzelstaatlichen Legislaturen nach der Unabhängigkeitserklärung an den Tag gelegt hatten,¹⁾ entwickelte Madison eine regelrechte Obsession mit dem, was er noch „factions“ und Tocqueville später „Tyrannei der Mehrheit“ nannte. Man muss nicht gleich so weit gehen wie Charles Beard und die Philadelphia Convention auf ein Projekt bürgerlicher Besitzstandswahrung reduzieren,²⁾ um zu argumentieren, dass die amerikanische Verfassungsordnung von einer tiefen Skepsis gegenüber demokratischer Mehrheitsherrschaft geprägt ist.³⁾ Institutionell kommt diese Skepsis in erster Linie durch eine strikte Verwirklichung des Gewaltenteilungs- und Gewaltenkontrollprinzips zum Ausdruck, dessen ratio darin besteht, durch die jeweils spezifische Zuordnung von Gewalt und Gegengewalt die Leidenschaften der hinter den Gewalten stehenden Menschen zu zähmen („Ambition must be made to counteract ambition“). Das präsidentielle Veto gegen einen Gesetzesbeschluss, das seinerseits wiederum durch einen Zweidrittelbeschluss in beiden Häusern des Kongresses überwunden werden kann, verkörpert das Prinzip der wechselseitigen Gewaltenkontrolle in paradigmatischer Weise. Durch die Konstituierung eines strengen Bikameralismus setzt sich diese Grundlogik auch innerhalb der Legislative fort. Bei dieser Institutionenordnung ist Gesetzgebungsstillstand, zugespitzt formuliert, der verfassungsrechtlich gewollte Zustand, gewissermaßen die Default-Option des amerikanischen Regierungssystems.⁴⁾

Legislatives Untätigkeitwerden versus legislatives Untätigbleiben

Wer auch heute noch einem Madisonianischen Gewaltenteilungs- und Institutionenverständnis anhängt, wird die gegenwärtige Untätigkeit des Kongresses also als plangemäßes Funktionieren des politischen Systems bezeichnen – oder etwa doch nicht? Denn was Madison nicht vorhergesehen hat, ist das Untätigwerden des Kongresses, also die Untätigkeit nach Tätigkeit. Genau in dieser Situation befindet sich der Kongress momentan. Nach zögerlichen Anfängen der Sozialgesetzgebung während der Progressive Era legte Franklin D. Roosevelt mit dem New Deal die gesetzlichen Fundamente für den amerikanischen Wohlfahrts- und Regulierungsstaat (freilich musste er dafür mit seinem Court-Packing-Plan erst den Widerstand eines dem Laissez-faire huldigenden Supreme Court brechen). Auch in den nachfolgenden Jahrzehnten verabschiedete der Kongress geradezu sensationell fortschrittliche Gesetze auf den Gebieten der allgemeinen und der sektorenspezifischen Wirtschaftsregulierung, des Umwelt- und Verbraucherschutzes sowie des Antidiskriminierungsrechts. In den Nachkriegsjahrzehnten wurden die USA endgültig zu einer „Republic of Statutes“ – bis mit der Obstruktionspolitik von Newt Gingrich, der zwischen 1995 und 1999 das Amt des republikanischen Mehrheitsführers im Repräsentantenhaus ausübte, die bis heute andauernde Blockadephase einsetzte.⁵⁾

Das Untätigwerden des Kongresses hat andere Implikationen als dessen Untätigbleiben – und könnte unter Madisonianischen Prämissen anders zu beurteilen sein. Denn die Profiteure sind andere.

Die ursprüngliche Untätigkeit des Kongresses begünstigte zunächst die states, deren gesetzgeberische Freiheit (einschließlich der Freiheit zur regulatorischen Untätigkeit) nicht durch bundesrechtliche Vorgaben eingeschränkt war. Soweit die states nicht willens oder – angesichts grenzüberschreitender Probleme – auch gar nicht in der Lage waren, selbst zu regulieren, profitierte mit dem Besitzbürgertum diejenige Schicht, die ein ökonomisches Interesse am Fortbestand des status quo hatte. Die ursprüngliche legislative Untätigkeit begünstigte dagegen weder den Präsidenten, der von seiner Kompetenz zum gewissenhaften Gesetzesvollzug erst Gebrauch machen konnte, sobald Bundesgesetze existierten, noch die Verwaltungsbehörden des Bundes, die ihre Existenz überhaupt erst einem Bundesgesetz verdanken. Genauso wenig profitierte der Supreme Court, dessen späterer Machtzuwachs gerade darauf beruhte, dass er immer mehr Bundesgesetze auslegen konnte.

Institutionelle Profiteure des Untätigwerdens

Wer von legislativer Untätigkeit nach Tätigkeit in der Sache profitiert, hängt natürlich von der Art der versteinerten Regelung ab. Institutionell betrachtet profitiert entweder die Bundesexekutive oder die Bundesjudikative, je nach Inhalt und Detaillierungsgrad des Gesetzes. Der Detaillierungsgrad amerikanischer Verwaltungsgesetze variiert erheblich. Viele Gesetze, darunter der Clean Air Act, vollbringen das Kunststück, gleichzeitig über- und unterdeterminiert zu sein, indem sie weitaus detailliertere Regeln, als sie in Deutschland üblich sind, mit denkbar vagen Generalermächtigungen kombinieren.

Je detaillierter ein an die Exekutive gerichtetes Gesetz formuliert ist, desto weniger Raum bleibt für eine Anpassung des Regulierungshandels an aktuelle Herausforderungen. Umgekehrt besteht aber auch weniger Grund für eine Einmischung der Judikative. Bei inhaltlich veralteten Regelungen bieten allein die Generalermächtigungen eine Möglichkeit zur Aktualisierung des Regulierungshandelns. Je weniger bestimmt eine Regelung formuliert ist, desto breitere Spielräume bleiben der Exekutive – desto weitgehender lassen sich umgekehrt aber auch gerichtliche Interventionen begründen. Versteinern vage Verwaltungsgesetze, hat der Supreme Court im Grunde drei Optionen: Er kann (1.) die Exekutive gewähren lassen und damit Art und Ausmaß der Regulierungstätigkeit letztlich vom Ausgang der Präsidentschaftswahlen abhängig machen; er kann (2.) selbst eine bestimmte Regulierungstätigkeit vorschreiben, oder er kann (3.) eine bestimmte Regulierungstätigkeit bis zu einer legislativen Neuregelung verbieten. Im ersten Fall gewinnt die Bundesexekutive an inhaltlichem Einfluss, im zweiten Fall der Supreme Court. Im dritten Fall, für den sich der Supreme Court in West Virginia v. EPA entschieden hat, profitiert nur scheinbar die Legislative, denn der Verweis auf ein handlungsunfähiges Parlament, das die regulatorische Lücke nicht zu füllen vermag, geht ins Leere. Vielmehr hat dann auch hier der Supreme Court de facto das letzte Wort.

Vor gerade einmal 15 Jahren, in der Entscheidung Massachusetts v. EPA, hat sich der Supreme Court mit 5-zu-4-Stimmen noch für die zweite Option entschieden und die während der Bush-Administration chronisch untätige EPA letztlich zur Regulierung von Treibhausgasemissionen verpflichtet (mehr dazu hier). Mit dem Amtsantritt von Brett Kavanaugh im Jahr 2018 haben sich die Mehrheitsverhältnisse im Supreme Court endgültig zugunsten von Regulierungsskeptikern verschoben. Seitdem schickt sich die konservativ-libertäre Mehrheit an, den modernen amerikanischen Regulierungsstaat Stück für Stück zu dekonstruieren.⁶⁾ West Virginia v. EPA fügt sich in diesen Trend ein.

Institutionelles Dilemma des Supreme Court

So groß der Machtzuwachs des Supreme Court damit auch ausfällt: Für das Gericht entsteht gleichzeitig ein institutionelles Dilemma. Die üblichen Mechanismen, als Gericht genuin politische Entscheidungen zu vermeiden und Zurückhaltung gegenüber dem politischen Prozess zu üben, funktionieren nicht mehr. Normalerweise können Gerichte mit Verweis auf die Regelungskompetenz des Parlaments ihre Entscheidungen als methodisch diszipliniert und politisch neutral ausweisen. Ist das Parlament, auf das verwiesen wird, aber handlungsunfähig, so verliert dieser „judicial restraint“ seine Unschuld. Denn Verweise auf das Parlament implizieren dann die Versteinerung des status quo. Zum institutionellen Dilemma wird die Situation, weil die Alternative – justizielle Aktualisierung des Rechts an der Legislative vorbei – dem Supreme Court erst recht den Vorwurf des undemokratischen Aktivismus einhandeln würde. Das gilt umso mehr, als Innovationen auf Grundlage veralteter Rechtstexte regelmäßig auch schwer begründbar sind. Restriktive Methodik reicht zur Rationalisierung von Rechtsprechung in diesem institutionellen Kontext also nicht mehr aus; umgekehrt sprengt eine aktivistische Judikatur die Kompetenzen der Dritten Gewalt. Man muss dem Supreme Court (dessen Rechtsprechung dieses Dilemma sicherlich mitverursacht hat) also nicht einmal unlautere Motive unterstellen. In einer Situation wie dieser kämen auch Richter, die ihr Amt ernst(er) nehmen, in legitimatorische Bedrängnis.

Mit Madisons Rechtfertigung der Untätigkeit des Parlaments hat das alles nicht mehr viel zu tun. Fällt das Parlament aus, nachdem es flächendeckend regelsetzend tätig geworden ist, wird in letzter Instanz der Supreme Court zur inhaltlichen Entscheidung über Regulierungsfragen ermächtigt – und damit ein Akteur, der viele der von Madison gefürchteten Merkmale erfüllt: Nicht nur der Kongress, sondern auch der Supreme Court entscheidet mit Mehrheit – und zwar anders als der Kongress mit einer momentan zuverlässig verfügbaren Mehrheit. Und anders als dem Kongress fehlen dem Supreme Court checks and balances. Das Richteramt wird auf Lebenszeit vergeben; Meinungspluralismus reicht bei einer stabilen Lagerbildung nicht hin, um Mehrheiten zu verhindern; und juristische Methoden verlieren ohne handlungsfähiges Parlament ihre disziplinierende Wirkung.

Die gegenwärtige Passivität des US-amerikanischen Kongresses kann man also auch als Madisonianer für ein Problem halten, also auch dann, wenn man vom Parlament keine Sozialgestaltung erwartet. Die Änderungsfestigkeit des Gesetzesrechts bringt judikative und exekutive Institutionen in ein Dilemma, in dem sich Gericht oder Verwaltung entweder zu Ersatzgesetzgebern aufschwingen oder eine Zurückhaltung demonstrieren, die unter den gegebenen Verhältnissen keine ist.