13 September 2022

Neun Seiten Substanzlosigkeit

Die Stellungnahme des „Fachbereich Europa“  des Bundestags zu EU-Recht und Cannabis-Legalisierung

Die deutsche Presselandschaft und Teile des politischen Berlin sind in Aufruhr: Aus der Bundestagsverwaltung kommen drei  „Gutachten“ zur Cannabis-Legalisierung, allerdings etwas verspätet: eines vom Wissenschaftlichen Dienst („WD“) zur Vereinbarkeit der Legalisierung mit dem Völkerrecht (abgeschlossen schon am 22.7.2022!), ein anderes zur niederländischen Praxis (WD 9 – 3000- 1022/) und schließlich eines der „Unterabteilung Europa/Fachbereich Europa“ zum EU-Recht, welches fälschlicherweise überall – so zunächst auch hier – ebenfalls dem WD zugeschrieben wurde. Um letzteres soll es hier gehen, wobei von einem „Gutachten“ im wissenschaftlichen Sinn keine Rede sein kann. Die Autoren selbst sprechen bescheidener von „Ausarbeitung“. In Auftrag gegeben hat sie ein CSU-Abgeordneter, der sich nun in seiner Meinung bestätigt sieht, dass eine deutsche Cannabis-Legalisierung völker- und europarechtswidrig wäre. Interessant wäre zu wissen, wie es möglich ist, dass ein einzelner Abgeordneter eine solche „Ausarbeitung“ von der genannten Unterabteilung anfordern kann.

Tatsächlich kann man dem dünnen, knapp neunseitigen Dokument – unter Abzug der ersten drei Seiten Deckblatt und Gliederung tatsächlich nur sechs Seiten – keine substantielle Stellungnahme zu der uns interessierende Frage entnehmen, denn es gibt lediglich die einschlägigen Vorschriften des – inzwischen allseits bekannten – Rahmenbeschlusses 2004/757/JI (Artikel 2) und des Schenger Durchführungsübereinkommens („SDÜ“) von 1990 (Art. 71) wieder und zitiert aus einer für die zu klärende Frage nur indirekt relevanten EuGH-Entscheidung (Rechtssache C-137/09, Josemans gegen Burgemeester van Maastricht, Urteil v. 16.12.2010). Eine Analyse oder Auslegung der zitierten Vorschriften findet nicht statt, eine Auseinandersetzung mit der (anwachsenden) wissenschaftlichen Literatur ebenfalls nicht, es wird lediglich auf die bekannten Beiträge von Hofmann (hier und hier und nun noch knapper in NStZ 2022, Heft 8, Editorial) verwiesen (Fn. 2), aber weder auf Gegenansichten (s. z.B. hier und differenzierend hier) noch auf weiterführende Literatur (z.B. die gründliche zweibändige Studie von van Kempen/Fedorova, Intersentia, 2019).

Zuzugeben ist, dass die „Ausarbeitung“ schon vom 16.8.2022 stammt, so dass jedenfalls die weiterführenden Gedanken von Thym aus zeitlichen Gründen nicht berücksichtigt werden konnten. Als Schnellschuss erinnert das Papier an das „Gutachten“ zur Konfliktteilnahme durch militärische Unterstützung der Ukraine, das sich allerdings anders als die aktuelle „Ausarbeitung“ immerhin mit der einschlägigen Literatur  auseinandersetzt. Im Einzelnen:    

1. Aus dem Rahmenbeschluss 2004/757/JI werden zunächst Art. 2 Abs. 1 lit. a)-c) rezitiert, ohne dass das grundsätzliche Ziel der Vorschrift, wie es schon im Titel zu Ausdruck kommt (Kriminalisierung von Taten „in Verbindung mit illegalem Handel mit Drogen“), erwähnt wird. Zwischen den unterschiedlichen Tathandlungen wird nicht differenziert, obwohl das in Art. 2 selbst angelegt ist, wenn dort etwa in lit. c) der Besitz oder Kauf von Drogen mit dem Ziel der in lit. a) aufgeführten Handlungen (die eben dem illegalen Handel dienen) erfasst wird und dies, wie sich aus Abs. 2 ergibt, von Handlungen zum Zwecke des „persönlichen Konsum[s] im Sinne des nationalen Rechts“ abzugrenzen ist. Dieser Abs. 2 wird in der „Ausarbeitung“ nur en passant erwähnt, obwohl er doch für die uns interessierende Frage – welcher Spielraum verbleibt einem Mitgliedsstaat bei der Legalisierung des persönlichen Konsum – von entscheidender Bedeutung ist (dazu schon hier [bei Fn. 11] und hier). Der Verweis auf Art. 4 Abs. 1 UAbs. 1 hängt ohne erklärende Auslegung ebenfalls in der Luft. Er enthält nicht mehr als den – seit der bahnbrechenden EuGH-Entscheidung im sog. griechischen Maisskandal – europastrafrechtlich üblichen Verweis auf die sanktionsrechtliche Mindesttrias (dazu Ambos, Internationales Strafrecht, 5. Aufl. 2018, § 11 Rn. 39, 42); entscheidend ist aber, ob die Legalisierung des persönlichen Konsums (von Cannabis) überhaupt eine Straftat i.S.v. Art. 2 und 3 darstellt. Darüber lässt sich streiten, die Autoren schweigen dazu. Ebenso gehen sie darüber hinweg, dass Art. 2 Abs. 1 voraussetzt, dass die dort genannten Handlungen „ohne entsprechende Berechtigung“ vorgenommen werden, obwohl sich bei einer innerstaatlichen Legalisierung ja gerade argumentieren ließe (und auch schon argumentiert worden ist, s. hier), dass der entsprechende Handel mit „Berechtigung“ erfolgt. 

2. Aus dem SDÜ wird nur Art. 71 Abs. 1, 2 und 5 rezitiert, aber ebenfalls ohne eine nur ansatzweise Analyse. Insoweit kann ich auf meine – vor der „Ausarbeitung“  veröffentlichte – frühere Stellungnahme verweisen, wonach Art. 71 zunächst fünf Absätze enthält und alle diese Absätze, einschließlich Absatz 2, im systematischen und teleologischen Gesamtzusammenhang auszulegen sind. Dabei ist insbesondere von Bedeutung, dass Absatz 1 explizit den Besitz von Betäubungsmitteln „zum Zwecke der Abgabe oder Ausfuhr“ mit Blick auf die „bestehenden Übereinkommen der Vereinten Nationen“ regulieren will, also explizit auf die völkerrechtlichen Vorgaben Bezug nimmt. Auf diese Vorgaben verweisen die Autoren unter einem mit „Exkurs“ überschrieben Abschnitt (2.3.) nur, ohne dass allerdings ein solcher Exkurs – also eine abschweifende Erörterung – vorgenommen würde (es wird nicht einmal auf einschlägige Literatur verwiesen). Art. 71 Abs. 2 SDÜ wiederum bezieht sich primär auf die „unerlaubte Ausfuhr“ von Betäubungsmitteln, um die es bei der kontrollierten Abgabe zum Eigenkonsum innerhalb eines nationalen Markts überhaupt nicht geht. Was schließlich den ebenfalls zitierten Art. 71 Abs. 5 angeht, so verweist dieser hinsichtlich der – in unserem Zusammenhang besonders wichtigen – „Eindämmung der unerlaubten Nachfrage“ auf den „Verantwortungsbereich der einzelnen Vertragsparteien“; dies wird in der „Ausarbeitung“ gänzlich ignoriert. Man kann also nochmals festhalten: Erstens ist Art. 71 SDÜ im Lichte der völkerrechtlichen Abkommen auszulegen bzw. will diese nachvollziehen. Zweitens überlässt die Vorschrift die Regulierung des nationalen Markts („Nachfrage“ i.S.v. Abs. 5) den Mitgliedsstaaten („Verantwortungsbereich der einzelnen Vertragsparteien“). Drittens geht es immer um ein „unerlaubtes“ Handeln (bei Ausfuhr, Einfuhr, Nachfrage), was zum einen auf die völkerrechtlichen Abkommen zurückverweist (was ist unerlaubt in deren Sinne?) und zum anderen eben dazu führt, dass eine (völkerrechtlich) erlaubte Produktion und Abgabe zum Eigenkonsum überhaupt nicht unter die Vorschrift fällt.

3. In der zitierten Rechtssache Josemanns, in der der EuGH übrigens ausdrücklich auf Art. 2 Abs. 2 Rahmenbeschluss Bezug nimmt (Rn. 5, 39), ging es um die Frage, ob das niederländische Recht (hier angewendet durch den Burgemeester von Maastricht) nicht in den Niederlanden ansässigen EU-Bürgern den Zugang zu einem Coffeeshop verbieten kann oder dies aus europarechtlicher Sicht gegen den freien Waren- und/oder Dienstleistungsverkehr oder das Diskriminierungsverbot verstößt. Der EuGH sah keinen Verstoß (Rn. 36 ff. [54, 84]), weil ein grenzüberschreitendes Inverkehrbringen von Betäubungsmitteln (u.a. nach Art. 71 SDÜ) verboten und die „Bekämpfung des Drogentourismus“ als „Teil der [grenzüberschreitenden] Drogenbekämpfung“ (Rn. 65) legitim ist. Eine nationale faktische Toleranzpolitik wie die niederländische ändert daran nichts (Rn. 43). Eine EU-weite Gleichbehandlung (Nicht-Diskriminierung) kann insoweit nur bezüglich der in einem Coffeeshop verkauften legalen Produkte beansprucht werden (Rn. 54). Die Pointe dieses Urteils besteht nun aber darin, dass das EuGH mit Blick auf die rein faktische niederländische Toleranzpolitik von der Aufrechterhaltung des grundsätzlichen Verbotsregimes ausgehen konnte und damit die Binnenmarktvorschriften nicht anwendbar waren (s. schon Thym). Die Autoren zitieren insoweit die entscheidende Rn. 43 (S. 9), verkennen aber diese Pointe und den ihr immanenten Sprengstoff, wenn ein Mitgliedsstaat, wie eben Deutschland, einen einheitlichen legalen und staatlich kontrollierten Cannabismarkt etablieren will. Wird Cannabis, anders als in den Niederlanden, tatsächlich und umfassend legalisiert, so wäre es eine europarechtswidrige Ungleichbehandlung von nicht-deutschen EU-Bürgern, wenn ihnen der Zugang zu diesem legalen Cannabis verwehrt würde. Denn dieses Cannabis wäre dann eben wie jedes andere legale Produkt im europäischen Binnenmarkt zu behandeln, würde also an den Grundfreiheiten teilhaben. Praktisch würde das bedeuten, dass EU-Bürgern wie deutschen Bürger erlaubt wäre, in Deutschland legal Cannabis zu konsumieren; Deutschland wäre aber verpflichtet, den grenzüberschreitenden Handel mit Cannabis, also insbesondere seine Ausfuhr, zu unterbinden. Darin liegt m.E. das europarechtliche und praktische Hauptproblem, nicht so sehr in dem rudimentären EU-Drogen(straf)recht. In einem grundsätzlich offenen Binnenmarkt verbieten sich eben nationale Alleingänge, die die vom Binnenmarkt geschützten Freiheiten betreffen. Insoweit wäre natürlich auch bei der Cannabis-Legalisierung eine EU-weite Lösung sinnvoller; sollte dies aber eine gesundheits- und kriminalpolitische sinnvolle Lösung auf nationaler Ebene verhindern, wenn eine EU-weite Einigung nicht möglich ist?

4. Im Ergebnis ändert die dünne Stellungnahme des „Fachbereichs Europa“ nichts an der – problematischen – europäischen und auch völkerrechtlichen Rechtslage. Völkerrechtlich kommt es entscheidend auf die Auslegung der nationalen Verfassungsvorbehalte mit Blick auf die Legalisierung/Entkriminalisierung des Eigenkonsums an. Europarechtlich ist die Auslegung von Art. 2 Abs. 2 von Rahmenbeschluss 2004/757/JI entscheidend; im Übrigen vollzieht das Europarecht das Völkerrecht nach (was auch nicht anders sein kann, weil ja die EU auch Vertragspartei der Wiener Drogenkonvention 1988 ist). Es ist höchste Zeit, die notwendige (völker-/europa-)rechtliche Debatte auf einem angemessenen Niveau zu führen, nicht nur auf diesem Blog. Stellungnahmen wie die hier analysierte als autoritative Rechtsgutachten zu behandeln, trägt dazu nichts bei.

Die ursprüngliche Version dieses Artikels enthielt einen faktischen Fehler, der korrigiert wurde, d.Red.


SUGGESTED CITATION  Ambos, Kai: Neun Seiten Substanzlosigkeit: Die Stellungnahme des „Fachbereich Europa“  des Bundestags zu EU-Recht und Cannabis-Legalisierung, VerfBlog, 2022/9/13, https://verfassungsblog.de/neun-seiten-substanzlosigkeit/, DOI: 10.17176/20220913-230606-0.

6 Comments

  1. Kai Purnhagen Di 13 Sep 2022 at 21:47 - Reply

    Schöner Beitrag! Mich wundert immer dass übersehen wird dass die Nomenklatur in Annex 1 zum AEUV Cannabis schon seit jeher als handelbares agricultural product definiert wird.

  2. Robin Hofmann Mi 14 Sep 2022 at 13:06 - Reply

    In der Tat: viel Neues halten die Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes nicht bereit. Ob die geringe Seitenzahl dabei eine Rolle spielt, sei mal dahingestellt. Schließlich kann man auch auf wenig Seiten Recht haben. Und auf vielen Seiten falsch liegen. Spannend wird es jedenfalls wenn die Regierung ihren Gesetzentwurf vorlegt. Wie wird man den völkerrechtlichen und vor allem europarechtlichen Knoten lösen? Hat die Regierung eine ‚smoking gun‘ in der Hinterhand?

    Vollumfänglich gebe ich Herrn Ambos Recht was die unionsrechtliche Problematik der diskriminierungsfreien Abgabe von Cannabis and EU-Bürger angeht. Ich habe auf dieses Problem bereits im Januar diesen Jahres hingewiesen (auf European Law Blog sowie hier auf verfassungsblog.de). Ich freue mich daher umso mehr, dass Herr Ambos dieses nun ebenfalls als zentrales Problem aufgreift. Was die Niederlande über eine Residenzpflicht für die Abgabe von Cannabis mehr Recht als schlecht gelöst haben wäre Deutschland verwehrt. Damit rückt auch das praktische Problem des Drogentourismus in den Fokus auf welches ich bereits Anfang des Jahres in meiner Analyse in der Zeitschrift für Internationale Strafrechtswissenschaft eingegangen bin.

    In einem Punkt möchte ich Herr Ambos dann aber doch widersprechen: der Verfassungsblog bietet ein ausgezeichnetes Forum, um eine solche wissenschaftliche Diskussion zu führen. Die Redaktion macht einen ausgezeichneten Job – an dieser Stelle ein ausdrückliches Kompliment. Von meinen internationalen Kollegen weiß ich, dass der Blog und vor allem dieses Thema weit über die deutschen Grenzen hinaus Interesse weckt. Jetzt die Diskussion hinter den Bezahlschranken der strafrechtlichen Fachzeitschriften oder Kommentare zu versenken wäre der falsche Weg. Das diese wissenschaftliche Diskussion über die Cannabislegalisierung überhaupt erst erst jetzt stattfindet, ist mir allerdings unverständlich. Ich vermute hier hat sich einmal mehr das von dem Strafrechtlr Joachim Vogel beklagte ‚provinzielle Selbstbewusstsein der deutschen Strafrechtswissenschaft‘ Bahn gebrochen. Nur so kann ich mir erklären, dass man die wohl bedeutendste drogenpolitische Maßnahme der letzten 50 Jahre verwirklichen wollte ohne zuvor eine wissenschaftliche Diskussion insbesondere über europarechtliche Fragen zu führen. In den Niederlanden debattieren die Rechtswissenschaftler darüber seit Jahren kontrovers. So haben die im obigen Beitrag zitierten van Kempen und Federova bereits 2014 in ihrem Gutachten auf die Unvereinbarkeit der Cannabislegalisierung mit internationalen und europäischen Recht hingewiesen (auf niederländisch, eine englische Zusammenfassung ist auf der homepage des WODC abrufbar). Dafür haben sie immerhin 274 Seiten gebraucht.

  3. Jessica Schmidt Mi 14 Sep 2022 at 14:40 - Reply

    Erstaunlich: Herr Ambos schreibt den Wissenschaftlichen Diensten des Bundestages ein Papier zu, das ausweislich des Deckblattes ganz offensichtlich dort überhaupt nicht erstellt wurde. Das von ihm verlinkte Dokument weist keinerlei Autorenschaft der WD des Bundestages aus.
    Schlamperei oder Belastungseifer?

    [Der Fehler ist mittlerweile korrigiert, d.Red.]

  4. Tom Blickman Mi 14 Sep 2022 at 19:09 - Reply

    Seit 2014 haben Van Kempen und Federova noch einiges mehr geschrieben, ich empfehle Herrn Hofmann zum Beispiel diesen Artikel: Regulated Legalization of Cannabis Through Positive Human Rights Obligations and Inter Se Treaty Modification https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=328782
    Ein Artikel von ihnen über die Möglichkeiten des europäischen Rechts wird ebenfalls bald erscheinen. Insbesondere zur Frage der Bestimmung in Art. 2(1) des Rahmenbeschlusses 2004/757/JI und zur Frage der „ohne entsprechende Berechtigung“ in Bezug auf den Anbau und Handel von Cannabis. Wenn die deutsche Regierung Cannabis rechtlich reguliert, würde dies bedeuten, dass sie eine „entsprechende Berechtigung“ hat, und dies wäre daher gemäß dem Rahmenbeschluss zulässig.
    Dann gibt es noch Probleme mit dem Einheits-Übereinkommen der Vereinten Nationen von 1961 über Suchtstoffe. Aber es gibt Möglichkeiten, diese Probleme mit den UN-Konventionen im Einklang mit dem internationalen Recht zu lösen. Siehe z.B.: Regulating Drugs: Resolving Conflicts with the UN Drug Control Treaty System https://jied.lse.ac.uk/articles/10.31389/jied.23/

  5. Martin Jelsma Do 15 Sep 2022 at 02:16 - Reply

    Zunächst einmal freue ich mich sehr, dass hier auf dem Verfassungsblog eine ernsthafte Diskussion über die internationalen und EU-rechtlichen Hürden für die Cannabisregulierung geführt wird. Es ist von entscheidender Bedeutung, dass diese rechtlichen Hürden richtig analysiert werden und Lösungen zu ihrer Überwindung gefunden werden, um sicherzustellen, dass sie Deutschland nicht daran hindern, mit seiner geplanten gesetzlichen Regulierung voranzukommen. Als Beitrag zu dieser Debatte möchte ich vier Punkte ansprechen:
    1) Die Bedeutung der EU als Vertragspartei des Übereinkommens von 1988 wird meines Erachtens überbewertet. Die Erklärung zum Beitrittsbeschluss des Rates von 1990 (90/611/EWG) besagt eindeutig, dass die EU nur in Bezug auf Artikel 12 (Kontrolle der Vorläuferstoffe) des Übereinkommens von 1988 zuständig ist. Spätere Erklärungen über die Zuständigkeit der EU wurden nicht vorgelegt, und daher ist die Bedeutung der EU als Vertragspartei sehr begrenzt, wenn es um die Regulierung von Cannabis geht.
    2) Das Schengener Übereinkommen betrifft im Grunde nur grenzüberschreitende Fragen. Während der Wortlaut von Artikel 71.2 so ausgelegt werden könnte, dass er sich auf innerstaatliche Maßnahmen bezieht, bietet die seinerzeit von den Benelux-Staaten, Deutschland und Frankreich abgegebene gemeinsame Erklärung, in Verbindung mit dem in Artikel 76 verankerten Grundsatz, genügend Flexibilität um zu argumentieren, dass, wenn Deutschland Cannabis innerhalb seiner Grenzen legalisiert, geeignete Kontrollmaßnahmen ergriffen werden müssen, um den illegalen Handel mit anderen Schengen-Vertragsparteien zu verhindern, in denen Cannabis strengeren Kontrollen unterliegt.
    3) In Bezug auf das EU-Recht besteht der einzige harte Konflikt mit Artikel 2.1 des Rahmenbeschlusses (2004/757/JI), der vorschreibt, dass der Cannabisanbau unter Strafe gestellt wird, „wenn sie ohne entsprechende Berechtigung vorgenommen wurden“. Eine Änderung der nationalen Politik reicht nicht aus, um sich auf eine „entsprechende Berechtigung“ zu berufen, da das EU-Recht mit den UN-Konventionen verbunden ist und Deutschland selbst ebenfalls an diese Verpflichtungen gebunden ist. Die einzige Lösung kann daher darin bestehen, die deutschen Verpflichtungen in Bezug auf Cannabis im Rahmen des Einheitsübereinkommens von 1961 zu ändern, was dann auch den rechtlichen Konflikt mit dem EU-Recht lösen könnte.
    4) Die Option der Austritt und des erneuten Beitritts mit einem Cannabis-Vorbehalt ist im Prinzip ein realistisches Szenario, aber es wurde nicht genügend beachtet, dass Deutschland eines der sechzehn Länder war, die offiziell Einspruch dagegen erhoben, dass Bolivien dasselbe für Koka gemacht hat. Deutschland muss zunächst seinen Einspruch gegen Bolivien formell zurückziehen, bevor es dieses Verfahren für Cannabis rechtmäßig anwenden kann. Nach den Vertragsverfahren könnte Deutschland frühestens im Januar 2025 einen solchen Cannabisvorbehalt erhalten. Die einzige andere Möglichkeit besteht darin, den Vertrag zwischen einer Gruppe gleichgesinnter Länder zu ändern, eine Vereinbarung „unter sich“ (inter se) auf der Grundlage von Artikel 41 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge (VCLT).
    Zusammenfassend lässt sich leider nicht vermeiden, dass die gesetzliche Regulierung der Cannabismärkte für den Freizeitkonsum gegen bestimmte UN-Vertragsverpflichtungen verstößt und im Widerspruch zum entsprechenden EU-Recht steht, insbesondere zum Rahmenbeschluss von 2004. Die unvermeidliche Nichteinhaltung dieser Verpflichtungen sollte Deutschland nicht davon abhalten, mit der gesetzlichen Regulierung fortzufahren, und es gibt Wege, sie zu lösen. Es bedarf jedoch weiterer sachkundiger Diskussionen und einer besseren Abstimmung mit anderen Ländern.

  6. Constantin von der Groeben Mo 19 Sep 2022 at 14:55 - Reply

    Eine spannende und wichtige Diskussion. Ich begrüße den Fokus auf die Suche nach einer Lösung, denn offenbar sind sich alle einig, dass eine Legalisierung von Cannabis auch als Genussmittel der richtige Weg ist. Deutschland muss diesen mit Mut beschreiten und es gibt ausreichend Mechanismen, um das juristisch abzusichern. Wie haben das von Dentons ausführlich aufarbeiten lassen uns stellen unser Rechtsgutachten gerne zur Verfügung. Die Lösung wird eine Begrenzung des Anbaus und der Lieferkette auf Deutschland sein, zumindest vorerst.
    Siehe hier: https://www.demecan.de/2022/09/15/rechtliches-gutachten-zeigt-dass-die-cannabislegalisierung-rechtskonform-gelingen-kann-wenn-die-gesamte-wertschoepfung-in-deutschland-durchgefuehrt-wird/

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